{"status":"available","doknr":"OLD299210","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0215.13A4075.00.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2002-02-15","aktenzeichen":"13 A 4075/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\nDer Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR = 100.000 DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes, in \ndessen jeweiligen Ortsnetzen sie die Endkunden in ihren Wohnungen, \nGeschäftsräumen, Büros etc. über die vom Hauptverteiler ausgehende \nTeilnehmeranschlussleitung erreicht und mit Telekommunikationsdienstleistungen \nbeliefert. Die entsprechend lizenzierte Beigeladene unterhält im Großraum \nE. und E. ein Telekommunikationsnetz mit Leitungen zu Grundstücken und \nGebäuden von Endkunden. Sie begehrte von der Klägerin, obgleich sie mit ihr \nbereits einen Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am \nHauptverteiler geschlossen hat, ferner den Zugang zu den von der Klägerin \nbenutzten Leitungen innerhalb der von den Endkunden genutzten Häuser zwischen \ndem hausinternen Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin und der jeweiligen \nTelekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden (Inhouse-Verkabelung). Wurde \ndie Inhouse-Verkabelung von den Hauseigentümern selbst oder in deren Auftrag \ninstalliert, ist sie ihr Eigentum. Wurde sie von der Klägerin installiert, hängt das \nEigentum an der Verkabelung von ihrer Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des \nGebäudes ab; im Einzelnen ist die Eigentumslage unbekannt. Eine Koppelung \nzwischen dem Leitungsendstück der Beigeladenen und dem Abschlusspunkt der \nLinienführung der Klägerin soll über ein Verbindungskabel hergestellt werden. \n\n4\n\nNachdem die Klägerin im Dezember 1997 den Zugang der Beigeladenen zur \nInhouse-Verkabelung abgelehnt hatte, beanstandete die Beklagte mit auf § 33 Abs. 2 \nSatz 2 TKG gestütztem Bescheid vom 30. April 1998, dass die Klägerin der \nBeigeladenen den Zugang zu der von ihr genutzten Inhouse-Infrastruktur in deren \nLizenzgebiet verweigere (Nr. 1 Satz 2 des Beschlusstenors) und forderte zum \nAbstellen des darin liegenden Missbrauchs auf (Nr. 1 Satz 1 des Beschlusstenors). \nAls Missbrauch abstellendes Verhalten sah die Beklagte vor, (a) dass die Klägerin im \nFalle ihres Eigentums an der Inhouse-Infrastruktur und/oder am Verteiler am \nAbschlusspunkt ihrer Linienführung binnen zweier Wochen nach Zugang der \nBeanstandung ein Angebot zur Nutzung der bestehenden Inhouse-Infrastruktur zu \nunterbreiten habe; (aa) im Rahmen dieses Angebotes habe sie sich damit \neinverstanden zu erklären, dass die Beigeladene Verbindungskabel zwischen einem \nim Gebäude befindlichen Zwischenverteiler installiere oder installieren lasse; (bb) \nersatzweise könne sie der Beigeladenen den Zugang zur Inhouse-Infrastruktur durch \neinen unmittelbaren Zugriff auf ihren Abschlusspunkt der Linienführung gewähren. \n(b) In den Fällen, in denen die Klägerin weder Eigentümerin der bestehenden \nInhouse-Infrastruktur noch des Abschlusspunktes der Linienführung sei, habe sie die \ngenannten Maßnahmen zu dulden. \n\n5\n\nDas hierauf von der Klägerin der Beigeladenen unter dem 22. Mai 1998 \nunterbreitete Vertragsangebot über den Zugang zur Inhouse-Verkabelung nahm die \nBeigeladene nicht an und erwirkte ein Schlichtungsverfahren nach § 8 NZV, dessen \nErgebnis ebenso wie das Vertragsangebot der Klägerin unter dem Vorbehalt des \nAusgangs des vorliegenden Rechtsstreits steht. \n\n6\n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die angefochtene Entscheidung der \nBeklagten vom 30. April 1998 sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt, der durch die \nzwischenzeitliche Schlichtung auch noch nicht erledigt sei. Der Zugang zur \nTeilnehmeranschlussleitung sei keine \"Leistung\" i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG; die \nTeilnehmeranschlussleitung sei weder intern genutzt noch wesentlich und das \nEntbündelungsgebot des § 2 NZV rechtfertige keinen entbündelten Zugang zu ihr. \nJedenfalls sei die eigenständige Nutzung der Inhouse-Infrastruktur keine wesentliche \nLeistung und den alleinigen Zugang zu ihr gebiete auch nicht das \nEntbündelungsgebot. Unter Berücksichtigung der sog. \"essential facilities-doctrine\" \nseien nur solche Leistungen wesentlich, ohne deren Mitbenutzung es einem \nUnternehmen nicht möglich sei, auf einer nachgelagerten Marktstufe für \nTelekommunikationsdienstleistungen als Wettbewerber des marktbeherrschenden \nUnternehmens tätig zu werden. Dazu genüge nicht ein für den Wettbewerber \nlediglich vorteilhafter Zugang, sondern es müsse die beabsichtigte Aktivität nicht \ndurchführbar