{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2002:0206.3A3297.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":"3. Senat","decided":"2002-02-06","aktenzeichen":"3 A 3297/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Sache wird dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über \ndie Rechtsfrage vorgelegt, ob bei der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts \nüber den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO von dem Antragsteller \nerstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach materiellem Recht ent-\nscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Ent-\nscheidung des Verwaltungsgerichts bereits vorlagen, von dem Gericht jedoch nicht \nberücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels \nentsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren.\n\nG r ü n d e:\n\nI.\n\nDie Kläger wenden sich in Fortführung des Rechtsschutzbegehrens der verstor-\nbenen früheren Klägerin gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für \ndie Kosten der Herstellung der straße in - .\n\nDas Verwaltungsgericht hat, nachdem der Beklagte den festgesetzten Beitrag im \nVerfahren I. Instanz ermäßigt hatte, die im Übrigen von der früheren Klägerin auf-\nrecht erhaltene Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Es hat dabei \nzugrunde gelegt, die straße erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorhande-\nnen und damit beitragsfreien Erschließungsanlage i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB. Diese \nStraße (ehemals Weg, später straße bzw. - -Straße) sei keine \"vorhan-\ndene Straße\" im Sinne des ehemaligen Preußischen Anliegerbeitragsrechts gewe-\nsen. Der Weg habe bei dem Inkrafttreten des ersten nach § 15 PrFlG erlassenen \nOrtsstatuts der ehemaligen Gemeinde vom 21. Juli 1903 mangels Innerortslage \nnicht dem inneren Anbau und innerörtlichen Verkehr gedient. Die Baumaßnahmen im \nJahre 1902 rechtfertigten u.a. wegen der Funktion des Weges, eine Verbindung zur \nLandstraße von nach herzustellen, keine andere Beurteilung. Die Straße sei \nauch nicht deshalb als vorhandene Erschließungsanlage zu beurteilen, weil sie unter \nGeltung des früheren Rechts bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den orts-\nrechtlichen Vorschriften bzw. den Ausbauvorstellungen der Gemeinde entsprechend \nprogrammgemäß fertiggestellt worden wäre. Eine auf den Weg bezogene Fest-\nsetzung der ersten Einrichtung seitens der Gemeinde nach § 5 des ersten \nOrtsstatuts sei nicht erfolgt. Das maßgebliche Bauprogramm sei deshalb anhand von \nIndizien zu ermitteln. Dabei könne auf die damals geltenden (bau-)polizeilichen Re-\ngelungen zurückgegriffen werden, weil die Ortspolizeibehörde maßgeblichen Einfluß \nauf das Bauprogramm habe nehmen können. Gemäß § 5 des Ortsstatuts sei die \nFestlegung des Bauprogramms nämlich an das Einverständnis der Ortspolizeibehör-\nde gebunden gewesen. Den hiernach maßgebenden Anforderungen habe die Straße \nnicht entsprochen. Auch in der Folgezeit bis 1961 sei eine programmgemäße Her-\nstellung nicht erfolgt.\n\nDie frühere Klägerin hat rechtzeitig um Zulassung der Berufung nachgesucht. Sie \nhat das Bestehen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils \ngeltend gemacht und hierzu innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 VwGO unter Beifü-\ngung einer auszugsweisen Abschrift des Protokollbuches der ehemaligen \nGemeinde und der Kopie einer unter dem 9. Juni 1905 datierten gemeindlichen \nBekanntmachung vom 16. Juni 1905 im wesentlichen ausgeführt: Entgegen der An-\nnahme des Verwaltungsgerichts habe die ehemalige Gemeinde durch den Be-\nschluss ihrer Vertretung vom 26. Mai 1905 über die Kostenfeststellung des im Jahre \n1902 durchgeführten Ausbaus des Weges sowie durch die Bekanntmachung \nder Offenlegung der festgesetzten Kostenrechnung vom 16. Juni 1905 zum Ausdruck \ngebracht, dass dieser Ausbau zur Abrechnungsreife geführt habe, mithin ein ihren \nVorstellungen entsprechender programmgemäßer Ausbau gewesen sei.