{"status":"available","doknr":"OLD301076","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:0907.13A2814.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-09-07","aktenzeichen":"13 A 2814/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird teilweise geändert. \n\nDie Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. April 1997 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom \n14. Juli 1997 wird aufgehoben, soweit der Klägerin darin unter 1. untersagt wird, gemeinsame Einzelaktionen \nmit einem Krankenversicherer in Form der von der Klägerin im Dezember 1996 veranstalteten Gesundheitstage \nin ihren Apothekenräumen durchzuführen.\n\nIm Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6. \n\nDas Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n T a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt in O. die \"A. -Apotheke \nim C. \". Nach entsprechenden Vorkommnissen, die die \nBeklagte für Verstöße gegen die Berufsordnung hielt, \nuntersagte die Beklagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom \n8. April 1997,\n\n3\n\n1. gemeinsame Einzelaktionen mit \neinem Krankenversicherer in Form der \nvon der Klägerin im Dezember 1996 \nveranstalteten Gesundheitstage in \nden Apothekenräumen durchzuführen, \n\n4\n\n2. auf einen \"Service à la card\" \nmit dem Hinweis \"Wir sind ... immer \nfür Sie da, kostenlos unter \n..../......\" hinzuweisen, \n\n5\n\n3. mit Hilfe der Veröffentlichung \nvon Photos zu werben, die die \nKlägerin als Apothekeninhaberin \nanlässlich der Übergabe eines \nsymbolischen Schecks über einen \nSpendenbetrag zeigen, \n\n6\n\n4. in der von ihr am 28. Dezember \n1996 und am 15. Januar 1997 im \n\"Wochen-Anzeiger O. \" \ngewählten Art und Weise zu werben, \nindem sie mehrere werbende Anzeigen, \ndie durch farbliche Unterlegung \nbesonders hervorgehoben sind, auf \neiner Zeitungsseite veröffentlicht, \n\n7\n\n5. einen Lieferservice für Heil- \nund Hilfsmittel zu bewerben und \n\n8\n\n6. einen Block mit Bleistift in \neiner Plastikhülle als Zugabe im \nSinne des § 9 Satz 5 Nr. 16 der \nBerufsordnung für Apothekerinnen und \nApotheker vom 7. Juni 1995 (BO) \nabzugeben. \n\n9\n\nDen hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit \nWiderspruchsbescheid vom 14. Juli 1997 zurück.\n\n10\n\nDaraufhin hat die Klägerin am 14. August 1997 vor dem \nVerwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben und beantragt,\n\n11\n\ndie Ordnungsverfügung vom 8. April \n1997 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides vom 14. Juli \n1997 und der Erklärung vom 20. April \n1999 aufzuheben.\n\n12\n\nDurch Urteil vom 20. April 1999 hat das Verwaltungsgericht \ndie Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen. \n\n13\n\nMit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die \nKlägerin unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung ihr \nAnfechtungsbegehren weiter und beantragt,\n\n14\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund nach ihrem Klageantrag zu \nerkennen.