{"status":"available","doknr":"OLD300847","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:1004.13A5146.00.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-10-04","aktenzeichen":"13 A 5146/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Antrag wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 100.000 DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.\n\n3\n\nDie von der Beigeladenen geltend gemachten Zulassungsgründe \nliegen nicht vor. \n\n4\n\n1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der \nRichtigkeit des angegriffenen Urteils des Verwaltungsgerichts \n(§ 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO), wobei es maßgeblich auf das Ergebnis \nund nicht auf die Entscheidungsgründe im Einzelnen ankommt. \n\n5\n\na) (i)Soweit die Beigeladene die der \nFortsetzungsfeststellungsklage mit dem Hilfsantrag stattgebende \nEntscheidung für unrichtig hält, weil die Klägerin für die \nAusgangsklage nicht klagebefugt gewesen sei, greift das nicht \ndurch. Die Klägerin war klagebefugt. Sie konnte geltend machen, \neinen verfahrensrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte zu \nhaben, dass diese ermessensfehlerfrei im Sinne einer \nErmessensreduzierung auf Null über die Genehmigung bzw. \nFestsetzung zuvor von der Beigeladenen beantragter Entgelte für \nden Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen \nentscheidet. Dieses Recht der Klägerin ergibt sich aus § 71 \nSatz 1 TKG i.V.m. §§ 73 Abs. 1, 74 Abs. 1 TKG i.V.m. § 28 \nAbs. 1 und 2 TKG. Zum Auftrag der Regulierungsbehörde gehört \ndie Überwachung der Einhaltung des Telekommunikationsgesetzes \nund damit auch der Einhaltung der Regulierungsziele aus § 2 \nAbs. 2 Nr. 2 TKG. Die Beklagte kann Verfahren u. a. des Dritten \nTeils des Telekommunikationsgesetzes, wozu die \nEntgeltregulierung gehört, auch von Amts wegen einleiten und \nsodann in der vorgesehenen Verfahrensweise zur Entscheidung \nbringen. Genehmigungsbedürftige Entgelte, wie hier für den \nZugang zur Teilnehmeranschlussleitung, sind der \nRegulierungsbehörde schriftlich vorzulegen (§ 28 Abs. 1 Satz 1 \nTKG); über Entgeltanträge entscheidet die Regulierungsbehörde \ninnerhalb von maximal zehn Wochen (§ 28 Abs. 2 TKG). \n\n6\n\nNach der Formulierung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG setzt die \nEntgeltgenehmigung einen Antrag des entgeltregulierten \nUnternehmens nicht zwingend voraus.\n\n7\n\nVgl. hierzu bereits Beschluss des \nSenats vom 5. Juli 2000 - 13 B \n2018/99 -, MMR 2000, 779 = NVwZ 2001, \n698.\n\n8\n\nZwar spricht Abs. 2 Satz 1 des § 28 TKG von Entgeltanträgen; \nder diesbezügliche Antragsteller bleibt allerdings offen, so \ndass als solcher selbst der entgeltpflichtige Wettbewerber \ndenkbar ist. Überdies liegt die wesentliche Regelung dieser \nVorschrift in der Festlegung der Entscheidungsfrist. Dem \nentgeltregulierten Unternehmen ist damit zwar ermöglicht, für \nseine dem § 25 Abs. 1 TKG unterfallenden Leistungen die \nGenehmigung der von ihm kalkulierten Entgelte zu beantragen und \nes ist ihm diesbezüglich sogar ein Initiativrecht zuzuerkennen, \nwas schon daraus folgt, dass die Entgelte vorrangig auf der \nGrundlage der von ihm gemäß den Anforderungen der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vorzulegenden \nKostennachweise ermittelt werden sollen.\n\n9\n\nVgl. hierzu auch Beschluss des \nSenats vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, \nMMR 2001, 548.