\n\nDer Beklagte ist dem Zulassungsantrag, den die Kläger nach Versterben der \nfrüheren Klägerin weiter verfolgen und - außerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 VwGO \n- zusätzlich begründet haben, entgegengetreten.\n\nII.\n\nDer Senat legt, nachdem den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben \nworden ist, die Sache dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die im \nTenor dieses Beschlusses bezeichnete Rechtsfrage vor.\n\n§ 124b Satz 1 VwGO i.d.F. des Art. 1 Nr. 15 des am 1. Januar 2002 in Kraft \ngetretenen Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess \n(RmBereinVpG) vom 20. Dezember 2001, BGBl I 3987, begründet ohne Unterschei-\ndung nach \"Alt\"- und \"Neu\"- Verfahren, \n\nvgl. hierzu BT-Dr 14/6854, S. 5 und 10 zu BT-Dr \n14/6393 - Gesetzentwurf und Begründung der \nBundesregierung - und BT-Dr 14/7744, S. 2, \n\neine Vorlagepflicht des Oberverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die \nAuslegung von § 124 Abs. 2 oder § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, wenn \n\n1. die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung für die Auslegung dieser \nBestimmungen hat oder\n2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung \neine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung dieser \nBestimmungen erfordert.\n\nDie Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor.\n\nDer Zulassungsantrag wirft die Rechtsfrage auf, ob bei der Entscheidung des \nOberverwaltungsgerichts über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO \nvom Antragsteller erstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach \nmateriellem Recht entscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die \nim Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits vorlagen, von dem \nGericht jedoch nicht berücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht \nvorgetragen und mangels entsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts \nwegen zu ermitteln waren. Diese Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung der \nOberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe - teilweise sogar durch \nSenate desselben Gerichts - unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird die \nBerücksichtigung solcher Tatsachen gänzlich abgelehnt,\n\nvgl. etwa: HessVGH, Beschlüsse vom 1. März \n2000 - 6 TZ 214/00 -, ESVGH 50, 198; und vom 23. \nApril 2001 - 8 UZ 3098/00 - (insb. zu nachträglichen \nÄnderungen), Juris 107720100; OVG Berlin, \nBeschluss vom 1. April 1998 - 2 SN 10/98 -, NVwZ \n1998, 1093; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 1997 \n- 15 E 444/97 -, DVBl 1997, 1337,\n\nzum Teil generell zugelassen,\n\nso etwa: BayVGH, Beschluss vom 5. November \n1997 - 23 ZB 97.2581 -, BayVBl 1998, 154; OVG \nHamburg, Beschluss vom 17. Februar 1998 - Bs VI \n105/97 -, NVwZ 1998, 863; NdsOVG, Beschluss vom \n9. Februar 1998 - 12 M 5642/98 -, DVBl 1998, 492; \nOVG NRW, Beschluss vom 14. April 2000 - 7 B \n459/00 -, Juris 200009969; ThürOVG, Beschluss \nvom 13. März 1998 - 2 ZEO 348/98 -, DVBl 1998, \n849,\n\nwährend eine dritte Ansicht danach differenziert, ob die Unterlassung des Tatsa-\nchenvorbringens in I. Instanz vorwerfbar war oder nicht,\n\nso etwa: NdsOVG, Beschluss vom 3. November \n1998 - 9 L 5136/97 -, DVBl 1999, 476; OVG Koblenz, \nBeschluss vom 16. Februar 1998 - 2 A 11966/97 - , \nNVwZ 1998, 1094.