\n\n15\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n16\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n17\n\nWegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren \nVorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die vom \nSenat beigezogenen berufsrechtlichen Akten 31 K 1088/98.T und \n1 T 53(II)/85 betreffend die Klägerin Bezug genommen. Aus der \nAkte 1 T 53(II)/85 ergibt sich, dass die Klägerin durch Urteil \nvom 15. Mai 1987 wegen Verletzung ihrer Berufspflichten (u. a. \ndurch Werbung und Zugaben an Kunden) verurteilt wurde, indem \nihr das passive Berufswahlrecht aberkannt wurde. Auf Antrag \nder Klägerin wurde ihr vom Landesberufsgericht für Heilberufe \nbeim OVG NRW durch Beschluss vom 30. November 1998 das passive \nBerufswahlrecht wieder zuerkannt. \n\n18\n\nEntscheidungsgründe:\n\n19\n\nDie Berufung ist zulässig, hat aber nur in einem Punkt \nErfolg. Die Ordnungsverfügung vom 8. April 1997 in der Fassung \ndes Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 1997 ist in den \nUntersagungen zu 2., 3., 4., 5. und 6. rechtmäßig, so dass \ninsofern die Berufung zurückzuweisen ist. Die Untersagung zu \n1. ist allerdings rechtswidrig und verletzt die Klägerin in \nihren Rechten, so dass insofern das angefochtene Urteil zu \nändern und die Ordnungsverfügung aufzuheben ist. \n\n20\n\nI. Mit Bezug auf alle Untersagungspunkte ist klarzustellen, \ndass Streitgegenstand nicht die ursprünglichen Vorwürfe \ngegenüber der Klägerin als solche sind, sondern dass diese \nallein Anlass gebend waren, ein entsprechendes Verhalten für \ndie Zukunft zu untersagen. Dies erhellt, dass es sich bei den \nUntersagungen um Dauerverwaltungsakte handelt, für deren \nBeurteilung für die Zukunft es mangels anderweitiger \nmateriell-rechtlicher Regelungen auf die Sach- und Rechtslage \nder letzten mündlichen Verhandlung ankommt. \n\n21\n\nVgl. Urteil des Senats vom 10. \nDezember 1998 - 13 A 2711/97 -, \nSammlung Lebensmittelrechtlicher \nEntscheidungen (LRE), 36, 150.\n\n22\n\nDeshalb ist bei der Prüfung des Aufhebungsbegehrens ex nunc \nauf das Heilberufsgesetz NRW idF vom 9. Mai 2000, GV NRW S. \n403, (HeilBerG) sowie die Berufsordnung für Apothekerinnen und \nApotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 7. Juni 1995, \nMBl. NRW S. 1008, in der Änderungsfassung vom 10. Dezember \n1997, MBl. NRW S. 860, (BO) abzustellen. Die genannte \nBerufsordnung ist im Übrigen in Übereinstimmung mit der \nErmächtigungsgrundlage in §§ 31, 32, 29 HeilBerG idF von 1994 \nerlassen worden und entspricht den Anforderungen des \nBundesverfassungsgerichts.\n\n23\n\nVgl. Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 \nBvR 744/88 u.a. -, BVerfGE 94, 372 = \nNJW 1996, 3067.\n\n24\n\nNur soweit das Aufhebungsbegehren auch für die \nVergangenheit wirken soll (ex tunc), kommt es auf die alte \nFassung der Berufsordnung vom 7. Juni 1995 (BO a.F.) an, die \ndie Beklagte herangezogen hatte, sowie auf die Fassung des \nHeilberufsgesetzes vom 27. April 1994, GV S. 204.\n\n25\n\nNach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG bzw. § 6 Abs. 1 Nr. 5 \nHeilBerG 1994 können die Kammern bei der Überwachung der \nErfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen sowie zur \nBeseitigung berufsrechtswidriger Zustände belastende \nVerwaltungsakte erlassen. \n\n26\n\nWenn die Klägerin geltend macht, die Beklagte hätte ihr \nVerhalten nicht durch eine Ordnungsverfügung ahnden dürfen, \ngeht das schon deshalb fehl, weil die Ordnungsverfügung \nzukünftige Verhaltensweisen untersagt, also nicht vergangene \nVerstöße betrifft.