{"status":"available","doknr":"OLD299005","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0227.13B1550.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-02-27","aktenzeichen":"13 B 1550/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Zulassungsanträge werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte mit \nAusnahme der von der Antragstellerin allein zu tragenden außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und \nder nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. \n\nDer Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1.022.583,70 EUR = 2 Mio. DM festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Anträge der Antragstellerin und der Antragsgegnerin auf Zulassung der \nBeschwerde in dem oben dargestellten Umfang sind unbegründet. \n\n3\n\n1. a) Der Senat hat auf der Grundlage der Darlegungen der Antragstellerin keine \nernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§§ 124 \nAbs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4, 194 Abs. 2 VwGO idF. RmBereinVpG), soweit durch sie zu \nLasten der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen den \nAbmahnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. August 2001 und ihren \nAuflagenbescheid vom 17. September 2001, die beide auf § 33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 \nTKG gestützt sind, auch im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 1. und 2. abgelehnt \nworden ist. \n\n4\n\nDie Antragstellerin greift die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung \nlediglich mit der Rechtsauffassung an, das von ihr auch im Verhältnis zu den \nBeigeladenen zu 1. und 2. abverlangte Angebot von Leistungen im \nTeilnehmernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen) zum Zwecke des \nWiederverkaufs bezöge sich nicht auf für diese Beigeladenen wesentliche \nLeistungen i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil die Beigeladene zu 1. in 30 Städten \nüber - überwiegend angemietete - Infrastruktur im Teilnehmerbereich verfüge und die \nBeigeladene zu 2. ein Verbindungsnetz betreibe und beide zumutbarerweise über \ndiese Struktur sowie über die von ihr (der Antragstellerin) zweifellos anzubietende \nTeilnehmeranschlussleitung Zugang zum Endkunden nehmen könnten. Hiermit kann \ndie Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen. \n\n5\n\nDer Senat hat in seinem Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, NVwZ \n2000, 697, eine Leistung als wesentlich definiert, die für die Erbringung anderer \nTelekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren \nNeuanschaffung dem Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der \nMitbenutzung unangemessen hohen Aufwands unzumutbar ist; in seinem Beschluss \nvom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - hat er verkürzend \"wesentlich\" im Sinne von \nnotwendig oder hauptsächlich oder den Kerngehalt betreffend in Bezug zu der vom \nWettbewerber beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung umschrieben; die \nWesentlichkeit hat er jeweils einer objektiven Beurteilung im Einzelfall unterzogen. \nHieran hält der Senat fest. Ob Wesentlichkeit aus dem Gestaltungsgebot des § 4 \nAbs. 1 TKV - mehr als dies, etwa ein Zugangsrecht oder eine \nZugriffsgewährungspflicht, gibt der maßgebliche Wortlaut der Vorschrift entgegen der \nEntwurfsbegründung des federführenden Ministeriums für Post und \nTelekommunikation nicht her und kann sich nur aus anderen Vorschriften, z. B. § 33 \nAbs. 1, § 35 TKG ergeben - hergeleitet werden kann, mag offen bleiben. \n\n6\n\nDer Senat geht im vorliegenden summarischen Verfahren davon aus, dass beide \nBeigeladenen die erworbenen Telekommunikationsdienstleistungen der \nAntragstellerin in der jeweiligen technischen Ausgestaltung zu einem neuen Produkt \nverarbeiten - d. h. nicht nur mit einem anderen Etikett versehen - und dieses \numgestaltete Produkt im eigenen Namen bundesweit verkaufen wollen. Dazu \nbenötigen sie neben dem Teilnehmeranschluss die von der Antragstellerin in ihrem \nNetz aufgebauten und vermittelten sowie über dieses herangeführten \nVerbindungsleistungen. Aus gegenwärtiger Sicht spricht mit Blick auf die \nBeigeladene zu 2. bereits alles dafür, dass sie als Verbindungsnetzbetreiberin im \nOrtsbereich (Teilnehmerbereich) überhaupt nicht präsent ist und ihr ohne \nkostenaufwendigen Aufbau einer Infrastruktur im Ortsbereich ein Zugang zur \nTeilnehmeranschlussleitung der Antragsgegnerin schon gar nicht möglich ist. Den bei \neiner von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigten bundesweiten Geschäftstätigkeit in \nder hier zu betrachtenden Sparte notwendigen Ausbauaufwand hält der Senat \nangesichts der Möglichkeit, Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen \npreisgünstiger auch im Wege des Resale zu beliefern, aus gegenwärtiger Sicht für \nunternehmerisch unverantwortlich und damit unzumutbar. \n\n7\n\nDas gilt bei den gegenwärtigen Erkenntnismöglichkeiten auch mit Blick auf die \nBeigeladene zu 1., die zwar inselartig ausgeformte Telekommunikationsnetze im \nOrtsbereich betreibt und dabei auf die Teilnehmeranschlussleitung der Antragstellerin \nZugriff hat, in dieser Weise aber nicht bundesweit flächendeckend präsent ist. Aber \nauch soweit sie in einzelnen Ortsbereichen präsent ist, wird sie die über das \nTelekommunikationsnetz der Antragstellerin herangeführten Verbindungsleistungen \nunabdingbar für die Erstellung und den Verkauf ihrer geplanten Produkte benötigen. \nAus § 4 Abs. 1 TKV ergibt sich jedenfalls das normative Ziel des Verordnungsgebers, \ndem Wettbewerber auch ein Resale von Leistungen des - marktbeherrschenden oder \nnicht marktbeherrschenden - Netzbetreibers zu ermöglichen, wobei der Senat aus \nverfassungsrechtlichen Erwägungen Resale nur als Weiterverkauf erworbener \nVorleistungen nach Verarbeitung/Umgestaltung zu einem anderen Produkt des \nDiensteanbieters interpretiert. Entschließt sich ein Diensteanbieter Leistungen des \nNetzbetreibers in dieser Weise am Markt im eigenen Namen anzubieten, muss er die \nverschiedenen Verbindungsleistungen des \"Netzbetreibers\", also die über dessen \nNetz herangeführten Verbindungsleistungen wie eigene Leistungen vermarkten \nkönnen. Über sein - eigenes - Netz herangeführte und über die \nTeilnehmeranschlussleitung dem Endkunden angelieferten Verbindungsleistungen \nsind bei gegenwärtiger Erkenntnis eigene Verbindungsleistungen des Wettbewerbers \nund nicht solche des Netzbetreibers. So gesehen ist er bei der ihm frei stehenden \nGeschäftsstrategie des Resale auf die Leistungen des Netzbetreibers angewiesen, \ngleichgültig ob er selbst über Netzstrukturen verfügt und die darüber herangeführten \neigenen Verbindungsleistungen mittels Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung \ndem Endkunden zuliefern könnte oder nicht. \n\n8\n\nb) Vor dem dargestellten Hintergrund weist die vorliegende Rechtssache keine \ndas normale Maß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeit \nauf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). \n\n9\n\nc) Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen lassen sich, soweit es das \nsummarische Verfahren überhaupt zulässt, bereits im Zulassungsverfahren klären \noder stellen sich nach den obigen Ausführungen nicht, so dass ihnen eine \ngrundsätzliche Bedeutung nicht zukommt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). \n\n10\n\n2. a) Der Senat hat auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der \nerstinstanzlichen Entscheidung, soweit durch sie zu Lasten der Antragsgegnerin die \naufschiebende Wirkung der Klagen hinsichtlich Nr. 3 der Bescheide der \nAntragsgegnerin vom 16. August und 17. September 2001 angeordnet worden ist. \nDie Antragsgegnerin sieht in der generellen Haltung der Antragstellerin, \nWettbewerbern, die über Netzinfrastruktur verfügen, generell kein Angebot für AGB-\nProdukte zum Zwecke des Resale zu unterbreiten, ein missbräuchliches und \naufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 TKG rechtfertigendes Verhalten \nund hält die Ablehnung