{"status":"available","doknr":"OLD300295","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:1127.13A2940.00.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-11-27","aktenzeichen":"13 A 2940/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen \nKosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die \nVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des \nVollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor \nSicherheit leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000 DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDie Beigeladene betreibt Telekommunikationsnetze für \ngeschlossene Besuchergruppen - sog. Corporate-Network (CN) -. \nDie Klägerin erbringt auf Grund einer Vereinbarung mit der \nBeigeladenen an diese Verbindungsleistungen über einen \nbesonderen Netzzugang, worüber den Teilnehmern der \ngeschlossenen Benutzergruppe die Kommunikation mit außerhalb \nihrer Gruppe stehenden Dritten möglich ist. Die Vereinbarung \nüber den besonderen Netzzugang umfasst die Überlassung von \nAnschlüssen für Anbieter von Corporate-Networks (AfCN) und \nVerbindungsleistungen, d. h. Verbindungen aus dem öffentlichen \nTelefonnetz der Klägerin in die geschlossene Benutzergruppe \n(sog. \"Break in-Verkehr\") und umgekehrt aus dieser in das \nTelefonnetz der Klägerin (sog. \"Break out-Verkehr\"). \n\n4\n\nJeweils unter dem 12. Mai 1997 beantragte die Klägerin bei \nder Beklagten (a) die Genehmigung der Entgelte für die \nÜberlassung der Anschlüsse an CN-Betreiber (Gewährung eines \nbesonderen Netzzugangs) auf der Grundlage von §§ 39, 25 Abs. 1 \nTKG unter Vorlage von Kostennachweisen und (b) die \nEntgeltgenehmigung für Verbindungsleistungen (\"Break in-\" und \n\"Break out-Verkehr\"). Bezüglich des letzteren verwies sie \ndarauf, dass alternative Optionen des \"Break in-\" und \"Break \nout-Verkehrs\" im Rahmen ihres Optionsangebotes \"Dial &Benefit \nCN\" bereits von der Beklagten befristet bis zum 30. Juni 1997 \ngenehmigt worden seien. Die auf Grund eines vor der \nEuropäischen Kommission gegen sie geführten Verfahrens \nnotwendige Umstellung auf eine sekundengenaue Abrechnung der \nCN-Anbietern erbrachten Leistungen stelle möglicherweise eine \nnach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 des Gesetzes über die \nRegulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG) \nzu genehmigende tarifliche Maßnahme dar. Kostennachweise legte \nsie insoweit nicht vor.\n\n5\n\nMit Bescheid vom 2. Juni 1997 wies das frühere \nBundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) die \nKlägerin darauf hin, dass die Entgelte für \nVerbindungsleistungen im Rahmen der Vereinbarung über einen \nbesonderen Netzzugang (oben Antrag zu b)) keine solche für \nSprachtelefondienst und nicht gemäß § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 \nPTRegG, sondern gemäß § 39 TKG zu genehmigen seien. Zur \nVermeidung einer Antragsablehnung werde der Klägerin die \nAntragsrücknahme und Anbringung eines neuen \nGenehmigungsantrages nahe gelegt. Den Antrag betreffend \nNetzzugangsentgelte (oben Antrag zu a)) zog die Klägerin \nzurück, den für Verbindungsleistungsentgelte nicht.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 18. Juli 1997 lehnte das BMPT den \nGenehmigungsantrag für Verbindungsleistungsentgelte mit der \nBegründung ab: Die Entgelte für die Verbindungsleistungen \nbeträfen keinen Sprachtelefondienst und seien deshalb nicht \nnach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 3 PTRegG, sondern nach §§ 39, 25 \nAbs. 1 TKG zu beurteilen, weil Vereinbarungen über die \nGewährung besonderen Netzzugangs insgesamt, mithin jede davon \nerfasste Einzelleistung, regulatorisch dem \nTelekommunikationsgesetz unterfielen. Die Antragsablehnung \nberuhe auf § 2 Abs. 3 TEntgV. Die Klägerin habe die nach § 2 \nTEntgV vorgesehenen Kostennachweise nicht vorgelegt, sodass \nnicht beurteilt werden könne, ob sich die Entgelte für die \nVerbindungsleistungen an den Kosten der effizienten \nLeistungsbereitstellung orientierten. \n\n7\n\nDie Klägerin hat am 1. Juli 1997 gegen den Bescheid vom \n2. Juni 1997 und am 22. August 1997 gegen den Bescheid vom 18. \nJuli 1997 Klagen erhoben, die das Verwaltungsgericht verbunden \nhat. \n\n8\n\nDie Klägerin hat vorgetragen: Die Klage gegen den ersteren \nBescheid sei zulässig, weil er die verbindliche, allerdings \nunzutreffende Feststellung enthalte, dass es sich bei den \nEntgelten für Verbindungen zwischen ihrem Netz und dem der \nBeigeladenen um nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG zu genehmigende \nLeistungsentgelte für die Gewährung eines besonderen \nNetzzugangs handele. Der Wortlaut des § 39 Alt. 1 TKG - \nEntgelte für die Gewährung eines Netzzugangs - ordne die \nRegulierung lediglich für die Errichtung und die \nZurverfügungstellung eines Anschlusses, nicht hingegen für die \nüber den Netzanschluss zu erbringenden Verbindungsleistungen \nan. Für diese Wortauslegung spreche die Legaldefinition des § 3 \nNr. 9 TKG, der zwischen der physischen und logischen Verbindung \neines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen \nTelekommunikationsnetz einerseits und dem Zugriff auf \nFunktionen des Netzes andererseits ausdrücklich unterscheide. \nJede andere Betrachtungsweise würde zu einer sachlich nicht \ngerechtfertigten und damit unverhältnismäßigen Ausweitung der \npräventiven Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG führen, da \nüber § 39 TKG auch grundsätzlich nicht genehmigungspflichtige \nTelekommunikationsdienstleistungen der Genehmigungspflicht \nunterfielen, soweit sie über einen besonderen Netzzugang \nbezogen würden. Dies sei vom Zweck des § 25 Abs. 1 TKG nicht \ngefordert, der nicht allein an die marktbeherrschende Stellung \ndes regulierten Unternehmens, sondern auch, wie der ebenso eine \nmarktbeherrschende Stellung des regulierten Unternehmens \nvoraussetzende § 25 Abs. 2 TKG belege, an die Art der \njeweiligen Dienstleistung anknüpfe. Dass Verbindungsentgelte zu \nden \"Zusammenschaltungsentgelten\" im Sinne des Anhangs IV zu \nArt. 7 Abs. 3 Satz 6 der Richtlinie 97/33/EG, ABl. 1997 Nr. L \n199/32 vom 26. Juli 1997, zählten, besage nichts über die \nGenehmigungsbedürftigkeit