\n\n27\n\nII. Soweit es darum geht, wie Maßnahmen der Klägerin, \ninsbesondere solche der Werbung, auf die angesprochenen \nVerbraucher wirken, ist zu beachten, dass es nicht mehr auf \nden flüchtigen Verbraucher ankommt, sondern unter Fortführung \nder Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes \n\n28\n\n- vgl. Urteile vom 16. Juli 1998 \n- C-210/96 -, LRE 35, 70, vom 28. \nJanuar 1999 - C-303/97 -, LRE 36, 1 und \nvom 13. Januar 2000 - C-220/98 -, LRE \n38, 49 -\n\n29\n\nvon einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und \nverständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist. Dem hat \nsich aus Anlass der Beurteilung von Irreführungstatbeständen \nauch das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen.\n\n30\n\nVgl. Beschluss vom 18. Oktober 2000 \n- 1 B 45.00 -, LRE 40, 166.\n\n31\n\nAuch der Bundesgerichtshof hat in Wettbewerbssachen\n\n32\n\n- vgl. Urteil vom 20. Oktober 1999 \n- I ZR 167/97 -, WRP 2000, 517 = MDR \n2000, 1087, Urteil vom 10. Februar 2000 \n- I ZR 97/98 -, LRE 38, 157, Urteil vom \n7. Dezember 2000 - I ZR 158/98 -, LRE \n40, 312 und Urteil vom 3. Mai 2001 - I \nZR 318/98 -, LRE 41, Heft 3/4 -\n\n33\n\nsowie in einer Strafsache\n\n34\n\n- vgl. Urteil vom 25. April 2001 - 2 \nStR 374/00 -, LRE 41, 81 -\n\n35\n\ngrundsätzlich auf das neue Verbraucherleitbild abgestellt. \n\n36\n\nDer Senat hält es angesichts der Vergleichbarkeit der \nVerbraucherschutzvorschriften und zur Wahrung der \nEinheitlichkeit der Rechtsprechung für sachgerecht, auch im \nApothekenrecht grundsätzlich nicht mehr auf den flüchtigen, \nsondern auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen \nund verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen. Er \nbehält sich allerdings vor, einen anderen Maßstab anzulegen, \nwenn die Gesundheit des Verbrauchers beeinträchtigt werden \nkann. \n\n37\n\nVgl. hierzu EuGH, Urteil vom 13. \nJanuar 2000, a.a.O., RZ 28.\n\n38\n\nIII. 1. Dies vorausgeschickt kann die erste Untersagung in \nder angefochtenen Ordnungsverfügung, gemeinsame Einzelaktionen \nmit einem Krankenversicherer in Form der von der Klägerin im \nDezember 1996 veranstalteten Gesundheitstage in den \nApothekenräumen durchzuführen, keinen Bestand haben. Die auf \n§ 3 BO in Verbindung mit § 1 UWG sowie auf § 9 Abs. 1 Satz 1 \nBO gestützte Untersagung betrifft nicht von der Klägerin \nveranstaltete \"Gesundheitstage\" schlechthin oder die Werbung \ndafür, sondern die Einbeziehung von einer Krankenkasse als \nMitveranstalter. Der Senat vermag insofern keinen Verstoß \ngegen die guten Sitten, wie ihn § 1 UWG voraussetzt, und keine \nUnlauterkeit des Wettbewerbs iSv § 9 Abs. 1 Satz 1 BO zu \nerkennen. Die Betrachtung, es handele sich um einen \nmissbräuchlichen Einsatz fremder \"Autorität\", deren \nEinflussmacht in die Absatzwerbung eingespannt werde, um die \nUmworbenen durch unsachliche Beeinflussung ihrer Entscheidung \nals Kunden zu gewinnen, ist gekünstelt und überzeichnet. \nGerade die zum Beweis angeführte Behauptung, eine solche \nAktion mit einer Krankenkasse wie der AOK löse die Vorstellung \naus, die zur Neutralität verpflichtete Institution halte die \nApotheke der Klägerin generell für besonders empfehlenswert, \naus der Sicht des Konsumenten liege es nämlich nahe, dass sich \ndie AOK nicht als Werbemittel irgendeiner Apotheke einsetzen \nlasse, sondern nur mit einer solchen Apotheke zusammenarbeite, \ndie besonders vertrauenswürdig sei, ist durch nichts belegt. \nNach der Überzeugung des Senats werden sich die Kunden und \nBesucher der Gesundheitstage allenfalls dahingehende \nVorstellungen machen, dass eine Institution wie die AOK sich \nnicht mit einer \"in Verruf gekommenen\" oder sonst negativ in \nErscheinung getretenen Apotheke