\n\nIn der Literatur besteht über die Rechtsfrage in gleicher Weise Streit,\n\nvgl. u.a.: Berkemann, DVBl 1998, 446 (454 ff.); \nKuhla/Hüttenbrink, DVBl 1999, 898 (904); Kuhla, \nDVBl 2001, 172 (174 ff.); Kopp/Schenke, VwGO, \n12. Aufl., § 124 Rdn. 7b; Happ in: Eyermann, VwGO, \n11. Aufl., § 124 Rdn. 59; Meyer-Ladewig in: \nSchoch/Schmidt-Aßmann/Pitzner, VwGO, § 124 \nRdn. 26e und f; Redeker/v. Oertzen, VwGO, \n13. Aufl., § 124 Rdn. 15c; Rennert, NVwZ 1998, 669 \n(670 ff.); Seibert, DVBl 1997, 932 (936 f.); derselbe in \nNVwZ 1999, 113 (116 f.) sowie in Sodan/Ziekow, \nVwGO, § 124 Rdn. 130 ff.; Uechtritz, VBlBW 2000, \n65 (68 ff.).\n\nMit Rücksicht darauf besitzt die aufgeworfene Frage, deren Beantwortung der \nbeschließende Senat bislang offenlassen konnte, \n\nvgl. etwa Beschlüsse vom 17. April 2001 - 3 A \n3116/00 - und vom 1. Oktober 2001 - 3 B 1384/00 -, \n\ngrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124b Satz 1 Nr. 1 VwGO für die Ausle-\ngung des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie ist eine für die Zulassungsentscheidung klä-\nrungsbedürftige, höchst- bzw. obergerichtlich nicht (hinreichend) geklärte Rechtsfra-\nge allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung, die zur Sicherung der Einheitlichkeit \nder Rechtsprechung bzw. ihrer Fortentwicklung der Entscheidung durch das Bun-\ndesverwaltungsgericht bedarf. Damit liegen zugleich die Voraussetzungen der zwei-\nten Alternative des § 124b Satz 1 Nr. 2 VwGO (\"Sicherung einer einheitlichen Recht-\nsprechung\") vor.\n\nDie Vorlagefrage ist für die Entscheidung des Zulassungsgesuchs der Kläger \nentscheidungserheblich. Hätte der Senat das - die Darlegungserfordernisse i.S.d. \n§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. erfüllende - Vorbringen der Kläger im Zulassungs-\nantrag zu der Entschließung der Vertretung der ehemaligen Gemeinde vom \n26. Mai 1905 und zur nachfolgenden Offenlegung der \"festgesetzten \nKostenrechnung des weges\" bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, so \nwären damit ernstliche Zweifel im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der \nentscheidungstragenden Beurteilung des Verwaltungsgerichts geweckt, die \nGemeinde habe seinerzeit keine auf diese Straßenanlage bezogene Festsetzung der \nersten Einrichtung nach § 5 ihres Ortsstatuts vom 21. Juli 1903 getroffen, weshalb \ndie Anforderungen an die erstmalige programmgemäße Herstellung unter Rückgriff \nauf die damaligen - nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht erfüllten - \nbaupolizeilichen Regelungen über den Anbau an Straßen zu ermitteln seien.\n\nDie mit dem Zulassungsgesuch innerhalb der Frist gemachten Ausführungen zu \nder gemeindlichen Entschließung vom 26. Mai 1905 (und zu der Bekanntmachung \nvom 16. Juni 1905) stellen sich dabei als \"neuer\" Tatsachenvortrag im Sinne der \nVorlagefrage dar. Im Verfahren I. Instanz sind die genannten \"historischen\" \nUmstände nicht angeführt worden. Anhaltspunkte dafür, sie hätten sich auf \nGrundlage einer durch § 86 Abs. 1 VwGO gebotenen Amtsermittlung ergeben oder \njedenfalls herausstellen müssen, bestehen nicht. Aus den zum vorliegenden \nVerfahren - und einem dieselbe Erschließungsanlage betreffenden weiteren \nVerfahren - erstinstanzlich zu den Gerichtsakten gereichten Verwaltungsvorgängen \ndes Beklagten ist, wie eine Durchsicht des Senats ergeben hat, nichts dafür zu \nentnehmen, was auf die Existenz bzw. den Inhalt jener Maßnahmen der ehemaligen \nGemeinde aus dem Jahre 1905 hätte schließen lassen können.