der Entgelte nach §§ 39, 25 Abs. 1 \nTKG, weil die Richtlinie, wie ihr Art. 9 belege, von einer Ex-\npost-Regulierung ausgehe. § 39 TKG sei deshalb nur auf Entgelte \nfür Leistungen anwendbar, die nicht \nTelekommunikationsdienstleistungen seien. Nur für diese bedürfe \nes einer ergänzenden Regelung zu § 25 TKG. § 39 TKG beinhalte \neine Rechtsgrundverweisung, so dass \nTelekommunikationsdienstleistungen allein nach den \nabschließenden Bestimmungen der Absätze 1 oder 2 des § 25 TKG \nzu beurteilen seien. Eine Rechtsfolgeverweisung stelle er \nlediglich insoweit dar, als er die Regulierung unabhängig vom \nVorliegen einer marktbeherrschenden Stellung anordne. Ihre \nVerbindungsleistungen seien kein Sprachtelefondienst, weil sie \nnicht die Vermittlung eines Gespräches von einem Endgerät zu \neinem anderen Endgerät betreibe, und unterlägen deshalb \nentgeltmäßig der Ex-post-Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG. \nWerte man ihre Verbindungsleistung dagegen als \nSprachtelefondienst, so wäre die Genehmigung auch ohne \nKostennachweise nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG zu \nerteilen. Ungeachtet der Befristung des § 97 Abs. 3 TKG bis zum \n31. Dezember 1997 könne sie ihren hilfsweise gestellten \nVerpflichtungsantrag auf diese Bestimmung stützen, weil \nmaßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten \nVerwaltungsentscheidung abzustellen sei und sie so wie bei \neiner rechtmäßigen Verwaltungsentscheidung zu stellen sei. \nHielte man § 39 TKG auf die strittigen Verbindungsentgelte oder \nfür ihren Verpflichtungsantrag zu 3) das \nTelekommunikationsgesetz in der geltenden Fassung für \nanwendbar, habe die Beklagte ihren Genehmigungsantrag zu \nUnrecht abgelehnt. Angesichts der unzureichenden \nKostennachweise hätte diese im Rahmen des ihr nach § 2 Abs. 3 \nTEntgV eingeräumten Ermessens erwägen müssen, ob nicht auch \nohne die erforderlichen Kostennachweise anhand einer \nVergleichsmarktbetrachtung nach § 3 Abs. 2 TEntgV über den \nGenehmigungsantrag hätte entschieden werden können. Vor dem \nHintergrund ihrer Verpflichtung durch die Europäische \nKommission, mit CN-Betreibern Netzzugangsvereinbarungen zu \ntreffen, habe sich das Ermessen der Beklagten sogar dahin \nreduziert, die Genehmigung auf der Grundlage einer \nVergleichsmarktbetrachtung zu erteilen, um die Vorgaben des \nBeschwerdeverfahrens bei der Europäischen Kommission möglichst \nrasch umzusetzen.\n\n9\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n10\n\n1. den Bescheid des BMPT vom 2. \nJuni 1997 aufzuheben,\n\n11\n\n2. den Bescheid des BMPT vom 18. \nJuli 1997 aufzuheben und \nfestzustellen, dass die Entgelte für \nVerbindungsleistungen über den \nbesonderen Netzzugang für AfCN nicht \nder Genehmigungspflicht \nunterliegen,\n\n12\n\n3. hilfsweise zu 2), die Beklagte \nunter Aufhebung ihres \nAblehnungsbescheides vom 18. Juli \n1997 zu verpflichten, den von ihr - \nder Klägerin - mit Schreiben vom 12. \nMai 1997 gestellten Tarifantrag für \nEntgelte für Verbindungsleistungen \nüber den besonderen Netzzugang für \nAfCN\n a) nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 \nPTRegG\n b) äußerst hilfsweise nach § 39 \nTKG zu genehmigen.\n\n13\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nSie hat vorgetragen: Die Entgelte für die \nVerbindungsleistungen an die Beigeladene seien nach §§ 39, 25 \nAbs. 1 TKG genehmigungspflichtig. Die Anwendungsbereiche dieser \nVorschriften seien nicht von der Art der erbrachten Leistung \nabzugrenzen, sondern nach dem jeweiligen Nutzerkreis unter \nZweckrichtung der jeweiligen Nachfrage zu bestimmen. Der \nEntgeltregulierung unterlägen alle zur Gewährung eines \nbesonderen Netzzugangs erforderlichen Dienstleistungen, \nwohingegen § 25 TKG alle nicht im Zusammenhang mit der \nInanspruchnahme eines besonderen Netzzugangs bzw. der \nDurchführung einer Zusammenschaltungsanordnung stehenden \nTelekommunikationsdienstleistungen erfasse. Diese \nUnterscheidung finde ihre Rechtfertigung in der besonderen \nBedeutung des besonderen Netzzugangs für die Schaffung eines \nfunktionierenden Wettbewerbs, weil Nutzer von besonderen \nNetzzugängen typischerweise nicht Endkunden, sondern Betreiber \nvon Telekommunikationsnetzen seien. Damit unterlägen nicht nur \ndie Entgelte für den physischen Anschluss der \nEntgeltregulierung, sondern auch die für Verbindungsleistungen, \nweil es dem Nutzer eines besonderen Netzzugangs gerade auf die \nüber den Anschluss zu nutzenden Leistungen des Netzes ankomme. \nDass § 25 TKG allein nicht im Zusammenhang mit einem besonderen \nNetzzugang oder einer Zusammenschaltungsanordnung erbrachte \nTelekommunikationsdienstleistungen erfasse, werde bestätigt \ndurch die systematische Stellung der §§ 23 bis 32 im Dritten \nTeil der \"Entgeltregulierung\" des Telekommunikationsgesetzes \nund der §§ 33 bis 39 im Vierten Teil über den \"offenen \nNetzzugang und Zusammenschaltungen\". Hieraus folge, dass die \nVorschriften des Vierten Teils für den speziellen Bereich des \nNetzzugangs und der Zusammenschaltung mit § 39 TKG eine \nselbständige Entgeltregulierungsvorschrift enthielten, die \nsomit eine Rechtsfolgenverweisung auf die \nRegulierungsvorschriften der §§ 24 ff. TKG beinhalte. Dieser \nCharakter der Vorschrift ergebe sich auch daraus, dass im \nRegierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz zunächst die \nVoraussetzung der Marktbeherrschung ausdrücklich genannt \ngewesen sei, was bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung mit \nBlick auf die Voraussetzungen des heutigen § 25 Abs. 1 TKG \nüberflüssig gewesen sei. Ebenso sei das gesetzgeberische Ziel \nder Streichung der Voraussetzung der Marktbeherrschung im \njetzigen § 39 TKG, die Entgeltregulierung für besondere \nNetzzugänge auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen \nauszuweiten, bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung nicht \nerreichbar. Der Charakter des § 39 TKG als \nRechtsfolgeverweisung werde auch durch die fehlende Verweisung \nauf § 25 Abs. 2 TKG und § 30 Abs. 2 TKG deutlich. Schließlich \ngeböten auch Sinn und Zweck der Ex-ante-Regulierung, alle für \ndie Gewährung eines besonderen Netzzugangs