einer im Ergebnis präventiven Anwendung des § 33 Abs. 2 \nTKG durch das Verwaltungsgericht für unzutreffend. Hiermit kann die \nAntragsgegnerin bei gegenwärtiger Erkenntnislage nicht durchdringen. \n\n11\n\nAuch aus Sicht des Senats reicht eine befürchtete künftige \nVerweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang \nnachsuchenden Wettbewerber für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten \nder Regulierungsbehörde nicht aus. Vielmehr ist insoweit eine konkrete \nWeigerungshaltung des Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des \nWettbewerbers bei ihm notwendig. Das folgt bereits aus der Formulierung des § 33 \nAbs. 2 Satz 1 TKG. Dieser setzt zunächst einen Verstoß des Anbieters gegen seine \nVerpflichtung aus Abs. 1 voraus und ermächtigt deswegen, d.h. daran anknüpfend \ndie Regulierungsbehörde zur Auferlegung eines den Pflichtenverstoß beseitigenden \nVerhaltens an den Marktbeherrscher. Von einem vorliegenden Verstoß gegen Abs. 1 \nkann aber frühestens dann die Rede sein, wenn ein Wettbewerber bei dem \nmarktbeherrschenden Unternehmen den Zugang zu einer Leistung beantragt hat und \nletzterer ein Angebot verweigert oder sich passiv verhält. Insoweit setzt der Vorwurf \neines Pflichtenverstoßes an den Marktbeherrscher nach der Rechtsprechung des \nSenats als ungeschriebene, aber selbstverständliche Tatbestandsvoraussetzung \neine an ihn gerichtete Nachfrage des Wettbewerbers nach einer bestimmten \nLeistung, mithin einen konkreten Zugangsantrag voraus.\n\n12\n\nvgl. hierzu Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A \n180/99 -, Bl. 23 d.a.U., NVwZ 2000, 697.\n\n13\n\nDasselbe folgt aus dem Begriff des Missbrauchs. Der Senat hat in seinem\n\n14\n\nBeschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 -, \nBl. 17 d.a.U., \n\n15\n\ndie Verweigerung von Verhandlungen als nicht missbräuchlich gewertet, solange \neine klare und eindeutige Angabe des Wettbewerbers, zu welchen Leistungen \nZugang begehrt werde, fehlt.\nDer Senat hat ferner in seinem zitierten Beschluss, Bl. 9 d.a.U., rechtliche Bedenken \ngegen eine aufsichtsrechtliche Maßnahme dargelegt, die den Marktbeherrscher zur \nBedienung einer Leistungszugangsnachfrage eines Wettbewerbers anhält, die erst \nnach der behördlichen Entscheidung erfolgen. Die darin liegende Problematik der \nRechtsschutzverkürzung stellt sich auch hier. Würde eine aufsichtsrechtliche \nMaßnahme wie in Tenor-Nr. 3 ausgesprochen bestandskräftig und verweigerte der \nBetroffene ein Leistungsangebot wegen Netzbetreibereigenschaft des Nachfragers, \nerlaubte allein die Nichtbeachtung des verfügten Verbots das Ergreifen von \nZwangsmitteln, ohne dass - von der Erlassbehörde oder dem Gericht - eine Prüfung \nvorzunehmen wäre, ob die Angebotsverweigerung im konkreten Einzelfall tatsächlich \ngegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt. Ein solcher Verstoß liegt jedenfalls nicht quasi \nautomatisch schon bei einer Angebotsverweigerung wegen Netzbetreibereigenschaft \ndes Nachfragers vor und kann im jeweiligen konkreten Einzelfall auch wegen einer \naus sonstigen Erwägungen gerechtfertigter Weigerungshaltung scheitern. Effektiver \nRechtsschutz wäre in dem Falle vom Betroffenen nicht zu erlangen.\n\n16\n\nb) Die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage lässt sich nach den obigen \nAusführungen bereits im Zulassungsverfahren klären, so dass es der Durchführung \neiner Beschwerde nicht bedarf und ihr grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt. \n\n17","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/299005","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-27/13-b-1550-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 194","ref_norm":"194","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/299005","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/299005","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-27/13-b-1550-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/299005","retrieved":"2026-07-09 03:23:04.283295+00:00"}}