\n\nDie weiteren Ausführungen des Zulassungsgesuchs würden demgegenüber \nernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht begründen. \nAuch erweist sich das angefochtene Urteil nach der im Zulassungsverfahren \nmöglichen und gebotenen Prüfung nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis \nrichtig.\n\nDer Senat hält unter Würdigung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen \nAuffassungen und der hierfür im Einzelnen angeführten Gründe für richtig , dass \n\"neues\" Vorbringen im Sinne der Vorlagefrage im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 \nVwGO zu berücksichtigen ist und zwar unabhängig davon, ob das Unterbleiben ent-\nsprechenden Vorbringens im Verfahren I. Instanz auf einer Obliegenheitsverletzung \nder Beteiligten beruht.\n\nDie Entscheidung, ob der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO \nvorliegt, erfordert nach allgemeiner Ansicht eine Prognose des mit dem \nZulassungsantrag befaßten Oberverwaltungsgerichts, ob und inwieweit das \nangestrebte Berufungsverfahren nach Maßgabe der Darlegungen im \nZulassungsantrag voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Ein - hier nicht \nerheblicher - Streit besteht lediglich darüber, ob für eine Berufungszulassung wegen \nernstlicher Zweifel überwiegende Erfolgsaussichten notwendig sind,\n\nso der beschließende Senat, vgl. etwa Beschluss \nvom 17. April 2001 - 3 A 3113/00 -,\n\noder ob es ausreicht, dass das Ergebnis eines Berufungsverfahrens offen \nist,\n\nvgl. hierzu etwa die Nachweise bei Kuhla, a.a.O., \nS. 174 Fn. 10 f.\n\nDabei wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass das Berufungsverfahren nach \nwie vor eine \"volle\" Tatsacheninstanz ist. Folgerichtig sind gemäß § 128 VwGO u.a. \nauch \"neue\" Tatsachen im Sinne der Vorlagefrage zu berücksichtigen, es sei denn, \nder Tatsachenvortrag ist schon - was hier nicht der Fall ist - erstinstanzlich \nausgeschlossen gewesen (vgl. § 128a VwGO). Wären infolge dessen die vorliegend \nvon den Klägern erstmals im Zulassungsverfahren geltend gemachten tatsächlichen \nUmstände in einem Berufungsverfahren zu berücksichtigen, müssen sie bei einer auf \neben dieses Verfahren gerichteten Prognose gleichermaßen beachtlich sein, es sei \ndenn, der Gesetzgeber hätte eine Regelung getroffen, welche die maßgebliche \nTatsachengrundlage für die auf § 124 Abs. 2 Nr 1 VwGO gestützte \nZulassungsentscheidung im Verhältnis zum Berufungsverfahren selbst insoweit \neinschränken würde (wie dies etwa in anderer Hinsicht durch § 124 a Abs. 1 Satz 4 \nVwGO a.F. unter dem Gesichtspunkt der Darlegung von Zulassungsgründen \ngeschehen ist). Daran fehlt es indes. Für eine Präklusion \"neuen\" \nTatsachenvorbringens im hier in Rede stehenden Sinne gibt der Wortlaut des § 124 \nAbs. 2 Nr. 1 VwGO nichts her. Anderes ergibt sich auch nicht aus der \nEntstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift. Wie die Gesetzesmaterialien \nzu dem 6. Gesetz zur Änderung der VwGO und anderer Gesetze (6. VwGO-ÄndG) \nvom 1. November 1996, BGBl I 1616, aufzeigen, \n\nvgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom \n6. März 1996 - BT-Dr 13/3993 zum Zulassungsgrund \nernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils; s. \nzuvor bereits mit anderen \nVerfahrensausgestaltungen und mit einem \nZulassungsgrund der \"besonderen rechtlichen und \ntatsächlichen Schwierigkeiten\" den