oder in hohem Maße unwirtschaftlich sein. Die Beigeladene sei aber auf \ndie Nutzung der Inhouse-Verkabelung nicht angewiesen, weil sie sich auch über den \nihr vertraglich eingeräumten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am \nHauptverteiler Zugang zum Endkunden verschaffen könne und ihr zudem eine \nSubstitution der Inhouse-Verkabelung möglich und zumutbar sei. Stehe die Inhouse-\nVerkabelung nicht in ihrem Eigentum, sei die Beigeladene ohnehin auf eine \nZustimmung des Hauseigentümers angewiesen, durch deren Erteilung ihr - der \nKlägerin - Nutzungsrecht ende und eine Zugangsgewährung durch sie nicht mehr in \nBetracht komme. Insoweit sei der Bescheid auf eine unmögliche Leistung gerichtet. \nAuch die ihr für diesen Fall auferlegte Duldungspflicht sei ohne eine \nEigentümerzustimmung ungeeignet. Sei hingegen die Inhouse-Verkabelung ihr \nEigentum, sei der Beigeladenen der Einsatz von alternativen \nÜberbrückungstechnologien oder das Verlegen eines weiteren Inhouse-Kabels, das \nnur mit geringem finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden sei, möglich und \nzumutbar. Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung werde auch nicht vom \nEntbündelungsgebot erfasst. Dessen Grenze ergebe sich nicht allein aus dem \ntechnisch Möglichen, sondern auch aus wirtschaftlichen und rechtlichen Kriterien, die \ndie kleinste zulässige Leistungseinheit umschrieben. So folge bereits aus § 2 Satz 2 \nNZV, das die Teilnehmeranschlussleitung die kleinste zulässige Leistungseinheit sei. \nAus dem Koppelungsverbot des Art. 86 Satz 2 Buchst. d) EGV ergebe sich nichts \nanderes. Die Inhouse-Verkabelung stehe in untrennbarem funktionalen \nZusammenhang mit dem übrigen, separat weder genutzten noch am Markt \nangebotenen Teil der Teilnehmeranschlussleitung zwischen Abschlusspunkt der \nLinienführung und Hauptverteiler. Nur die komplette Teilnehmeranschlussleitung \nzwischen Hauptverteiler und Telekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden \nwerde angeboten. Zugang zur Inhouse-Verkabelung könne auch nicht aus § 10 Abs. \n3 Satz 1 TKV beansprucht werden, weil diese Vorschrift im Kontext des \nKundenschutzes stehe und im Rahmen der besonderen Missbrauchsaufsicht nicht \nanwendbar sei. § 33 TKG und § 10 Abs. 3 Satz 1 TKV richteten sich auch an \nunterschiedliche Adressaten, nämlich den marktbeherrschenden Anbieter bzw. \nBerechtigten einer Grundstückseigentümererklärung. Ferner gewähre § 10 Abs. 3 \nSatz 1 TKV lediglich einen Anspruch auf Mitbenutzung der Inhouse-Verkabelung, \nwährend die Beigeladene bei Anrufung der Beklagten sogar eine Überlassung der \nInhouse-Leitungen verlangt habe. \n\n7\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n8\n\nden Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 aufzuheben.\n\n9\n\nDie Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n11\n\nDie Beklagte hat vorgetragen: Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung sei eine \nwesentliche Leistung. Entschlössen sich Wettbewerber, eine eigene Ortsnetz-\nInfrastruktur mit Zugang zu den Gebäuden der Endkunden zu erstellen, sei die \nLeistung \"Zugang zur Inhouse-Infrastruktur\" wesentlich für den Zugang zum \nEndkunden. Zur Verlegung einer weiteren Inhouse-Verkabelung durch die \nBeigeladene sei die Einverständniserklärung des Hauseigentümers erforderlich, die \ndieser jedoch verweigern werde. Selbst wenn im Einzelfall eine zweite \nGrundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV vorliege, ändere dies nichts \nan der Wesentlichkeit der Leistung, weil auch in diesem Fall der Hauseigentümer \neiner zusätzlichen Hausverkabelung widersprechen werde. Alternative Technologien \nzur Überbrückung der Inhouse-Verkabelung stünden einsatzfähig noch nicht zur \nVerfügung. Die Klägerin sei zum Angebot eines entbündelten Zugangs zur Inhouse-\nVerkabelung verpflichtet, weil diese in der Praxis, wie ihre gelegentliche \nSelbsterstellung durch die Grundeigentümer belege, als verselbständigter Teil der \nTelekommunikationsanschlussleitung angesehen werde und auch der \nVerordnungsgeber in § 10 Abs. 3 TKV von einer Teilbarkeit der \nTelekommunikationsanschlussleitung ausgehe. Auch wenn die Klägerin nicht \nEigentümerin der vorhandenen Inhouse-Verkabelung sei, werde ihr mit der bloßen \nDuldungspflicht nichts Unmögliches auferlegt. Der angefochtene Bescheid verlange \nvon der Klägerin auch keine vollständige Überlassung der Inhouse-Verkabelung, \nsondern nur die Ermöglichung einer Mitbenutzung durch die Beigeladene. \n\n12\n\nDas Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 8. Juni 2000 \nden Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 insoweit aufgehoben, als unter Nr. 1 \nb) des