erforderlichen \nLeistungen der Entgeltgenehmigung zu unterstellen, weil bei den \nim Rahmen eines besonderen Netzzugangs erbrachten Leistungen \nebenso wie bei denjenigen nach § 25 Abs. 1 TKG die frühere \nMonopolstellung der Klägerin im Festnetzbereich fortwirke, und \ndaher eine nachträgliche Entgeltregulierung nicht ausreiche. \nDiese Auslegung des § 39 TKG werde auch durch europarechtliche \nVorgaben gestützt: Aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 37/33/EG \ni.V.m. Anhang IV, 4. Spiegelstrich hierzu ergebe sich, dass \nEntgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von \nzusammengeschalteten Netzen zu den Zusammenschaltungsentgelten \nzählten. Aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie folge weiterhin, dass \nder besondere Netzzugang im Sinne des \nTelekommunikationsgesetzes europarechtlich wie eine \nZusammenschaltung zu behandeln sei. Im Übrigen belegten auch \ndie Legaldefinitionen des besonderen Netzzugangs und des \nNutzers, dass es im Rahmen des besonderen Netzzugangs auch und \ngerade um die Inanspruchnahme von \nTelekommunikationsdienstleistungen gehe. Damit sei eine \nHerausnahme dieser Telekommunikationsdienstleistungen aus der \nEntgeltgenehmigungsbedürftigkeit nach § 39 TKG unvereinbar. \n\n16\n\nDie Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.\n\n17\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. \nApril 2000, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, \nabgewiesen. Der Senat hat die Berufung zugelassen, die die \nKlägerin fristgemäß begründet hat. \n\n18\n\nDie Klägerin trägt vor: Die Umstellung der Entgeltabrechnung \nauf eine sekundengenaue Tarifierung sei nicht \ngenehmigungspflichtig, so dass schon deshalb der Bescheid vom \n2. Juni 1997 aufzuheben sei. Es könne aber offen bleiben, ob \nihr Antrag vom 12. Mai 1997 nur auf Genehmigung der \nsekundengenauen Abrechnung gerichtet gewesen sei. Denn das \nVerbindungsentgelt unterliege keiner Genehmigungspflicht; das \ngelte dann erst recht für eine Sekundentarifierung. Eine \nGenehmigungspflicht ergebe sich nicht aus § 39 Alt. 1 TKG. Die \nWortlautauslegung dieser Vorschrift habe von der \nLegaldefinition des Netzzugangs (§ 3 Nr. 9 TKG) auszugehen, \nwonach nur der physisch-logische Netzanschluss \ngenehmigungspflichtig sei, nicht aber die Inanspruchnahme eines \njeden Leistungsmerkmals des Netzes und auch nicht eine solche \nLeistung, die für die Gewährung des besonderen Netzzugangs \n\"wesentlich\" sei. Aus der Legaldefinition \"Verbindung ... zum \nZwecke des Zugriffs ... auf Telekommunikationsdienstleistungen\" \nfolge, dass die über das Netz bezogene \nTelekommunikationsdienstleistung nicht zugleich Gegenstand des \nNetzzugangs sei. Auch das Merkmal der \"Gewährung\" deute nicht \nauf einen über die physisch-logische Verbindung hinausgehenden \nBegriffsinhalt von \"Netzzugang\" hin, sondern bedeute nur \n\"Bereitstellung\". Die Gesetzessystematik gebe für die Annahme, \n§ 39 TKG unterstelle als lex specialis alle Leistungen der Ex-\nante-Regulierung, die für die Gewährung eines besonderen \nNetzzugangs zwingend erforderlich seien, nichts her. § 39 TKG \nsei ausweislich der Gesetzesbegründung nur eine klarstellende \nNorm ohne eigenständige materielle Funktion. Entgegen der \nAuffassung des Verwaltungsgerichts lägen Sinn und Zweck des § \n39 TKG nicht darin, die Ex-ante-Preiskontrolle auch auf \nNetzzugänge und Zusammenschaltungen in den Bereichen, in denen \ndas frühere Monopol der Klägerin fortwirke - was für die \nstrittigen Verbindungsentgelte der Fall sei -, auszudehnen. \nDiese Annahme finde im Wortlaut und der lediglich \nklarstellenden Funktion der Vorschrift keine Stütze. Zwar komme \nihr eine gewisse konstitutive Wirkung insoweit zu, als sie die \nRegulierungspflicht auch auf nicht marktbeherrschende \nUnternehmen ausdehne, womit aber der gegenständliche \nAnwendungsbereich auf Leistungen, die - anders als bei § 25 \nAbs. 1 TKG - nicht Angebot von Sprachtelefondienst oder von \nÜbertragungswegen seien, unverändert sei. Die lediglich \npersonelle Erweiterung des Anwendungsbereichs auch auf nicht \nmarktbeherrschende Unternehmen belege zudem die Unrichtigkeit \ndes Arguments, für den Bereich der Fortwirkung des früheren \nMonopols der Klägerin sei § 39 TKG dahin auszulegen, dass er \nauch Verbindungsleistungen im Rahmen des besonderen Netzzugangs \nerfasse. Auch greife nicht die Erwägung des Schutzes der \nWettbewerber. Denn dieser werde auch bei der Ex-Post-\nRegulierung gewahrt; die Verbindungsleistungen im Rahmen des \nNetzzugangs unterfielen als Telekommunikationsdienstleistungen \ndem § 25 Abs. 2 TKG. Die Anwendung des § 39 TKG auch auf \nVerbindungsleistungen im Rahmen eines Netzzugangs lasse sich \nauch nicht auf europarechtliche Vorgaben stützen. Zu einer \nzwingenden Auslegung des nationalen Rechts sei das Europarecht \nnur geeignet, wenn es einen Regelungsbefehl enthielte. Das sei \nbei Art. 7 Abs. 2 und 3 RL 97/33/EG i.V.m. Anhang IV nicht der \nFall. Das Europarecht sehe eine Vorab-Regulierung überhaupt \nnicht vor. Im Übrigen sei die Argumentationskette des \nVerwaltungsgerichts unzutreffend. Nicht der besondere \nNetzzugang sei nach nationalem Recht ein Unterfall der \nZusammenschaltung (§ 39 Alt. 2 TKG), sondern umgekehrt die \nZusammenschaltung ein Unterfall des besonderen Netzzugangs. \nVorliegend gehe es aber nicht um eine Zusammenschaltung, weil \ndas Netz des CN-Anbieters nur einer geschlossenen \nBenutzergruppe und nicht der Öffentlichkeit zugänglich sei. Das \nVerständnis von § 39 TKG als eines Rechtsfolgeverweises lasse \nunberücksichtigt, dass dies lediglich für den personellen \nAnwendungsbereich gelten könne. Ausgehend vom Inhalt ihres \nGenehmigungsantrages vom 12. Mai 1997, der ausdrücklich auf \nGenehmigung der Umstellung des Zeittaktes gerichtet gewesen \nsei, habe keine Verpflichtung zur Vorlage von Kostennachweisen \nbestanden. Die Berechtigung eines Sekundenzeittaktes erschließe \nsich nicht aus Kostennachweisen. Soweit das Verwaltungsgericht \neine nicht über den 30. Juni 1997 hinausgehende Wirkung der \nunter dem 14. Oktober 1996 genehmigten Entgelte und daher auch \nkeine mögliche weiter gehende Tarifumstellung angenommen