Gesetzentwurf \ndes Bundesrates vom 30. September 1994 sowie die \nStellungnahme der Bundesregierung hierzu, BT-Dr \n12/8553; zum Fort-gang des \nGesetzgebungsverfahrens s. auch Berkemann, DVBl \n1998, 446 (453), \n\nzielte die Einführung der Berufungs- (und Beschwerde-)zulassung einerseits auf \neine Vereinfachung, Verkürzung und Beschleunigung verwaltungsgerichtlicher \nVerfahren, andererseits aber auch darauf, den Rechtsschutz zu stärken. Dabei \nwurde hinsichtlich des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO \nhervorgehoben, die Regelung diene dem Zweck, Einzelfallgerechtigkeit zu \nverwirklichen und grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren. Nach Auffassung \ndes beschließenden Senats gibt es keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass der \nGesetzgeber im \"Spannungsfeld\" der genannten Gesetzesziele eine \nBerufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgrund \"neuer\" Tatsachen \nim Sinne der Vorlagefrage nicht für angemessen hielt und tatsächlich - anders als es \nGesetzeswortlaut und Gesetzessystematik zum Ausdruck bringen - insoweit eine \nPräklusion anordnen wollte. Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt \ndes (objektiven) Gesetzeszwecks, der gleichfalls auf Verfahrensverkürzung \neinerseits und Einzelfallgerechtigkeit andererseits gerichtet ist.\n\nFür eine Differenzierung zwischen schuldhaftem und unverschuldetem \nUnterlassen erheblichen Vorbringens im Verfahren I. Instanz ergeben Wortlaut, \nEntstehungsgeschichte und Zweck des Gesetzes gleichfalls keine Grundlage. Eine \nsolche Differenzierung würde den vom Gesetzgeber mit dem 6. VwGO-ÄndG u.a. \nverfolgten Zwecken der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung tendenziell \nzuwiderlaufen, da sie das Zulassungsverfahren mit gegebenenfalls schwierigen und \numfangreichen Ermittlungen befrachten würde. Sie erscheint auch nicht erforderlich, \num einem mißbräuchlichen \"Zurückhalten\" von Tatsachen entgegen zu wirken. Zum \nEinen hält der Senat die Gefahr eines solchen Mißbrauchs im Regelfall für gering. \nZum Anderen kann ein etwaiger Mißbrauch hinreichend im Rahmen der \nKostenentscheidung nach § 155 Abs. 5 VwGO bzw. - bei späterer \nHauptsachenerledigung - nach § 161 Abs. 2 VwGO \"sanktioniert\" werden. Der Frage, \nob die frühere Klägerin des vorliegenden Verfahrens schon im Klageverfahren auf \ndie Entschließung der Gemeinde aus dem Jahre 1905 hätte hinweisen können oder \nmüssen, braucht der Senat deshalb nicht nachzugehen. Unabhängig davon vermag \nder Senat aber auch keine Anzeichen für ein entsprechendes Verschulden der \nfrüheren Klägerin festzustellen, zumal die nunmehr angeführten \"historischen\" \nVorgänge der Sphäre des Beklagten entstammen und ihre Existenz bei \nordnungsgemäßer Aktenführung aus den vom Verwaltungsgericht angeforderten, \nvollständig vorzulegenden Verwaltungsvorgängen hätte hervorgehen müssen, was \njedoch nicht der Fall war.\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar, § 124b Satz 2 VwGO.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-06/3-a-3297-99","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":12},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 128a","ref_norm":"128a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2002-02-06/3-a-3297-99","retrieved":"2026-10-25 20:22:05.381244+00:00"},"card":{"id":"ovg-nrw/2002-02-06/3-a-3297-99","court":"OVG NRW","court_id":"ovg-nrw","court_as_stated":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","panel":"3. 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