Bescheidtenors eine Duldung auch für den Fall geregelt ist, dass eine zweite \nGrundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV ausschließlich zugunsten \nder Beigeladenen erteilt wurde, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dagegen hat \ndie Klägerin - die zugelassene und fristgerecht begründete - Berufung eingelegt. \n\n13\n\nDie Klägerin trägt vor: Die Inhouse-Verkabelung sei ebenso wie die \nTeilnehmeranschlussleitung keine Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil eine \nsolche nur als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen sei. Sie sei ferner \nselbst nach der Definition des angerufenen Gerichts im Beschluss vom 7. Februar \n2000 - 13 A 179/99 - schon deshalb nicht wesentlich, weil die Beigeladene Zugang \nzur Teilnehmeranschlussleitung am Übergabeverteiler und damit Zugang zum \nEndkunden habe und es demnach unerheblich sei, ob Zugang zur Inhouse-\nVerkabelung die günstigere Alternative sei. Wesentlich im Sinne von unverzichtbar \nseien Leistungen nicht schon bei wirtschaftlicher Günstigkeit. Das folge - unabhängig \nvon der essential facilities-Doctrine - auch aus der Oscar-Bronner-Entscheidung des \nEuropäischen Gerichtshofes - Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791, wonach sogar dem \nZugang nachfragenden Wettbewerber eine unrentable Alternative zugemutet werde. \nEine zumutbare, die Wesentlichkeit beseitigende Alternative sei eine von der \nBeigeladenen zu installierende neue Inhouse-Verkabelung, die zu nicht \nunzumutbaren Kosten, zudem in moderner, der heutigen Internet-Nutzung \nentsprechender Technik erstellt werden könne und der der Hauseigentümer deshalb \nnicht generell widersprechen werde. Insoweit könne die angefochtene Beanstandung \nnicht ohne Einschränkungen aufrechterhalten bleiben. Weiter sei eine \nEndkundenanbindung über Stromkabel oder per Funk möglich. Insoweit komme es \nmaßgeblich auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des erkennenden \nGerichts an. Nach der Definition der Wesentlichkeit durch das angerufene Gericht \nkomme es auf Alternativtechniken zur Überwindung der letzten Meile nicht einmal an. \nDem könne auch das Entbündelungsgebot des § 2 NZV nicht entgegengehalten \nwerden. Dieses Gebot sei unter dem Vorbehalt der Wesentlichkeit der entbündelten \nLeistung zu verstehen. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und \nErforderlichkeit liefe leer, wenn mit der Argumentation der Wettbewerber bei einer \nabstrakten Wesentlichkeitsprüfung die Leistung weit definiert und so problemlos \nderen Wesentlichkeit begründet werde, um danach auf einer zweiten \nArgumentationsstufe die konkret gewünschte Leistung zu definieren und auf \nEntbündelung zu bestehen. In dem Zusammenhang könne auch nicht auf § 10 \nAbs. 3 TKV zurückgegriffen werden, weil er von seinem Regelungsgegenstand her \nauf § 33 Abs. 1 TKG keine Anwendung finde. Würde der Endkunde ab dem \nAbschlusspunkt der Linienführung von einem anderen Wettbewerber versorgt, werde \nbis dorthin die Leitung vom Hauptverteiler überflüssig und erst nach \nUmstellungsarbeiten wieder anderweitig verwendbar. Das Merkmal der \nmissbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in § 33 Abs. 2 \nSatz 1 TKG müsse entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit \nverstanden werden. Das Merkmal sei nicht schon bei einem - vermeintlichen - \nVerstoß gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Vielmehr müsse eine Beeinträchtigung \nder Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt \nhinzukommen. Die Beigeladene wäre aber bei den ihr gegebenen Alternativen, nicht \nrechtlich relevant in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt. \n\n14\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n15\n\nunter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der \nBeklagten vom 30. April 1998 auch insoweit aufzuheben, als sie (die Klägerin) hierin \nzu den in Nr. 1.a) aa) bis cc) und 2. bezeichneten Maßnahmen aufgefordert worden \nist.