zusammentun wird. In der \nZusammenarbeit eine Empfehlung zu sehen, geht angesichts der \nauch sonst möglichen Gründe für das gemeinsame Auftreten zu \nweit. So kann - um nur ein Beispiel zu nennen - die Apotheke \nvon ihren Räumlichkeiten her für die Durchführung solcher \nVeranstaltungen - etwa für Vorträge - besonders geeignet sein. \nIm Übrigen ist durch nichts belegt und auch nicht erkennbar, \ndass sich der Durchschnittsverbraucher dahingehende Gedanken \nmacht, ob und dass es sich bei solchen Gesundheitstagen um die \nVeranstaltung nur einer einzigen Apotheke handelt und nicht in \nanderen Bereichen oder zu anderen Zeitpunkten die gleiche oder \nandere Krankenkassen ähnliches mit anderen Apotheken \nveranstalten. Auch die Klägerin hat in ihrer Werbung für die \nGesundheitstage im Dezember 1996 insofern keine Alleinstellung \noder ähnliches behauptet. Dass die Klägerin die \nGesundheitstage zumindest auch zu Werbezwecken durchgeführt \nund sich erhofft hat, dass sie Gelegenheit finden würde, ihre \nKompetenz in fachlichen Fragen deutlich zu machen und so \nmöglicherweise Kunden zu gewinnen, ist nicht vorwerfbar, da \nWerbung nicht grundsätzlich verboten oder i.S.v. § 1 UWG oder \n§ 9 Abs. 1 Satz 1 BO rechtswidrig ist. Dies heißt aber nicht, \ndass sich die AOK in Werbemaßnahmen der Klägerin hat \neinspannen lassen. Die Gesundheitstage hatten wegen ihres \naufklärenden Inhalts auch einen objektiven Wert, der auch im \nInteresse der Krankenkasse selbst lag. Bei unbefangener \nBetrachtung dienen Gesundheitstage (auch in Zusammenarbeit mit \neiner Krankenkasse oder einem sonstigen Krankenversicherer) \ndem öffentlichen und privaten Interesse an der Gesundheit. \nJedenfalls ist kein Verstoß gegen ein Gemeinwohlinteresse \n- wie er grundsätzlich zur Einschränkung der Berufsfreiheit \nnach Art. 12 Abs. 1 GG, aber auch zur Rechtfertigung des \nvorliegend zu beurteilenden Teils der Verfügung der Beklagten \nerforderlich wäre - zu erkennen. Dies hindert ein Einschreiten \nder Beklagten dann nicht, wenn es aus Anlass von an sich \nzulässigen \"Gesundheitstagen\" zu Verstößen gegen die \nBerufsordnung kommen sollte, wie etwa bei der Behauptung der \nKlägerin, die Kasse empfehle ihre Apotheke. \n\n39\n\n2. Die Untersagung des Hinweises \"Wir sind ... immer für \nSie da - kostenlos unter: ..../......\" (Nr. 2 der \nOrdnungsverfügung) ist nach dem - mit höherem Recht \nvereinbaren - Irreführungsverbot in § 9 Abs. 1 Satz 2 BO \nrechtmäßig. Auch der Senat sieht in dieser Werbung nicht nur \ndie Behauptung, sich während der Geschäftszeiten voll für den \nKunden engagieren zu wollen, sondern eine Irreführung \ninsofern, als eine telefonische Beratung nur während der \nÖffnungszeit der Apotheke erfolgt, die Verbindung aus dem \nWerbespruch und der Telefonnummer jedoch eine telefonische \n\"Rund-um-die-Uhr-Betreuung\" erwarten lässt, zumal es sich \nnicht um eine private Telefon-Nummer handelt, sondern um eine \nService-Nummer. Ob eine solche Beratung zulässig oder \nunzulässig ist, weiß nämlich auch der an Ladenöffnungszeiten \nbei Apotheken gewöhnte Kunde nicht. Die Untersagung einer \nsolchen Werbung ist um so mehr angezeigt, als es der Klägerin \nein Leichtes wäre, das Auseinanderfallen von Erwartung und \nihrem tatsächlichen Verhalten durch einen kurzen Hinweis auf \nihre Öffnungszeiten zu vermeiden.