habe, \nverkenne es die rechtliche Möglichkeit, einzelne \nEntgeltbestandteile oder Entgelte für einen zurückliegenden \nZeitraum genehmigen zu lassen. Selbst wenn der Antrag vom 12. \nMai 1997 als umfassender Genehmigungsantrag für \nVerbindungsentgelte gewertet würde, hätte er im Wege der \nVergleichsmarktbetrachtung sachlich beschieden werden müssen. \nZwar spreche § 3 Abs. 3 TEntgV von einer \"zusätzlichen\" \nHeranziehung der Preise vergleichbarer Märkte bei der \nEntgeltprüfung anhand der Kostennachweise, doch könne bei \nergebnislosen Kostennachweisen und im Extremfall bei nicht \nvorgelegten Kostennachweisen auf die Vergleichsmarktmethode \nzurückgegriffen werden. Bei der insoweit gleich gelagerten \nProblematik im Postgesetz sei ausweislich seiner \nGesetzesbegründung grundsätzlich eine Entgeltprüfung alternativ \nanhand nachgewiesener Kosten oder im Wege der \nVergleichsmarktbetrachtung zulässig. Der Bescheid der Beklagten \nvom 18. Juli 1997 sei ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte \ndie Möglichkeit einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht erwogen \nhabe. \n\n19\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n20\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund nach dem Klageantrag zu \nerkennen.\n\n21\n\nDie Beklagte entgegnet: Vor dem Hintergrund des gesetzlichen \nZiels der Wettbewerbsherstellung sei der bloße Netzanschluss \nwertlos. Erst die Inanspruchnahme der Netzleistungen diene dem \nRegulierungsziel. § 39 Alt. 1 TKG sei daher dahin zu verstehen, \ndass sämtliche über das - zusammengeschaltete - Netz \nverfügbaren Leistungen der Ex-ante-Regulierung unterlägen. \nAnsonsten könnte der zusammenschaltungspflichtige \nMarktbeherrscher seine Marktmacht über die Preisgestaltung für \ndie tatsächliche Inanspruchnahme ausspielen. Eine \nWortlautauslegung des § 39 TKG führe zu keinem anderen \nErgebnis. Schon die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. \n9 TKG stelle den Zugriff auf die Netzfunktionen als den Zweck \ndes Netzzugangs heraus, der somit Teil des Begriffs Netzzugang \nsei. Auch der Inhalt des von der Klägerin vorgelegten \nZusammenschaltungsvertrages belege, dass die über die \nzusammengeschalteten Netze möglichen Leistungen das Wesentliche \ndes vereinbarten besonderen Netzzugangs seien. Soweit das \nVerwaltungsgericht nur für die Gewährung eines besonderen \nNetzzugangs wesentliche Leistungen der Ex-ante-Regulierung \nunterwerfe, sei das eine Ausprägung des \nVerhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der nicht expressis verbis im \nGesetz habe geregelt werden müssen. Entgegen der Ansicht der \nKlägerin spreche die Stellung des § 39 im Vierten Teil des \nTelekommunikationsgesetzes und seine fehlende Verweisung auf \ndie Ex-post-Regulierung für seine eigenständige Bedeutung, so \ndass auch die Gesetzessystematik nicht für die Bewertung des § \n39 TKG als lediglich deklaratorische Vorschrift spreche. Diese \nwerde auch nicht durch die lediglich floskelhafte Begründung im \nGesetzesentwurf gestützt. Eine Ex-post-Kontrolle für \nVerbindungsleistungen über besondere Netzzugänge biete den \nWettbewerbern keinen ausreichenden Schutz, weil der \nMarktbeherrscher über zunächst ansetzbare hohe \nVerbindungsentgelte und niedrige Endkundenentgelte den \nMarkteintritt der Wettbewerber erschweren könne. Dem könne eine \nEx-post-Preiskontrolle nicht rechtzeitig vorbeugen. Unerheblich \nsei im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung, ob das \nEuroparecht auch eine Ex-post-Regulierung zuließe. Entscheidend \nsei dessen Vorgabe, dass zu den Entgelten für den besonderen \nNetzzugang auch die Entgelte für die über den Zugang erbrachten \nVerbindungsleistungen gehörten. Der Auslegung des § 39 Alt. 1 \nTKG durch die Klägerin je nach seinem personellen und nach \nseinem sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs als \nRechtsfolgenverweis oder als Rechtsgrundverweis und der \ndemgemäß von ihr geforderten Prüfung des Vorliegens eines \nFalles des Abs. 1 oder des Abs. 2 des § 25 TKG sei schon \ndeshalb nicht zu folgen, weil der ausdrückliche Wortlaut des \n§ 39 TKG eben nicht auf § 25 Abs. 2 TKG verweise. Das sei \ngesetzgeberisch bewusst geschehen, um auf den für die \nEntwicklung von Wettbewerb essenziellen Bereich der \nNetzzusammenschaltungen von vornherein regulierend einwirken zu \nkönnen. Durch die Streichung der Voraussetzung der \nMarktbeherrschung im Gesetzgebungsverfahren habe § 39 TKG nicht \nseinen ursprünglichen Charakter als Rechtsfolgenverweisung \nverloren. Würde er wegen dieser Streichung als \nRechtsgrundverweisung verstanden, würde die Voraussetzung der \nMarktbeherrschung über § 25 Abs. 1 TKG entgegen dem erklärten \nWillen des Gesetzgebers wieder eingeführt. Eine Genehmigung der \nVerbindungsentgelte nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG \nscheide aus, weil keine Sprachvermittlung für die \nÖffentlichkeit erfolge. Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai \n1997 sei nicht nur auf eine Umstellung des \nAbrechnungsverfahrens ohne Berührung der Entgelthöhen, sondern \nwegen des untrennbaren Zusammenhangs von Taktzeiten und \nEntgelthöhen auf andere als die genehmigten Entgelte gerichtet. \nEine auf eine Sekundentarifierung beschränkte Teilgenehmigung \nsei wegen Nichtseparierbarkeit dieses Teils schon nicht möglich \ngewesen und hätte überdies ebenfalls die Vorlage von Nachweisen \n- z.B. zur durchschnittlichen Gesprächsdauer - vorausgesetzt. \nWegen gänzlich fehlender Nachweise trotz entsprechender \nAufforderung habe der Antrag insgesamt abgelehnt werden dürfen. \nEine Verpflichtung zu einer Vergleichsmarktbetrachtung habe \nnicht bestanden. Eine Erstarkung der Möglichkeit einer \nergänzenden Vergleichsmarktbetrachtung zu einer entsprechenden \nVerpflichtung im Falle der Nichtvorlage jeglicher \nKostennachweise widerspreche dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 u. 3 \nTEntgV. Eine dahingehende Verpflichtung könne aus \npostrechtlichen Vorschriften mit ähnlicher Problematik nicht \nabgeleitet werden. Im Übrigen sei bei Antragstellung ein \ngeeigneter Vergleichsmarkt fraglich gewesen. Es sprächen zwar \ndie schutzwürdigen Interessen der Wettbewerber und die \nRegulierungsziele für eine Berechtigung der Regulierungsbehörde \nzur Entgeltgenehmigung allein auf Grund einer \nVergleichsmarktbetrachtung. In einem krassen Fall, wie dem \nvorliegenden, dürften aber die Ermessensanforderungen aus § 2 \nAbs. 3 TEntgV nicht überspannt werden. \n\n22\n\nDie Beigeladene tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen \nund verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen sowie das der \nBeklagten. \n\n23\n\nWegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den \nInhalt der Streitakte und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten \nHeft 1 bis 3) Bezug genommen. \n\n24\n\nII.