\n\n16\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n17\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n18\n\nSie trägt vor: Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits entschieden, dass \nLeistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht als Telekommunikationsdienstleistung \nzu verstehen, die Teilnehmeranschlussleitung eine wesentliche Leistung und der \nZugang zu ihr ein Unterfall des besonderen Netzzugangs sei. Das gelte für die \nInhouse-Verkabelung als entbündelte Variante zur Teilnehmeranschlussleitung wie \nauch für die Inhouse-Verkabelung als eigenständige Leistung in gleicher Weise. Das \nVorhandensein von Alternativen des Zugangs zum Endkunden, etwa andere \nZugangstechniken oder ein eigener Netzausbau, ändere nach \nbundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung an der Wesentlichkeit nichts. Bei \ndem von der Klägerin angebotenen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am \nÜbergabeverteiler (Hauptverteiler) handele es sich im Übrigen nicht um die \nnachgefragte Leistung, sondern um ein aliud. Erbringe der Wettbewerber selbst die \nInfrastruktur bis zum Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin, sei für ihn der \nZugang zur Inhouse-Verkabelung wesentlich, um den Endkunden zu erreichen. Die \nVerweisung auf Herstellung einer aus Sicht der Klägerin zumutbaren weiteren \nInhouse-Verkabelung lasse die Wesentlichkeit nicht entfallen. Die Kosten hierfür \ndifferierten nach Art des Grundstücks und der Beschaffenheit des Gebäudes und \nseien wirtschaftlich sinnlos. Überdies sei eine weitere Verkabelung nur mit \nZustimmung des Eigentümers rechtlich möglich, die allenfalls in seltensten Fällen \nerteilt werde. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheids \nseien Ersatztechniken rein spekulativ und kostenmäßig völlig ungewiss und deshalb \nwirtschaftlich noch nicht realisierbar gewesen. Selbst bei wirtschaftlicher \nEinsetzbarkeit neuer Technologien für den Zugang zum Endkunden hätte ein \nWettbewerber immer noch für einzelne Endkunden zusätzlich auf eine Inhouse-\nVerkabelung zurückgreifen müssen. Die Wesentlichkeit könne nicht durch das \nAngebot eines nicht nachgefragten Produkts in Frage gestellt werden, wenn nicht \ndas Entbündelungsgebot leer laufen solle. Auch komme es nicht darauf an, ob die \nEntbündelung wesentlich sei. Auch ein Rückgriff auf die essential-facilities-doctrine \nkomme nicht in Betracht. Zur Wahrung der Einheit des Telekommunikationsrechts \nhabe das Verwaltungsgericht zur Bestimmung der Pflichten des \nmarktbeherrschenden Anbieters auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG auf § \n10 Abs. 3 TKV zurückgreifen dürfen. Soweit das Ausnutzen einer \nmarktbeherrschenden Stellung neben der Missbrauchsvermutung des § 33 Abs. 2 \nSatz 3 TKG ferner den Willen zur Durchsetzung eines im funktionsfähigen \nWettbewerb nicht erreichbaren Marktergebnisses verlange und diesbezüglich das \nVerwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen habe, wirke sich dieses \nVersäumnis nicht aus. Müssten nämlich die Wettbewerber gezwungenermaßen die \ngesamte Teilnehmeranschlussleitung abnehmen, würde der Monopolist gestärkt; \nmüssten sie eine neue Inhouse-Verkabelung herstellen, wären sie gegenüber dem \nMonopolisten schlechter gestellt. Erteile der Eigentümer eines Hauses mit Inhouse-\nVerkabelung dem Wettbewerber keine Grundstückseigentümererklärung, sei die \nvorhandene Inhouse-Verkabelung schon deshalb wesentlich, weil der Wettbewerber \nohne sie den Endkunden nicht erreichen könne. Auch bei einer zweiten \nGrundstückseigentümererklärung sei der Zugang zur Inhouse-Verkabelung \nunentbehrlich, wenn die Einrichtung mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen \nwerden könne. Der Eigentümer werde aber regelmäßig mit einer weiteren \nVerkabelung nicht einverstanden sein. Verweigere ein Marktbeherrscher den Zugang \nzu einem monopolistischen Engpassbereich völlig, müsse der Missbrauch schon auf \ndie Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gestützt werden können. Im \nÜbrigen wolle sich die Klägerin durch die Zugangsverweigerung einen abgeleiteten \nMarkt vorbehalten und sich einem dadurch erwarteten verstärkten Preis- und \nQualitätswettbewerb nicht stellen, dass die Wettbewerber eigene Anschlussleitungen \nbis zum Abschlusspunkt der Linienführung verwendeten und von dort unter Nutzung \nder Inhouse-Verkabelung Zugang zum Endkunden nähmen. Die Ansicht der \nKlägerin, die zur Annahme eines Pflichtenverstoßes des Marktbeherrschers in \nAnlehnung an § 19 GWB eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten des \nWettbewerbers fordere, greife schon deshalb nicht durch, weil die sektorspezifischen, \nspeziellen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht im Lichte einer \nallgemeineren Regelung eingeschränkt werden könnten und zudem nach der \nGesetzesbegründung zu § 19 Abs. 4 GWB spezial-gesetzliche Regelungen \nunberührt blieben und Vorrang genössen; das Gesetz gegen \nWettbewerbsbeschränkungen gehe im Übrigen von bestehendem Wettbewerb aus, \nwährend das Telekommunikationsgesetz einem solchen erst zur Entstehung \nverhelfen solle. \n\n19\n\nDie Beigeladene hat nicht Stellung genommen.\n\n20\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte \nund der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n21\n\nII.