\n\n10\n\nEs kann seinen Antrag auch jederzeit zurücknehmen und einen \nneuen anbringen. Damit setzt das Ex-ante-Regulierungsverfahren \njedoch noch nicht einen Antrag des Unternehmens im Sinne einer \nzwingenden Verfahrenseinleitungsvoraussetzung nach § 22 Satz 2 \nNr. 2 VwVfG voraus. Die Vorschrift des § 28 TKG schließt sogar \nnicht aus, dass jedenfalls betreffend die Genehmigung bzw. \nFestsetzung von Zusammenschaltungsentgelten ein entsprechender \nauf §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 39 Alt. 2 TKG gestützter Antrag von \ndem die Zusammenschaltung begehrenden Wettbewerber gestellt \nwird. Weiter spricht vieles dafür, dass auch im Falle des \nbesonderen Netzzugangs - ein solcher ist nach dem Urteil des \nBundesverwaltungsgerichts vom 25. April 2001 - 6 C 7.00 - auch \nder Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung - der Zugang nehmende \nWettbewerber einen Entgeltantrag auf Genehmigung eines \nkonkreten Betrages oder auf Festsetzung eines von der \nBeschlusskammer zu ermittelnden Betrages stellen kann. \nAllerdings hat die Klägerin einen solchen Antrag bei der \nRegulierungsbehörde nicht eingebracht. Die Vorschrift schließt \nferner nicht aus, dass die Beklagte - ggf. nach verbindlicher \nFeststellung der Ex-ante-Regulierungspflichtigkeit eines \nLeistungsentgelts \n\n11\n\nvgl. hierzu Beschluss des Senats vom \n24. August 2000 - 13 B 112/00 -, \n\n12\n\nund bei Wahrung des o.a. unternehmerischen Initiativrechts - \nüber die Genehmigung bzw. Festsetzung eines vom regulierten \nUnternehmen beabsichtigten Entgelts von Amts wegen befindet, \nselbst wenn dieses einen ihm möglichen Genehmigungsantrag nicht \ngestellt oder einen solchen zwecks Nachschiebens von Nachweisen \nin einem neuen Genehmigungsverfahren zurückgenommen hat. \n\n13\n\nDie Formulierung der angeführten Regelungen des § 28 Abs. 1 \nund 2 TKG sowie ihre Zielrichtung stehen einem Ex-ante-\nRegulierungsverfahren von Amts wegen nicht im Sinne des § 22 \nSatz 2 Nr. 2 VwVfG entgegen. Die Formulierung ist insoweit \noffen und nicht zwingend an einen Genehmigungsantrag des der \nEntgeltregulierung unterworfenen Marktbeherrschers gebunden. \nInsbesondere aus der Fristenregelung des § 28 Abs. 2 TKG ist zu \nschließen, dass die Regelung auch den Interessen der \nWettbewerber dient, welche alsbaldige Planungsklarheit und \n-sicherheit benötigen, um sich zum Kauf der angebotenen \nLeistung des Marktbeherrschers entschließen und die Preise für \nihre eigenen Produkte kalkulieren zu können. § 28 Abs. 2 TKG \nkommt daher drittschützende Wirkung - jedenfalls auch - \nzugunsten der Wettbewerber insofern zu, als ihr Interesse an \nalsbald feststehenden endgültigen Entgelten bei der \nEntscheidung der Regulierungsbehörde über die Durchführung \neines Regulierungsverfahrens betreffend endgültige \nLeistungsentgelte des regulierten Unternehmens zu \nberücksichtigen ist. Vor dem Hintergrund ist die Annahme einer \ngrundsätzlich auch von Amts wegen durchführbaren Ex-ante-\nRegulierung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts \nRheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 11 A 16/84 -, \nNVwZ 1986, 576, keinesfalls unvereinbar. Denn anders als in dem \nvom OVG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall (Genehmigung von \nTierversuchen) dient § 28 Abs. 2 TKG zumindest auch \nöffentlichen Interessen. Zudem verlieren die im Initiativrecht \nund Kostennachweisrecht zum Ausdruck kommenden Interessen des \nentgeltregulierten Unternehmens sowie die für eine gewisse \nVorrangigkeit des Antragsverfahrens sprechenden Gesichtspunkte \ndann an Gewicht, wenn das Unternehmen - mehrfach - seiner \nKostennachweispflicht nicht hinreichend nachkommt und den \nEntgeltgenehmigungsantrag trotz Entscheidungsreife zurücknimmt \nund auf diese Weise die Fristenregelung aus § 28 Abs. 2 TKG \nunterläuft. \n\n14\n\n§ 22 Satz 1 VwVfG