\n\n25\n\nDie zulässige Berufung, über die der Senat wegen \neinstimmiger Beurteilung ihrer Erfolgsaussicht und der \nErforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung nach Anhörung im \nBeschlusswege nach § 130 a VwGO entscheidet, ist \nunbegründet.\n\n26\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. \nDie angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig.\n\n27\n\n1. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der nach Form und \nInhalt einen Verwaltungsakt darstellende Bescheid des BMPT vom \n2. Juni 1997 ist, ist dieser rechtlich nicht zu beanstanden. \n\n28\n\na) Der Bescheid beinhaltet die sinngemäße Feststellung, dass \ndie von der Klägerin mit Antrag vom 12. Mai 1997 vorgelegten \nVerbindungsentgelte der Ex-ante-Regulierung unterliegen. Die \nFeststellung ist bewusst und gewollt mit verbindlicher Wirkung, \nalso regelnd erfolgt, wie schon daraus ersichtlich ist, dass \nsie die wesentliche Grundlage für den späteren ablehnenden \nBescheid vom 18. Juli 1997 bindend vorwegnimmt und in letzterem \nBescheid die Genehmigungspflichtigkeit der vorgelegten Entgelte \nkeiner erneuten Prüfung unterzogen wird. \n\n29\n\nb) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die \nRegulierungsbehörde, deren Funktionen seinerzeit der BMPT \nwahrgenommen hat, zum Erlass feststellender Verwaltungsakte \nüber die Modalität der Entgeltregulierung ermächtigt. Durch \nBeschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001, 696, \nhat der Senat ausgeführt: \n\n30\n\n \"Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist \ndie Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin \nfür Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an \nDiensteanbieter/Wiederverkäufer ... zum Zwecke des \nWiederverkaufs ... unterlägen der Genehmigungspflicht des \n§ 25 Abs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken \nan der grundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP \nzu einer derartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht \nhat zutreffend ausgeführt, das es insoweit keiner \nausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf, wenn sich ein \nentsprechender Ermächtigungswille des Gesetzgebers aus dem \nGesetz erschließt. Das ist hier ausgehend von den §§ 25 \nAbs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1 und 71 TKG der Fall. Die \nGenehmigung eines Entgelts durch die RegTP setzt notwendig \nzuvor die Bejahung des Vorliegens eines \ngenehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die \nwesentliche Voraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies \nsowie die Tatsache, dass eine isolierte Feststellung des \nVorliegens eines genehmigungspflichtigen \nEntgelttatbestandes lediglich der Erlangung alsbaldiger \nRechtssicherheit der Verfahrensbeteiligten dient und ihnen \nals Vorabregelung nicht unzumutbar ist sowie einer solchen \nZiele des Telekommunikationsgesetzes nicht entgegenstehen, \nerhellen die Gesetzesintention, der RegTP auch die \nMöglichkeit einzuräumen schon im Vorfeld der \nEntgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 TKG die \nGenehmigungsbedürftigkeit des Entgelttatbestandes als die \nwesentliche Voraussetzung für eine Entgeltgenehmigung \ndurch Verwaltungsakt festzustellen. \n\n31\n\nVgl. hierzu auch Beschluss des \nSenats vom 5. Juli 2000 - 13 B \n2018/99 - und BVerwG, Beschluss vom 10. \nOktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, \n267, zur Feststellung der \nGenehmigungsbedürfigkeit einer \ngewerblichen Tätigkeit.\"\n\n32\n\nHieran hält der Senat fest. \n\n33\n\nc) Die vorgelegten Verbindungsentgelte unterliegen der Ex-\nante-Regulierung. Das ergibt sich aus § 39 Alt. 1 TKG, nach \nwelchem für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung \neines Netzzugangs nach § 35 u.a. der § 25 Abs. 1 entsprechend \ngilt. \n\n34\n\nDer Senat versteht die Formulierung \"Gewährung eines \nNetzzugangs nach § 35\" dahin, dass sie sowohl die für die \nVerbindung der Netze erforderlichen Leistungen als auch die \nüber das verbundene Netz typischerweise erbrachten und \nnennenswerten Leistungen umfasst. Dies folgt zum einen aus dem \nBegriff der Gewährung, dem nach dem Sprachgebrauch ein gewisses \nzeitliches Element im Sinne einer nicht nur einmaligen, \nmomentanen, sondern dauerhaften Leistung zukommt - Beispiele \nhierfür sind die Gewährung von Versorgungsleistungen, von Asyl, \nvon Auszeichnungen usw. -. Das bloße Verbinden von Netzen ist \neher ein einmaliger Vorgang, der nach dem üblichen \nSprachgebrauch schlicht mit Verbindung oder mit Herstellung der \nVerbindung von Netzen bezeichnet würde. Zum anderen kommt einem \nNetzzugang ein Zweck zu, nämlich die Ermöglichung des Zugriffs \nauf Funktionen des Netzes oder auf die hierüber erbrachten \nLeistungen (vgl. § 3 Nr. 9 TKG). Ein Zusammenführen zweier \nNetze, das diesen Zweck nicht zulässt, ist daher kein \nNetzzugang im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Ein \nNetzzugang ist folglich erst dann - erfolgreich - gewährt, wenn \nmit der technischen Verbindung die Befugnis einhergeht, auf \nFunktionen des einen und des anderen Netzes oder auf die \ndarüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff \nzu nehmen. Ein Zugang zum Netz, der nicht auch dauerhafte \nNutzung der Netzfunktionen umfasst, macht keinen Sinn. Eine \nderartige Vorstellung kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt \nwerden. \n\n35\n\nFür die Interpretation, dass \"die Gewährung eines \nNetzzugangs nach § 35\" neben der Verbindungsherstellung auch \nden bereit gestellten Zugriff auf die Netzfunktionen und die \nüber das Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen \numfasst, spricht ferner die Stellung des § 39 TKG im Gesetz. \nDieser ist im Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes, \nOffener Netzzugang und Zusammenschaltungen, angesiedelt, dem \nmit § 33 Abs. 1 TKG das allgemeine Diskriminierungs- und das \nMissbrauchsverbot an den Marktbeherrscher voransteht. Die \nPflicht des Marktbeherrschers zur Gewährung von Netzzugang an \nWettbewerber in § 35 TKG ist als eine spezielle Ausformung des \nallgemeinen Diskriminierungs- und Missbrauchsverbots zu \nverstehen. Zugang zum Netz ist aber erst dann effektiv und \ndamit diskriminierungsfrei gewährt, wenn er auch den Zugriff \nauf die Leistungen des Netzes erlaubt. Das zwingt dazu, als \nNetzzugang neben der technischen Verbindung auch den Zugang zu \nden Leistungen des Netzes zu verstehen. \n\n36\n\nHierfür spricht auch die Genese des § 39 TKG. Gegenüber dem \nGesetz gewordenen § 39 war seine Fassung im Fraktions- und im \nRegierungsentwurf, BT-Drucks. 13/3609 und 80/96, jeweils S. 15, \n- \"... Entgelte für Zusammenschaltungen nach § 34 ...\" - \ndeutlich enger gehalten. Eine Zusammenschaltung ist aus \ntelekommunikationsrechtlicher Sicht, die im späteren § 3 Nr. 24 \nTKG und in der Begründung des Ausschusses für Post und \nTelekommunikation zu seiner Empfehlung zu § 34 des Entwurfs, \nBT-Drucks. 13/4864, S. 78, zum Ausdruck kommt, ein Unterfall \ndes Netzzugangs, und zwar des besonderen Netzzugangs, der \nwiederum die physische und logische Verbindung von \nEndeinrichtungen oder eines Telekommunikationsnetzes mit einem \nanderen Netz ist. Ausgehend vom Wortsinn des früheren Entwurfs \ndes § 39 ist daher ein Entgelt für Zusammenschaltungen ein \nsolches für die bloße Verbindung bzw. den Vorgang der \nVerbindungsherstellung. Auch die Begründung des Fraktions- und \ndes Regierungsentwurfs spricht nur von Entgelten für die \nZusammenschaltung und enthält keinen Hinweis, dass die \nVorschrift weitergehende Entgelte als die für die bloße \nVerbindungsherstellung erfassen sollte. Auf Empfehlung des \nAusschusses für Post und Telekommunikation haben § 39 und der \nmit ihm in unmittelbarem Zusammenhang stehende § 34 - der \nspätere § 35 TKG - die letztlich Gesetz gewordene Fassung \nerlangt. Dabei wurde der Anwendungsbereich des § 39 zum einen \nerweitert auf beide in § 34 begründete Verpflichtungen, nämlich \ndie Ermöglichung von Netzzugang und von Zusammenschaltung, und \nauf nicht marktbeherrschende Netzbetreiber sowie zum anderen \ndie von den Entgelten abgedeckten Leistungen ausdehnend \nbeschrieben mit \"Gewährung eines Netzzugangs...\" und \n\"Durchführung einer ... Zusammenschaltung\". Diese letzte weite \nFormulierung lässt sich nur damit erklären, dass nicht nur, wie \nim Fraktions- und im Regierungsentwurf, die bloße technische \nHerstellung der Netzverbindung oder Netzzusammenschaltung, \nsondern darüber hinaus auch die über einen Netzzugang bzw. eine \nZusammenschaltung zugreifbaren Leistungen und Funktionen - im \noben beschriebenen Umfang - den genannten \nEntgeltregulierungsvorschriften in entsprechender Anwendung \nunterworfen werden sollten. Andernfalls hätte es der \nausdehnenden Formulierung nicht bedurft. Zu diesen Leistungen \nzählen u. a. die Verbindungsleistungen. \n\n37\n\nBestärkt wird die Interpretation des Senats schließlich \ndurch das Europarecht, in dessen Licht das \nTelekommunikationsgesetz anzuwenden ist. Die Richtlinie \n97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni \n1997, ABl. Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32 \n(Zusammenschaltungsrichtlinie), in deren Art. 7 u.a. die \nGrundsätze für Zusammenschaltungsentgelte dargestellt sind, \ngeht in Anhang IV zu Art. 7 Abs. 3 bei der beispielhaften \nAuflistung von Tarifstrukturen von Zusammenschaltungsentgelten \nvon Entgelten \"für die Übermittlung von Verkehr und von \nzusammengeschalteten Netzen (z. B. Vermittlungs- und \nÜbertragungskosten)\" aus. Wenn auch diese Richtlinie anders als \ndas Telekommunikationsgesetz von der Zusammenschaltung als dem \nauch den Netzzugang umfassenden Oberbegriff ausgeht und nicht \nzwischen einer Ex-ante- und einer Ex-post-Regulierung \nunterscheidet sowie hinsichtlich Art. 7 Abs. 3 Unterabs. 4 und \nAnhang IV auch keinen Regelungsbefehl an den nationalen \nGesetzgeber ausspricht, so belegt der Anhang doch, dass \neuroparechtlich zu den Zusammenschaltungsentgelten auch die - \nVermittlungs- und Übertragungskosten - abdeckenden \nVermittlungsentgelte zählen und dass auch diese Entgelte als \nZusammenschaltungsentgelte der Kontrolle der nationalen \nRegulierungsbehörden nach Art. 7 Abs. 2 unterliegen sollen. \nDurch Nr. (1) der Erwägungsgründe der \nZusammenschaltungsrichtlinie, die u. a. Bezug nehmen auf die \nRichtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur \nVerwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste \ndurch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network \nProvision - ONP), ABl. Nr. L 192 vom 24. Juli 1990, S. 1, sowie \nden Hinweis auf die wesentliche Bedeutung der Harmonisierung \nder Zusammenschaltungsbedingungen für die Verwirklichung und \ndas ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes für \nTelekommunikationsdienstleistungen erhellt, dass die Grundsätze \nfür die Zusammenschaltung in gleicher Weise zur Anwendung \nkommen für den von der ONP-Richtlinie 90/387/EWG erfassten \noffenen Netzzugang. Bei der gebotenen europarechtskonformen \nInterpretation sind deshalb als Entgelte für die \nNetzzugangsgewährung auch Entgelte für Vermittlungsleistungen \nüber das zugänglich gemachte Netz zu verstehen. \n\n38\n\nGegen die - in der Berufung modifizierte - Interpretation \nder Formulierung in § 39 Alt. 1 TKG durch die Klägerin, die \nhierin nunmehr eine Rechtsfolgenverweisung lediglich für den \npersonellen Anwendungsbereich, im Übrigen aber eine \nRechtsgrundverweisung auf den gegenständlichen \nAnwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG - Sprachtelefondienst und \nÜbertragungswegeangebot - sieht, spricht, dass § 39 TKG \naufgrund seiner Ansiedlung im Vierten Teil des \nTelekommunikationsgesetzes und nicht im die Entgeltregulierung \nim Allgemeinen beinhaltenden Dritten Teil eine eigenständige \nStellung für die Entgelte für Leistungen im Rahmen des \nNetzzugangs und der Zusammenschaltung einnimmt und hiervon \nausgehend andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten \nTelekommunikationsdienstleistungen wegen fehlender Verweisung \nauf § 25 Abs. 2 TKG überhaupt nicht erfasst würden und der \nRegulierung nicht unterlägen. Die dadurch dem \nzusammenschaltungspflichtigen Unternehmen mögliche \nunkontrollierte Ausspielung seiner Marktmacht liefe den Zielen \ndes Telekommunikationsgesetzes zu wider. Wollte man im Übrigen \nmit der Klägerin in § 39 TKG für den gegenständlichen \nAnwendungsbereich eine Rechtsgrundverweisung auf § 25 Abs. 1 \nsehen, würde auf diesem Wege wieder die Marktbeherrschung des \nzusammenschaltungspflichtigen Netzbetreibers als Voraussetzung \nder Entgeltregulierung eingeführt, was nach der eindeutig \nerklärten Absicht im Gesetzgebungsverfahren für die Regulierung \nder von § 39 erfassten Entgelte gerade nicht gelten sollte.\n\n39\n\nd) Der feststellende Bescheid vom 2. Juni 1997 unterliegt \nnicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil der Antrag der \nKlägerin vom 12. Mai 1997 etwa auf Entgelte für \nSprachtelefondienste, die den Regelungen des \nTelekommunikationsgesetzes seinerzeit noch nicht unterlagen, \nbezogen oder etwa nur auf die Genehmigung einer \nTarifierungsmodalität bei unberührter, bereits genehmigter \nEntgelthöhe gerichtet gewesen wäre. \n\n40\n\naa) Die von der Klägerin vorgelegten Entgelte betreffen über \nAfCN zu erbringende Verbindungsleistungen und keinen \nSprachtelefondienst. Ihre Genehmigung richtet sich daher nicht \nnach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 Abs. 1 PTRegG, sondern nach den \nRegelungen des Telekommunikationsgesetzes. Gemäß § 3 Nr. 15 TKG \nist Sprachtelefondienst definiert als die Bereitstellung von \nSprachtransport und Sprachvermittlung für die Öffentlichkeit. \nDie Klägerin stellt jedoch mit dem hergestellten Netzzugang den \nZugriff auf die Leistung ihres Netzes - u. a. den \nSprachtransport - nur dem einzelnen Zugangspartner, nicht aber \nder Öffentlichkeit bereit. Hiervon geht im Grunde auch die \nKlägerin selbst aus, soweit sie bei der von ihr für richtig \nbefundenen Qualifizierung des § 39 Alt. 1 TKG als \nRechtsgrundverweisung die Anwendung des § 25 Abs. 1 TKG auf die \ngeltend gemachten Entgelte für Verbindungsleistungen für \nunanwendbar und eine Ex-post-Regulierung für möglich hält. \n\n41\n\nbb) Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai 1997 ist ein nach \nden Regelungen des Dritten Teils des Telekommunikationsgesetzes \nzu bescheidender Entgeltantrag im Sinne der §§ 28 Abs. 2, 39 \nAlt.1 TKG. \n\n42\n\nSoweit die Klägerin etwa den Gegenstand dieses Antrages \nentsprechend der Formulierung im Betreff des Antragsschreibens \nund auf seiner Seite 2 als lediglich \"auf Genehmigung der \nSekundentarifierung\" oder \"auf Genehmigung der sekundengenauen \nAbrechnung\", also lediglich auf eine bloße Abrechnungsmodalität \nohne Bezug zur Preishöhe verstanden wissen will, kann dem nicht \ngefolgt werden. Einen speziell auf eine - sekundengenaue - \nAbrechnungsmodalität bezogenen Genehmigungsantrag sieht das \nGesetz nicht vor. Überdies hätte sich ein solcher Antrag im \nvorliegenden Einzelfall lediglich auf die bereits genehmigten \nbis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte beziehen können. Mit \neiner Entscheidung der Behörde über eine solche \nAbrechnungsmodalität hätte auch erst zu einer Zeit gerechnet \nwerden können, zu der die bereits genehmigten Entgelte, deren \nBerechnung modifiziert werden sollten, bereits ausgelaufen \nwaren oder kurz vor dem Auslaufen standen. Für ein derartiges \nAntragsbegehren hätte schließlich kein Bedürfnis bestanden, \nweil die Klägerin bis Ende Juni 1997 auf genehmigte Entgelte \nverweisen konnte und ihr insoweit die Rechtsfolgen des § 29 \nAbs. 3 TKG nicht drohten sowie die ihr europarechtlich \nauferlegte Modifizierung der Tarife für die Zeit danach im Zuge \ndes nachfolgenden Antrages auf Genehmigung der Entgeltbeträge \nhätte realisiert werden können. Vor diesem Hintergrund stellte \nsich ein Antrag der Klägerin auf \"Genehmigung einer \nsekundengenauen Abrechnung\" als nicht sinnvoll und nicht \nentscheidungsfähig dar, so dass er schon deshalb hätte \nabgelehnt werden können. Aus der Sicht eines verständigen \nErklärungsempfängers ergab der Antrag vom 12. Mai 1997 nur dann \nSinn und konnte redlicherweise entsprechend verstanden werden, \nwenn er auf die Genehmigung - aus welchen Gründen auch immer - \nneu berechneter Entgelte für die Zeit ab Auslaufen der zuvor \ngenehmigten Entgelte gerichtet war. Dass der Antrag auf \nGenehmigung sachlich-gegenständlich neuer Entgelte gerichtet \nwar, wird belegt dadurch, dass die Klägerin die neu ermittelten \nEntgelte der Anlage 2 auf ihre sekundengenaue Berechnung in den \nweiteren Anlagen zu belegen versucht. Die Taktung der \nGegenleistung für erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen \nist indes ein wesentliches Element für die Entgelthöhe, so dass \ndie vorgelegten Entgelte ihrer Höhe nach eine von früheren \ngenehmigten Entgelten losgelöste selbständige Betrachtung \nerforderten. \n\n43\n\nDer Umstand, dass die bis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte \nmöglicherweise nicht aufgrund eines Kostennachweisverfahrens \nnach der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung \ngenehmigt worden sind, begründet insoweit keine \nWiederholungsverpflichtung und kann unter diesem Aspekt nicht \nzur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führen. \n\n44\n\n2. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der \nAblehnungsbescheid des BMPT vom 18. Juli 1997 ist, ist dieser \nebenfalls nicht zu beanstanden. \n\n45\n\nGemäß § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen \nEntgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den \nAbsätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig \nvorlegt. Nach den obigen Ausführungen unterlag der Antrag auf \nGenehmigung von Verbindungsentgelten den Regelungen u. a. des \n§ 27 TKG und damit auch des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Die nach \nletzter Vorschrift erforderlichen Nachweise hat die Klägerin \nunstreitig nicht vorgelegt. \n\n46\n\nVon der danach in ihrem Ermessen liegenden Befugnis, den \nAntrag abzulehnen, hat die Beklagte in ermessensfehlerfreier \nWeise Gebrauch gemacht. \n\n47\n\nDafür, dass sich die Regulierungsbehörde zur Ablehnung des \nGenehmigungsantrags verpflichtet gesehen hätte, liegen keine \nAnhaltspunkte vor. Die Tatsache, dass sie der Klägerin die \nNotwendigkeit von Kostennachweisen entsprechend den \nAnforderungen der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung aufgezeigt und ihr Gelegenheit \nzur Erbringung derselben eingeräumt sowie andernfalls die \nAntragsablehnung in Aussicht gestellt hat, spricht dafür, dass \nsie das ihr eingeräumte Ermessen gesehen und sich wegen der \nBesonderheit des vorliegenden Einzelfalls, der durch die \nunzutreffende Rechtsinterpretation der Klägerin und die \nerstmals im Raum stehende kostenbezogene Rechtfertigung der \nEntgelte für Verbindungsleistungen über AfCN nach der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung gekennzeichnet \nwar, für eine Ablehnung des Antrages entschieden hat. Es ist \nkeinesfalls sachfremd und nicht zu beanstanden, wenn die \nRegulierungsbehörde in einem noch im weitesten Sinne in der \nAnfangsphase der Entgeltregulierung nach den Vorgaben der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung liegenden \nEinzelfall das Antrag stellende Unternehmen schon mit Blick auf \nsein Kostennachweis-Initiativrecht und die Frist des § 28 Abs. \n2 TKG zur Nachweisführung anhält und bei bewusster Verweigerung \njeglicher Nachweise von der Möglichkeit des § 2 Abs. 3 TEntgV \nGebrauch macht. \n\n48\n\nDie Antragsablehnung erweist sich auch nicht mit Blick auf \nden Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit einer \nEntgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung \nals ermessensfehlerhaft. Allein die theoretische Möglichkeit \nder Behörde, auf eine bestimmte, von ihr aber nicht \neingeschlagene Verfahrensweise zu einer rechtlichen \nAnforderungen standhaltenden Sachentscheidung zu gelangen, \nreicht insoweit zur Annahme eines Ermessensfehlers nicht aus. \nVielmehr muss eine solche Möglichkeit realistisch sein, d. h. \neine derartige Sachentscheidung tatsächlich ermöglichen. In \ndieser Hinsicht hat die Klägerin nichts vorgetragen. Tragfähige \nErkenntnisse, die ein akzeptables Vergleichsmarktverfahren \nzugelassen hätten, konnten aus Sicht des Senats im Mai 1997 \nnoch nicht vorgelegen haben. Die Zusammenschaltungsrichtlinie \n97/33/EG, die auf eine Harmonisierung der Regelungen der \nZusammenschaltung und der Anforderungen an \nZusammenschaltungsentgelte angelegt ist, datiert erst von Juni \n1997. Frühestens im Anschluss an diese könnten aus \ngegenwärtiger Sicht zuverlässige Daten vergleichbarer Märkte in \nBezug auf das Produkt AfCN verfügbar gewesen sein. Die \nEmpfehlungen der Kommission u. a. zur besten gegenwärtigen \nPraxis liegen noch später. Vor diesem Hintergrund hätte die \nKlägerin zur Geltendmachung eines Ermessensfehlers durch \nversäumte Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens dartun \nmüssen, dass und inwiefern entgeltrelevante Erkenntnisse \nvergleichbarer Märkte für Verbindungsleistungen im Rahmen von \nAfCN vorlagen. Hieran fehlt es. \n\n49\n\nDass die Regulierungsbehörde zur Wahrung der Interessen der \nWettbewerber ggf. zu einer Entgeltüberprüfung nach der \nVergleichsmarktmethode, die der Senat für grundsätzlich \ngeeignet hält zur Ermittlung realitätsnaher, dem Maßstab des § \n24 TKG entsprechender Entgelte und selbst bei gänzlich \nfehlenden Kostennachweisen des regulierten Unternehmens für \nanwendbar hält, verpflichtet sein könnte, begründet keine \nRechte oder schutzwürdige Interessen des regulierten \nUnternehmens und kann daher zu keinem evtl. Ermessensfehler zu \nseinen Lasten führen. \n\n50\n\n3. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) ferner die \nFeststellung begehrt, dass die Entgelte für \nVerbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN \nnicht der Genehmigungspflicht unterliegen, ist die Klage gemäß \n§ 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. Die maßgebliche Frage wird bereits \nim Rahmen der Anfechtungsklage gegen den feststellenden \nBescheid vom 2. Juni 1997 beantwortet. \n\n51\n\n4. Soweit die Klägerin sinngemäß die Verpflichtung der \nBeklagten zur Genehmigung der Entgelte für \nVerbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN \ngemäß ihrem Antrag vom 12. Mai 1997 begehrt, ist die \nVerpflichtungsklage unbegründet.\n\n52\n\nNach den obigen Ausführungen hat die Klägerin weder einen \nAnspruch auf eine Genehmigung nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 \nPTRegG noch auf Genehmigung gemäß §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 \nTKG i.V.m. der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung. \n\n53\n\nNach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 154 \nAbs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Die Beigeladene hat \nauch im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt. \n\n54\n\nDie Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, \nweil der Begriff \"Gewährung eines Netzzugangs nach § 35\" in \n§ 39 Alt. 1 TKG grundsätzlich klärungsbedürftig ist.\n\n55\n\nIII.\n\n56\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 \nAbs. 1 GKG.\n\n57","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300295","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-11-27/13-a-2940-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":41},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":30},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":9},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130a","ref_norm":"130a","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/300295","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300295","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-11-27/13-a-2940-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/300295","retrieved":"2026-07-09 03:25:03.374676+00:00"}}