\n\n22\n\nDer Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, \nweil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für \nerforderlich hält und die Beteiligten zu dieser Verfahrensweise gehört worden \nsind.\n\n23\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet.\n\n24\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist, \nzu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 ist, soweit er \nnicht einen Teil des Tenors zu Nr. 1 b) betreffend rechtskräftig aufgehoben ist, \nrechtmäßig. \n\n25\n\nDer angefochtene Bescheid enthält, soweit er zu Lasten der Klägerin geht, im \nKern zwei Regelungen. In den Sätzen 1 und 2 von Nr. 1 des Tenors stellt er zum \neinen ein missbräuchliches Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung der \nKlägerin fest und beanstandet dies und fordert zum anderen die Klägerin zum \nAbstellen des Missbrauchs auf. Soweit in Tenor-Nr. 1 Satz 3 a) und b) ein konkretes \nVerhalten der Klägerin aufgezeigt ist, stellt das lediglich eine Konkretisierung des \nbeanstandeten Missbrauchs und der Maßnahmen zur Missbrauchsabwendung dar. \nBeide Regelungen, die Feststellung des Missbrauchs und die Forderung zur \nAbstellung dessen, sind von der im angefochtenen Bescheid angezogenen \nErmächtigungsgrundlage des § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 TKG gedeckt. \n\n26\n\n1. Die Klägerin hat gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG \nverstoßen. \n\n27\n\na) Die Klägerin hat als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auf \neinem Markt, der identisch ist mit dem von der Beigeladenen bedienten Markt, eine \nmarktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelt es sich ausgehend von dem \nauch im Telekommunikationsrecht anzuwendenden Bedarfsmarktkonzept, bei dem \neine Beurteilung aus Sicht des Nachfragers vorzunehmen ist, um den Markt der \nBereitstellung von Übertragungswegen im Teilnehmeranschlussbereich, mithin der \nVerbindungsherstellung zwischen dem Endkunden und dem überörtlichen \nöffentlichen Telekommunikationsnetz. Örtlich ist dieser Markt einzugrenzen auf den \nRaum E. und E. , weil die Beigeladene nur dort in Wettbewerb zur Klägerin \ntritt und nur für den Kundenkreis jener Räume eine Austauschbarkeit des Angebots \nder Klägerin und der Beigeladenen in Betracht kommt. Der Senat hat keine Zweifel, \ndass die Klägerin im für die hier erhobene Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt \ndes Erlasses des angefochtenen Bescheides - April 1998 - noch Marktbeherrscherin \nin diesem sachlich und örtlich begrenzten Markt war. Mag sie auch gegenwärtig in \nbeiden Städten oder deren Einzugsbereichen erhebliche Marktanteile verloren \nhaben, indem die Beigeladene eine große Zahl von Endkunden über ihre dort \ninzwischen errichtete Infrastruktur an das überörtliche Telekommunikationsnetz \nangeschlossen hat und auch mit Telekommunikation verschiedenster Art beliefert, so \nwar das kurz nach Öffnung des Telekommunikationsmarktes Anfang 1998 jedenfalls \nnoch nicht der Fall, weil die Klägerin bis zum Ende ihres früheren Monopols nahezu \nalle Endkunden über ihre Telekommunikationsanschlussleitung an das überregionale \nöffentliche Telekommunikationsnetz angebunden hatte, ein Wettbewerb im \nOrtsbereich noch nicht eingesetzt hatte und insbesondere die Beigeladene in der \nkurzen Zeit bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids noch keine wesentliche \nörtliche Infrastruktur aufgebaut haben konnte. Das Angebot des Anschlusses des \nEndkunden an das überregionale Telekommunikationsnetz ist Angebot von \nÜbertragungswegen und als solches eine Telekommunikationsdienstleistung für die \nÖffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG. Insoweit stehen die Klägerin und die Beigeladene \nmit gleichen Telekommunikationsdienstleistungen zueinander im Wettbewerb.\n\n28\n\nb) Die Inhouse-Verkabelung, zu der die Beigeladene Zugang erhalten will, ist \neine von der Klägerin intern genutzte Leistung auf dem beschriebenen Markt. \nLeistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nicht als \nTelekommunikationsdienstleistung zu verstehen. \n\n29\n\nVgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NJW 2001, 1399; \nOVG NRW, Beschlüsse vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 13 A 180/99 -, NVwZ \n2000, 697.