stellt allerdings die Frage, ob eine \nBehörde ein Verfahren - ggf. von Amts wegen - durchführt, in \nihr pflichtgemäßes Ermessen. Hierbei hat die Behörde neben \nanderen Erwägungen - etwa dass in Kürze ein Genehmigungsantrag \ndes regulierten Unternehmens nebst notwendigen Nachweisen \nberechtigterweise zu erwarten ist oder dass die Sache aufgrund \nzwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse auch ohne Antrag \nentscheidungsreif ist oder dass im Vorfeld noch Auskunftsbedarf \nim Sinne des § 31 TKG besteht - auch die schutzwürdigen und vor \nallem normativ durch § 28 Abs. 2 TKG zum Ausdruck gebrachten \nInteressen der Wettbewerber zu berücksichtigen. Das wiederum \nführt zu einem Anspruch der Wettbewerber auf eine auch ihre \nSchutzinteressen ermessensfehlerfrei berücksichtigende \nEntscheidung der Regulierungsbehörde, ob die Genehmigung bzw. \nFestsetzung endgültiger Leistungsentgelte des regulierten \nUnternehmens von Amts wegen durch Einleitung eine \nRegulierungsverfahrens oder Fortsetzung eines anhängigen \nRegulierungsverfahrens nach Rücknahme des ihm zu Grunde \nliegenden Genehmigungsantrages herbeigeführt werden soll oder \nnicht. Die Klägerin konnte daher im Ausgangsverfahren geltend \nmachen, dass dieses Ermessen im gegebenen Regulierungsfall im \nSinne des Klagebegehrens auf Null reduziert gewesen und sie \ndurch Nichtfortführung des Regulierungsverfahrens durch die \nBeschlusskammer in ihrem dargestellten subjektiv-öffentlichen \nRecht verletzt sei. \n\n15\n\nOb eine solche Ermessensreduzierung tatsächlich eingetreten \nwar und das Klagebegehren grundsätzlich trug, ist eine Frage \nder Begründetheit der Ausgangsklage bzw. der \nFortsetzungsfeststellungsklage. Die Ausführungen des \nVerwaltungsgerichts zu den anspruchsbegründenden Besonderheiten \ndes vorliegend zu betrachtenden Entgeltregulierungsverfahrens, \ndenen im Ergebnis eine ermessensreduzierende Wirkung zuerkannt \nwerden kann, hat die Beigeladene nicht mit zulassungsrelevanten \nGründen angegriffen. \n\n16\n\nAuf die Frage, ob sich aus § 24 TKG eine Klagebefugnis der \nKlägerin ableiten lässt, kommt es nicht an. Die Klägerin hat \nnicht geltend gemacht, durch die Höhe konkreter Entgelte, etwa \ndurch unzulässige Aufschläge, Abschläge oder Vorteile zugunsten \nDritter, in eigenen Rechten verletzt zu sein, sondern durch die \nüberhaupt unterbliebene Genehmigung bzw. Festsetzung von \nEntgelten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung durch \ndie Beklagte nach Rücknahme des letzten Genehmigungsantrages \nder Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend \nerkannt, dass allein entscheidungserheblich ist, ob ein \nAnspruch der Klägerin auf eine Genehmigungsentscheidung nach §§ \n29, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG überhaupt besteht, sobald die \nGenehmigungsentscheidung entscheidungsreif ist (vgl. Blatt 19 \ndes Urteilsabdrucks). Im Übrigen wäre die Klägerin auch bei der \nHöhe nach umstrittenen, konkreten Entgelten klagebefugt, weil \nzu genehmigende oder festzusetzende Entgelte unmittelbar \nrechtsgestaltend in die vorvertraglichen Rechtsbeziehungen \nzwischen der Klägerin und der Beigeladenen eingriffen, wodurch \neine unmittelbare Rechtsbetroffenheit der Klägerin folgte. \n\n17\n\nVgl. hierzu Beschlüsse des Senats \nvom 4. Juli 2001 - 13 E 189/01 und 13 E \n190/01 -.