\n\n40\n\nDabei stellt der Senat - wie eingangs ausgeführt - auf den \ndurchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen \nDurchschnittsverbraucher ab. Nicht erforderlich ist, dass \ndieser Durchschnittsverbraucher regelmäßig dem fraglichen \nIrrtum unterliegt und es nicht auch teilweise ein Verständnis \nim Sinne einer Zusage ständigen Bemühens durch die Apotheke \ngibt. \n\n41\n\nVgl. auch BVerwG, Urteil vom \n24. November 1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE \n97, 132, 139; a.A. wohl OLG \nFrankfurt/M, Urteil vom 22. Februar \n2001 - 6 U 185/99 -, LRE 40, 320.\n\n42\n\nDer Europäische Gerichtshof hat mangels \ngemeinschaftsrechtlicher Vorgaben anerkannt, dass die \nnationalen Gerichte nach ihrem Recht bestimmen können, welcher \nProzentsatz der Verbraucher mindestens durch eine Aussage \nirregeführt werden muss, damit ein Verbot einer Werbeaussage \ngerechtfertigt ist. \n\n43\n\nVgl. Urteil vom 13. Januar 2000, \na.a.O., RZ 31.\n\n44\n\nDa der Senat zu den mit der Werbung der Klägerin \nangesprochenen Kreisen gehört, kann er aus eigener Sachkunde \nfeststellen, dass ein großer Teil der Durchschnittsverbraucher \ndem Irrtum unterliegt, und dieser einen schützenswerten und \nnicht vernachlässigbaren Anteil darstellt.\n\n45\n\n3. Die unter 3. der Ordnungsverfügung ausgesprochene \nUntersagung, weiterhin Werbung mit Hilfe der Veröffentlichung \nvon Fotos zu betreiben, die die Klägerin als \nApothekeninhaberin anlässlich der Übergabe eines symbolischen \nSchecks über einen Spendenbetrag zeigt, rechtfertigt sich aus \nder - mit höherrangigem Recht ohne weiteres zu vereinbarenden \n- Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 7 BO (§ 9 Abs. 2 Nr. 14 BO \na.F.). Danach ist nicht erlaubt das Dulden der Apothekerin, \ndass Berichte oder Bildberichte mit werbendem Charakter über \nihre berufliche Tätigkeit angefertigt und mit Verwendung ihres \nNamens, des Namens der von ihr geleiteten Apotheke oder ihrer \nAnschrift veröffentlicht werden. Dass die Klägerin zu der \nWerbung in dem redaktionellen Text durch Duldung der Aufnahme \nund der zu erwartenden Namensnennung durch ihr Posieren für \ndas Bild beigetragen und zu der Untersagung Anlass gegeben \nhat, hat das angefochtene Urteil - wenn auch allein in Bezug \nauf § 9 Nr. 14 der zurzeit des Verwaltungsverfahrens gültigen \nFassung der Berufsordnung - zutreffend dargelegt. Hierauf \nnimmt der Senat Bezug. Darüber hinaus ist der Senat angesichts \ndes Bemühens der Klägerin, mit ihrer Apotheke \"aufzufallen\", \ndavon überzeugt, dass die Klägerin keine Spende an die Aids-\nHilfe gemacht hätte, wenn sie nicht hätte zumindest damit \nrechnen können, in die Zeitung zu kommen.\n\n46\n\n4. Nr. 4. der Ordnungsverfügung ist ebenfalls rechtmäßig. \nDie Untersagung von Werbung in der Art wie sie von der \nKlägerin am 28. Dezember 1996 und am 15. Januar 1997 im \n\"Wochen-Anzeiger O. \" veranlasst worden ist, stellt \neinen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 BO insofern dar, als die \nAnzeigen der Klägerin nach Form (Farbe) und Häufigkeit \nübertrieben gewirkt haben. Da die Beklagte der Klägerin nicht \njede Werbung schlechthin untersagt hat, sondern nur solche, \ndie übertrieben wirkt, bestehen auch keine Bedenken im \nHinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit oder Art. \n12 Abs. 1 GG. \n\n47\n\nDie Umstände des Einzelfalles rechtfertigen das Verbot, da \nsich die übertriebene Wirkung auch zur Überzeugung des Senats \nhinreichend klar aus den Umständen ergibt, die die damalige \nWerbung gekennzeichnet haben. Vier