\n\n30\n\nLeistungen sind, wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt, jedenfalls alle \nEinrichtungen, die der Marktbeherrscher intern nutzt oder am Markt anbietet, um \nTelekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, soweit sie isoliert nutzbar sind. \nDer Senat hat, soweit als Leistung Teile einer Anlage in Anspruch genommen \nwerden, bildlich darauf abgestellt, ob sie (die Leistung) sich bei objektiver, \nsachbezogener Betrachtung als ein funktionierendes eigenständiges, abgrenzbares \nErgebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses abzeichnet und als \nsolche aus der Wertschöpfungskette des Marktbeherrschers herausgelöst und ohne \nweiteres in diejenige eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das ist bei der \nInhouse-Verkabelung der Fall. Sie ist zwar Teil der vom Hauptverteiler bis zur \nTelekommunikationsabschlusseinrichtung beim Endkunden reichenden \nTelekommunikationsanschlussleitung der Klägerin, aber innerhalb dieser ab dem \nAbschlusspunkt der Linienführung der Klägerin erkennbar technisch-physisch \nabgesetzt vom übrigen Verbindungsstück und mit spezieller Verteilungsfunktion \nsowie regelmäßig anderem Eigentumsstatus versehen sowie ohne technische \nProbleme in eine Verbindung zum überörtlichen Telekommunikationsnetz über die \nInfrastruktur anderer Wettbewerber einfügbar. Insoweit ist nicht nur die \nTelekommunikationsanschlussleitung insgesamt eine Leistung, sondern auch die \nInhouse-Verkabelung isoliert gesehen. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 1. \nOktober 2001 - 13 B 1156/01 - Leistung weiter definiert hat als durch Einsatz eigener \nRessourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher \nWertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf \nanderer, ggf. höherer Ebene, ist auch das vorliegend erfüllt. Ist die Klägerin \nEigentümerin der Inhouse-Verkabelung [Nr. 1 Satz 3 a) des Beschlusstenors] sind in \nsie eigene Ressourcen eingegangen und dient die Anlage der Erbringung von \nweitergehenden höherwertigen Telekommunikationsdienstleistungen. Ist die Klägerin \nnicht Eigentümerin [Nr. 1 Satz 3 b) des Beschlusstenors], aber zur Nutzung der \nAnlage berechtigt, hat sie das Nutzungsrecht regelmäßig durch in die Kalkulation \nintegrierten, wenn auch nicht isolierbaren Eigenaufwand erworben. \n\n31\n\nDie Inhouse-Verkabelung wird von der Klägerin intern genutzt, und zwar zur \nErbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen. Dabei kommt es \nausgehend vom Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht darauf an, dass die \nLeistung Inhouse-Verkabelung Eigentum der Klägerin ist, sondern nur darauf, dass \nsie diese intern zu nutzen berechtigt ist. Das ist selbst dann der Fall, wenn die \nInhouse-Verkabelung infolge Herstellung durch den Hauseigentümer von vornherein \noder bei Herstellung durch die Klägerin infolge wesentlicher Verbindung mit dem \nHaus dessen Eigentum ist. Ferner ist das auch der Fall, wenn von dem \nHauseigentümer neben der Klägerin auch der Beigeladenen eine \nGrundstückseigentümererklärung erteilt werden sollte. Denn diese Erklärung \nberechtigt den Netzbetreiber lediglich zu den dort beschriebenen Handlungen in \nBezug auf die Bausubstanz - insbesondere Installationsarbeiten usw. -, verpflichtet \ndiesen ggf. zur Wiederherstellung der Bausubstanz, besagt aber über die \nBerechtigung zur Nutzung der Inhouse-Verkabelung als Verbindungsteilstück \nzwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen \nTelekommunikationsnetz zum Transport von Telekommunikationsdienstleistungen in \nbeide Richtungen nichts, so dass auch eine Grundstückseigentümererklärung \nzugunsten eines weiteren Wettbewerbers neben der Klägerin nicht ohne weiteres \nzum Erlöschen der internen Nutzung der Leistung Inhouse-Verkabelung durch die \nKlägerin führt.\n\n32\n\nc) Die Inhouse-Verkabelung ist eine wesentliche Leistung. Wesentlich ist nach \nder Rechtsprechung des Senats eine Leistung, die für die Erbringung anderer \nTelekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren \nNeuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der \nMitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist. \n\n33\n\nVgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 180/99 \n- aaO.\n\n34\n\nDas ist hier der Fall. Um den Endkunden zu erreichen, bedarf es objektiv eines \nZugangs zur Inhouse-Verkabelung, so auch für die von der Beigeladenen den \nEndkunden über ihre Infrastruktur zu erbringenden \nTelekommunikationsdienstleistungen. Die von der Klägerin insoweit angeführten \nErsatztechniken sind auch heute noch weder technisch ausgereift noch \nvergleichsweise leistungsfähig wie eine Telekommunikationsfestnetzverbindung und \nauch wegen der technischen Anschlussgegebenheiten bei vielen Endkunden nicht \nrealisierbar, damit wirtschaftlich nicht uneingeschränkt einsetzbar und nicht \nzumutbar, so dass sie außer Betracht zu bleiben haben. Auf die Frage, ob ein \nAnspruch auf entbündelten Zugang zur Teilnehmerranschlussleitung im Sinne des § \n35 TKG i.V.m. § 2 Satz. 1 NZV bereits ein Recht auf unmittelbaren