\n\n18\n\nEbenfalls kommt es nicht auf die Frage an, ob die \nGenehmigung bzw. Festsetzung von Entgelten für einen besonderen \nNetzzugang einen vorher hierüber geschlossenen Einzelvertrag \nvoraussetzt. Hier jedenfalls liegt ein solcher vor und eine \nKlagebefugnis kann nicht mit der Erwägung verneint werden, \nnicht in jedem Falle liege eine solche Vereinbarung vor. \n\n19\n\n(ii) Soweit die Beigeladene das Fehlen eines \nRechtsschutzbedürfnisses der Klägerin für die Ausgangsklage \nrügt, weil sie Anfechtungsklage gegen die vorläufig \nfestgesetzten Entgelte habe erheben können, greift auch das \nnicht durch. Denn diese Klagemöglichkeit ist kein adäquater Weg \nfür das Ziel, eine Regulierungsentscheidung über endgültige \nEntgelte zu erlangen. Sie führte - bei einem Erfolg der Klage - \nzum Wegfall selbst der vorläufigen Entgelte, womit noch keine \ndurchsetzbare Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung bzw. \nFestsetzung endgültiger Entgelte festgestellt wäre. \n\n20\n\nb) Soweit die Beigeladene einen Anspruch der Klägerin auf \nGenehmigungsentscheidung durch die Beklagte trotz vorheriger \nRücknahme des Genehmigungsantrages verneint, begründet das \nebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der \nerstinstanzlichen Entscheidung. \n\n21\n\nBereits unter dem Gesichtspunkt der Klagebefugnis ist \nausgeführt, das ein Wettbewerber, der auf vertraglicher \nGrundlage eine entgeltpflichtige Leistung des \nentgeltregulierten Unternehmens in Anspruch nimmt, von der \nBeklagten beanspruchen kann, über endgültige Leistungsentgelte \ndes Marktbeherrschers alsbald von Amts wegen zu entscheiden, \nwenn sich insoweit das Entschließungsermessen der Behörde auf \neine solche Verfahrensweise als die einzig interessengerechte \nverdichtet hat. Zwar hat die Klägerin ihr Klagebegehren dahin \nformuliert, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der \nBeigeladenen auf Genehmigung der Entgelte vom 21. September \n1998 ... abschließend zu entscheiden, bzw. eine dahingehende \nvormals bestehende Verpflichtung festzustellen und kann ein \nnicht mehr existenter Antrag nicht mehr beschieden werden. Doch \nist diese Formulierung unter Berücksichtigung des Klageziels \ndahin zu verstehen, dass die Beklagte zu einer festsetzenden \nEntscheidung über die mit Antrag der Beigeladenen vom 21. \nSeptember 1998 - der Leistung und Höhe nach - bestimmten \nEntgelte verpflichtet war. Diese marginale unkorrekte \nFormulierung des Klagebegehrens kann ernstliche Zweifel an der \nRichtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht begründen.\n\n22\n\nDie Beigeladene hat im Zulassungsverfahren lediglich den \nAnspruch des Wettbewerbers auf eine Entgeltentscheidung durch \ndie Beklagte von Amts wegen auch ohne Genehmigungsantrag des \nentgeltregulierten Unternehmens dem Grunde nach verneint. Sie \nhat nichts dazu vorgetragen, weshalb im gegebenen Streitfall \neine grundsätzlich mögliche Verpflichtung der Beklagten zur \nGenehmigung bzw. Festsetzung der endgültigen Entgelte für den \nZugang zur Teilnehmeranschlussleitung von Amts wegen nicht \nbestehe, etwa dass sachliche Erwägungen eine Fortsetzung der \nfrüheren Praxis der Beklagten erzwängen oder für sie sprächen. \nDie vom Verwaltungsgericht festgestellten und von der \nBeigeladenen mit Zulassungsgründen nicht angegriffenen \nBesonderheiten des vorliegenden Streitfalles, von denen der \nSenat daher in diesem Zulassungsverfahren auszugehen hat, \nvermögen die Begründung einer Verpflichtung der Beklagten zur \nGenehmigung bzw. Feststellung der mit Antrag vom 21. September \n1998 geltend gemachten Entgelte von Amts wegen durchaus zu \ntragen, so dass jedenfalls ernstliche Zweifel an der \nRichtigkeit des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses \nnicht bestehen. \n\n23\n\n2. Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten \n(§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Eine \nAufklärung tatsächlicher Entscheidungsvoraussetzungen ist nicht \nerforderlich. Die sich stellende Rechtsfrage lässt sich ohne \nweiteres aus dem Gesetz heraus beantworten. Im Übrigen war die \nAntwort durch die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss \nvom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, a.a.O., wonach die \nRegulierungsbehörde dann, wenn der Zusammenschaltungspflichtige \nnach Aufforderung einen Genehmigungsantrag nebst Nachweisen \nnicht stellt, mit den ihr nach der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung verbleibenden Möglichkeiten die \nEntgelte dem Maßstab des § 24 TKG entsprechend festsetzen kann \nund muss, bereits vorgezeichnet. Ein das normale \nSchwierigkeitsmaß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten \nüberschreitende Schwierigkeit weist die Rechtssache nicht auf. \n\n24\n\n3. Ihr kommt ausgehend von den Darlegungen der Beigeladenen \nauch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) \nzu. Die von der Beigeladenen für grundsätzlich \nklärungsbedürftig gehaltenen Fragen zu 1. und 2. beantworten \nsich bereits im Zulassungsverfahren mit dem oben beschriebenen \nErgebnis unmittelbar aus dem Gesetz. Der Durchführung einer \nBerufung bedarf es daher nicht. Überdies kann die Frage nach \neiner Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltentscheidung im \nSinne der Frage 1) und des Anspruchs des Wettbewerbers auf \nEntgeltentscheidung durch die Beklagte im Sinne des Frage 2) im \nvorliegenden Rechtsstreit nicht mit Auswirkung für eine \nVielzahl künftiger gleichartiger Streitfälle abschließend \ngeklärt werden, weil ihre Beantwortung entscheidend von den \nermessensrelevanten Umständen des Einzelfalles und den \ndiesbezüglichen Erwägungen der Regulierungsbehörde abhängt. In \ndieser Hinsicht lässt die Durchführung der Berufung im \nvorliegenden Streitfall fallübergreifende, \nverallgemeinerungsfähige Erkenntnisse nicht erwarten.\n\n25\n\n4. Schließlich greift auch der Zulassungsgrund der Divergenz \n(§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) nicht durch. Eine etwaige Divergenz \nist nämlich nicht entscheidungserheblich. Denn unabhängig von \nder Frage, ob § 24 TKG ohne weiteres drittschützende Wirkung \nentfaltet, war die Klägerin aus den oben dargestellten Gründen \nklagebefugt und behielte die erstinstanzliche Entscheidung in \nBezug auf die von der Beigeladenen im Zulassungsverfahren \ngeführten Angriffe auch in der Berufung Bestand. Jedenfalls hat \ndas Verwaltungsgericht die Klagebefugnis der Klägerin, wenn \nauch mit Blick auf § 24 Abs. 2 TKG, entscheidungstragend auch \ndarauf gestützt, dass die begehrte Entgeltgenehmigung bzw. \n-festsetzung der Beklagten unmittelbar privatrechtsgestaltende \nWirkung im Hinblick auf den zwischen der Klägerin und der \nBeigeladenen geschlossenen Vertrag habe. Das entspricht der \nRechtsprechung des Senats im Beschluss vom 4. Juli 2001 - 13 E \n189/01 - und - 13 E 190/01 - .\n\n26\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und \n§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.\n\n27\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n28","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300847","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-10-04/13-a-5146-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":10},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":4},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/300847","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300847","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-10-04/13-a-5146-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/300847","retrieved":"2026-07-09 03:25:57.581655+00:00"}}