Zugriff auf die \nInhouse-Verkabelung begründet und schon die Bedeutung des entbündelten \nNetzzugangs zur Wesentlichkeit der Leistung führt, \n\n35\n\nvgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O., \n\n36\n\nkommt es nicht an. \n\n37\n\nDie Wesentlichkeit entfällt im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil es im Einzelfall \nbei erteilter Grundstückseigentümererklärung für den Wettbewerber nicht \nunerschwinglich wäre, eine neue Verbindung vom Abschlusspunkt seiner \nLinienführung zur Anschlusseinheit des Endkunden zu verlegen. Denn selbst solche \nKosten wären nicht sinnvoll und verglichen mit den Kosten einer kurzen Verbindung \nzwischen der bis an das jeweilige Haus herangeführten Leitung des Wettbewerbers, \nhier der Beigeladenen, und der Inhouse-Verkabelung, dort ggf. am Abschlusspunkt \nder Linienführung der Klägerin, unzumutbar. Insoweit kommt es auf ein eventuelles \nEinverständnis des Hauseigentümers mit einer Neuverkabelung durch den \nWettbewerber nicht an. \n\n38\n\nDie Wesentlichkeit entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil die Beigeladene \nbereits am Hauptverteiler Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung insgesamt \nnehmen und damit die Verbindung zwischen dem Endkunden und dem \nüberregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz herstellen könnte. Denn soweit \nsie ihre eigene Netzinfrastruktur bis an das jeweilige Haus herangeführt hat, ist es ihr \nwegen dann längerer Linienführung und zusätzlich anfallender Entgelte unzumutbar, \ndie Verbindung zum Endkunden über einen Zugriff auf die \nTelekommunikationsanschlussleitung am Hauptverteiler herzustellen. Insoweit zwingt \ndie zu Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) ergangene \"Oscar-Bronner\"-Entscheidung des \nEuropäischen Gerichtshofes \n\n39\n\n- Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791 \n\n40\n\nnicht dazu, die dort entwickelten Maßstäbe oder auch nur den in Rz. 45 aaO \nangesprochenen Gedanken, dass die Schaffung eines eigenen Systems unrentabel \nsei, tue nicht dar, \"dass die Schaffung eines solchen Systems keine realistische \npotentielle Alternative darstelle und daher Zugang zum bestehenden System \nunverzichtbar sei\", auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das gilt um so mehr, als \nArt. 86 EGV die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem \ngemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verbietet, soweit \ndas dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird \n- worauf der EuGH in Rz. 31 aaO ausdrücklich verweist -, was aber im vorliegenden \nFall wegen der Kleinflächigkeit des Teilmarktes E. /E. sowie des fehlenden \nAuslandsbezugs nicht gegeben ist, jedenfalls aber in einem eine lediglich \ngeringfügige Beeinträchtigung überschreitendem Maße unwahrscheinlich ist. \n\n41\n\nvgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - C-475/99 - (\"Ambulanz \nGlöckner\") Rz. 48 - 50, DVBl 2002, 182.\n\n42\n\nDafür, dass das Merkmal der Wesentlichkeit im Sinne der amerikanisch-\nrechtlichen essential facility-doctrine zu interpretieren sei, bieten die \nGesetzesmaterialien des Telekommunikationsgesetzes keine Anhaltspunkte. \n\n43\n\nd) § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG legt dem Marktbeherrscher die grundsätzliche Pflicht \nauf, dem Wettbewerber den Zugang zur beanspruchten Leistung diskriminierungsfrei \nzu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser \nLeistung zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt. Die \nKlägerin hat der Beigeladenen Zugang zur Inhouse-Verkabelung nicht in der von ihr \nselbst zur Erbringung des Angebots von Telekommunikation in Anspruch \ngenommenen Weise angeboten. Sie hat den Zugriff gänzlich verweigert. Soweit sie \nauf die angebotene Möglichkeit des Zugriffs auf die \nTelekommunikationsanschlussleitung insgesamt am Hauptverteiler verweist, bietet \nsie eine andere Leistung als die von der Beigeladenen nachgefragte an. Der \nExtremfall der in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geforderten sog. internen und externen \nGleichbehandlung ist derjenige der völligen Verwehrung des Leistungszugangs, also \nnicht nur des Angebots eines Zugangs zu anderen als den selbst in Anspruch \ngenommenen Modalitäten. Die darin liegende Diskriminierung ist offensichtlich. \n\n44\n\ne) Eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG \nist vorliegend nicht ersichtlich. \n\n45\n\n2. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ihre marktbeherrschende Stellung \nmissbräuchlich ausgenutzt. Diese Wertung folgt zunächst aus der gesetzlichen \nVermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG und ferner aus der erkennbaren Absicht der \nKlägerin, ihre bisherige Marktposition als alleinige Anbieterin einer \nVerbindungsleitung zwischen dem Endkunden im Ortsbereich und dem überörtlichen \nTelekommunikationsnetz und die in dem Umstand liegende Entgeldquelle, dass sich \nWettbewerber zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an \nEndkunden in die Verbindungsleitung einmieten müssen, zu erhalten. Damit versucht \nsie in telekommunikationsrechtlich verwerflicher Absicht einen Wettbewerbsvorteil zu \nsichern, der bei funktionierendem Wettbewerb nicht einträte, weil dann Wettbewerber \nversuchen würden, Endkunden über eigene Infrastruktrur preisgünstiger und ggf. \nqualitativ hochwertiger zu versorgen. Eines Rückgriffs auf § 10 Abs. 3 TKV bedarf es \nvor dem Hintergrund nicht.\n\n46\n\nII. Die Aufforderung der Klägerin zu zwei alternativen konkreten \nmissbrauchsbeseitigenden Verhaltensmaßnahmen ist rechtmäßig. \n\n47\n\nDie Voraussetzungen für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der \nBeklagten sind, wie ausgeführt, gegeben. Eine Verletzung weitergehender Rechte \nder Klägerin durch die Aufforderung ist nicht ersichtlich. \n\n48\n\n1. Soweit die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der \nVorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linientechnik ist, hängt ihre Verpflichtung zur \nZugangsgewährung nicht von einer dem Wettbewerber erteilten \nGrundstückseigentümererklärung ab. Eine solche betrifft lediglich die \nRechtsbeziehungen zwischen dem Wettbewerber und dem Eigentümer und ist von \nihm selbst einzuholen. Von der Klägerin wird mit der Verpflichtung zur \nZugangsgewährung kein rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Hauseigentümer \nverlangt. Sie kann dem Wettbewerber ein grundsätzliches Zugangsangebot \nunterbreiten unter Hinweis auf dessen Verpflichtung zur Einholung einer \nGrundstückseigentümererklärung. \n\n49\n\nDie der Klägerin auferlegte Zugangsgewährung verstößt nicht gegen \nGrundrechte, insbesondere die Eigentumsgarantie. Insoweit wird auf die gleiche in \nder Rechtsprechung des BVerwG a.a.O. und des Senats a.a.O. bereits entschiedene \nProblematik betreffend die Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung von Zugang zur \nTeilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die von der Klägerin geforderte Gewährung \nvon Zugang zur Inhouse-Verkabelung ist auch nicht etwa deshalb unzumutbar, weil \ndie übrige Teilnehmeranschlussleitung im Einzelfall nutzlos werden könnte. Sie ist \njedenfalls für Häuser mit mehreren Wohneinheiten, Geschäftsräumen, Büros etc. \nderen Eigentümer Endkunden der Klägerin bleiben wollen, weiterhin nutzbar. Sollten \nsämtliche Eigentümer von Wohn- und Geschäftraum in einem Haus ausschließlich \nvon der Beigeladenen versorgt werden wollen, wäre die eventuelle Nutzlosigkeit der \nTeilnehmeranschlussleitung der Klägerin lediglich die Konsequenz freien \nWettbewerbs, vor dem das Grundgesetz und das Telekommunikationsgesetz nicht \nschützen. Insoweit wäre die Folge nicht anders, wie wenn der Wettbewerber mit \nGenehmigung des Hauseigentümers eine neue Inhouse-Verkabelung verlegte und \nan diese seine Infrastruktur anschlösse. \n\n50\n\nWeitergehende Einzelheiten der technischen Durchführung oder Finanzierung \ndes Zugangs von Wettbewerbern zur Inhouse-Verkabelung brauchte die Beklagte im \nangefochtenen Beschluss nicht festzulegen. Dies ist Sache der Verhandlung \nzwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber. \n\n51\n\n2. Soweit die Klägerin nicht Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der \nVorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linienführung ist, ist sie lediglich zur Duldung \nder Zugriffname der Beigeladenen auf die Inhouse-Verkabelung verpflichtet und \ndamit nicht etwa zu einer Verletzung von Eigentumsrechten der Hauseigentümer. Es \nwird insoweit von ihr nichts rechtlich Unmögliches verlangt. \n\n52\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die \nVollstreckbarkeitsregelung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. \n\n53\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen.\n\n54\n\nIII.\n\n55\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.\n\n56","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/299210","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-15/13-a-4075-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":18},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/299210","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/299210","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-15/13-a-4075-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/299210","retrieved":"2026-07-09 03:23:23.795347+00:00"}}