bzw. fünf rot unterlegte \nAnzeigen (meist mit dem apothekentypischen-A) springen auf den \nbei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Zeitungsseiten in \neiner Weise hervor, die alle anderen Anzeigen verdrängt und \nder sich niemand optisch entziehen kann. Diese \nhervorspringenden Anzeigen haben einen Verstoß gegen das \nVerbot von nach Form sowie Häufigkeit übertriebener Werbung \nerkennbar erfüllt. Vergleichbare Werbung von \nKonkurrenzunternehmen hinsichtlich des beworbenen \napothekentypischen Randsortiments sind - nach den \nBeobachtungen des Senats bei ihm zugänglichen Werbeblättern \nsowie den bei den Akten befindlichen Anzeigen-Seiten - weder \nerkennbar noch von der Klägerin belegt worden; eine schlichte \nBehauptung reicht insofern nicht aus. Dabei ist die Wahl der \nFarbe der Anzeigen nicht, wie die Klägerin vorträgt, eine \nFrage des Geschmacks. Gerade die Signalfarbe Rot springt den \nLeser in besonderer Weise an. Der Durchschnittsverbraucher, \nauf den es wie eingangs beschrieben ankommt, gewinnt \nangesichts der geballten Art der Präsentation des \nRandsortiments der Klägerin den Eindruck, die Klägerin lege \nvor allem auf die Steigerung ihres Warenumsatzes im \nNebensortiment Wert. Dadurch wird das Vertrauen der \nVerbraucher darauf beeinträchtigt, dass sich die Klägerin \nnicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern ihre \nVerantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt, \nobwohl sie zugleich auch Gewerbetreibende ist. Auch wenn gegen \nden Inhalt der Anzeigen und die Wiederholung nach zwei Wochen \nim gleichen Organ nichts einzuwenden ist und auch die \nAnzeigengröße an sich noch nicht zu beanstanden ist, sind die \nAnzeigenserien der Klägerin auch unter Berücksichtigung \nüblicher Werbepraktiken nicht mehr maßvoll. \n\n48\n\nVgl. BVerfG (2. Kammer des 1. \nSenats), Beschluss vom 20. August 1996 \n- 1 BvR 1743/88 -, NJW 1996, 3070.\n\n49\n\n5. Auch die Untersagung unter 5. der Ordnungsverfügung, \neinen Lieferservice für Heil- und Hilfsmittel zu bewerben, ist \nrechtmäßig. Rechtsgrundlage ist insofern § 9 Abs. 1 Satz 2 BO, \nder eine irreführende Werbung verbietet in Verbindung mit § 9 \nAbs. 2 Nr. 6 BO (§ 9 Abs. 2 Nr. 11 BO a.F.), der einen Hinweis \nauf einen Zustelldienst für Arzneimittel innerhalb und \naußerhalb der Apotheke untersagt. Auch ein durchschnittlich \ninformierter, aufmerksamer und verständiger \nDurchschnittsverbraucher wird nach Auffassung des Senats den \nBegriff der Heilmittel entweder als einen Oberbegriff \nverstehen, der Arzneimittel mitumfasst, oder aber für ein \nSynonym für Arzneimittel halten. Dies gilt um so mehr, als ein \nsolcher Irrtum auch deshalb verständlich ist, weil unter \nHeilmitteln Dienstleistungen wie Massagen und Bäder verstanden \nwerden, was jedoch auch dem Durchschnittsverbraucher nicht \nbekannt ist und, soweit er es wissen sollte, nicht geeignet \nwäre, den Begriff Heilmittel im Zusammenhang mit einem \nLieferservice auszufüllen. Zur Überzeugung des Senats steht im \nÜbrigen fest, dass sich die Klägerin bewusst die Unsicherheit \nder Verbraucher hinsichtlich der Bedeutung des Begriffs \nHeilmittel zu Nutze macht und damit rechnet, dass auch \nArzneimittel bestellt werden könnten. Der Senat hat keinen \nZweifel, dass die Klägerin auch bereit ist, Arzneimittel \nauszuliefern, obwohl dies grundsätzlich § 43 AMG widerspricht. \nWenn sie nunmehr hervorhebt, der Testanruf einer anderen \nApothekerin hätte möglicherweise deshalb hinsichtlich der \nAuslieferung von Arzneimitteln positiv beantwortet werden \ndürfen, weil eine besondere Ausnahmesituation im Sinne von § \n17 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) vorgelegen \nhätte, so ist dem entgegenzuhalten, dass hierfür nach dem \nVermerk der Testanruferin kein Anhaltspunkt besteht und die \nfachkundige Person, die den Anruf getätigt hat, in Kenntnis \nder Ausnahmesituation nach § 17 ApoBetrO so gefragt hat, dass \ndieser Fall gerade nicht in Betracht kam. Hätte der \nGesprächspartner die Arzneimittelzustellung auf einen solchen \nAusnahmefall beschränkt, wäre dies nach der Überzeugung des \nSenats von der fachkundigen Testperson festgehalten worden. \nAuch die Bereitschaft, das Rezept in der Arztpraxis abzuholen \nund dann die Arzneimittel nach Hause zu liefern, zeigt eine \nallgemeine Bereitschaft der Klägerin zum Verstoß gegen § 43 \nAMG und § 9 Abs. 2 Nr. 6 BO.\n\n50\n\nDarauf, ob die Klägerin den Begriff Heilmittellieferservice \n- wie sie behauptet - nicht mehr benutzt, kommt es rechtlich \nnicht an, da die Klägerin ohne die Untersagung jederzeit zu \nihrem rechtswidrigen Verhalten würde zurückkehren können. \nHätte sie der Ordnungsverfügung tatsächlich insoweit \nnachkommen wollen, hätte sie die Ordnungsverfügung in diesem \nPunkt bestandskräftig werden lassen können und müssen.\n\n51\n\n6. Schließlich ist die Untersagung, einen Block mit \nBleistift in einer Plastikhülle als Zugabe zu geben (Nr. 6. \nder Ordnungsverfügung), wie es die Klägerin getan hat, als \nrechtmäßig zu bewerten. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 9 Buchst. a) BO - \num Zuwendungen oder Geschenke im Sinne von Buchst. c) der \ngleichen Vorschrift handelt es sich erkennbar nicht - ist \n\"vorbehaltlich einer Würdigung der konkreten Umstände des \nEinzelfalls unter besonderer Berücksichtigung von Absatz 1 das \nGewähren von Zugaben und Zuwendungen mit Ausnahme von \napothekenüblichen Kunden- und Kinderzeitungen oder \n-zeitschriften sowie Kurzinformationen mit beratendem Inhalt, \nferner Kalendern\" nicht erlaubt.\n\n52\n\nDie Gültigkeit oder auch nur die Auslegung dieser \nVorschrift wird zunächst nicht dadurch beeinflusst, dass die \nZugabeverordnung durch Gesetz vom 23. Juli 2001, BGBl. I, \nS. 1661 außer Kraft getreten ist. Sicherlich könnten die \nzuständigen Stellen innerhalb der Beklagten diese \nGesetzesänderung zum Anlass für eine Lockerung des \nZugabeverbotes nehmen. Zwingend ist dies aber nicht, da \nApotheker gerade keine gewöhnlichen Gewerbetreibenden sind und \nes durchaus im Sinne des Ansehens des Berufsstandes wie einer \nStärkung des beruflichen Verantwortungsgefühls der Apotheker \nliegt, Kunden nicht durch Zugaben in der Wahl ihrer Kaufstätte \nzu beeinflussen. Hinzu kommt, dass die Apotheken in dem \nGesundheitswesen einen öffentlichen Auftrag erfüllen. Da \ngerichtsbekannt ist, dass viele Apotheken Schwierigkeiten \nhaben wirtschaftlich zu überleben, könnte ein freier \nWettbewerb um Kunden durch das Verteilen von Zugaben zu einer \nKonzentration auf besonders große Apotheken mit besonderem \nwirtschaftlichem Erfolg führen, was aber nicht im Interesse \nder Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und der sonstigen \nöffentlichen Aufgaben der Apotheken liegt. Dies sind zugleich \nDifferenzierungsmerkmale zwischen Apotheken und sonstigen \nGewerbetreibenden, die insofern ungleiche Regelungen über \nZugaben auch i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen.\n\n53\n\nDie grundsätzliche Untersagung von Zugaben in § 9 Abs. 2 \nNr. 9 BO ist auch im Lichte des \nVerhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Art. 12 Abs. 1 GG \nunbedenklich. Dies wird bereits durch die Ausnahme von \napothekenüblichen Kunden- und Kinderzeitungen oder \n-zeitschriften sowie Kurzinformationen mit beratendem Inhalt \nund von Kalendern (Buchst. a) sowie die Möglichkeit der Abgabe \nvon Warenproben zu Erprobungszwecken (Buchst. b) \ngewährleistet, zumal auch sonst die konkreten Umstände des \nEinzelfalles eine abweichende Würdigung des Verbots \nermöglichen. Als Einschränkung der Berufsfreiheit nach Art. 12 \nAbs. 1 GG ist der erforderliche Gemeinwohlbezug dadurch \ngegeben, dass die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung \nnicht dazu führen soll, dass sich der Einzelne durch \nunzulässige Praktiken Vorteile im Wettbewerb verschafft.\n\n54\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai \n1996 - 1 BvR 744/88 u.a. -, a.a.O.\n\n55\n\nDas demnach grundsätzlich einzuhaltende Zugabeverbot kann \nhier auch nach den Umständen des Einzelfalles keine \nDurchbrechung erfahren. Zwar handelt es sich bei dem Block mit \nBleistift in einer Plastikhülle angesichts des Wertes von nur \n0,50 DM um eine Kleinigkeit, die auch zu dem von dem \nTestkäufer zu bezahlenden Betrag von über 60,00 DM in keinem \nMissverhältnis steht. Jedoch geht es nicht um die Ahndung des \neinen durch den Testkauf festgestellten Falles. Vielmehr \nverbietet die Beklagte durch die Ordnungsverfügung die \nkünftige Zugabe solcher Blöcke mit Bleistift. Das findet seine \nRechtfertigung darin, dass sich die Klägerin durch ihre \nPraxis, Zugaben zu geben, einen unlauteren \nWettbewerbsvorsprung, der dem Berufsbild des Apothekers und \nder ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung des Berufsstandes \nwiderspricht, verschafft. Es ist nämlich nach den Erfahrungen \nder Mitglieder des Senats feststehend, dass solche Apotheken \nbesonders frequentiert werden, die - unerlaubte - Zugaben oder \nerlaubte Warenproben geben. Dann ist es nicht das einzelne \nbrauchbare oder hübsche kleine Geschenk, sondern die \nallgemeine Erwartung, etwas als Warenprobe geschenkt zu \nbekommen oder in der Tüte eine Überraschung vorzufinden, die \ngeeignet ist, die Kundenströme zu beeinflussen. Zugleich \nwerden andere Apotheken ihr Verhalten in Bezug auf die nach \nder Berufsordnung nicht gewollten Zugaben anpassen, um nicht \nKunden zu verlieren.\n\n56\n\nDie Klägerin macht sich auch immer wieder mit kleinen \nGeschenken interessant, so z. B. mit einem \"Herzlich-\nWillkommen-Gutschein\" für ein kleines Überraschungsgeschenk \nund dem Angebot eines Glases an der Vitaminbar (Verfahren 13 A \n314/01) sowie mit einem Gutschein \"Für eine hübsche \nWeihnachtsfigur\", für den die Klägerin in ihrer Apotheke einen \nmit Sternen bemalten Tonteller von etwa 14 cm Durchmesser \nüberreichen ließ, wobei Einkäufe zudem in eine ungefähr 24 x \n19 cm große mit Weihnachtsmotiven bedruckte und einer roten \nKordel versehene Papiertragetasche mit Lacküberzug verpackt \nwurden (Verfahren 13 A 5822/00). Auch wenn der Senat hier \nnicht inzident prüft, ob diese an sich auch unzulässigen \nVorgehensweisen unter irgendeinem Einzelfallgesichtspunkt \nmöglicherweise gerechtfertigt sein könnten, zeigen die \nBeispiele doch, dass die Klägerin nicht nur einmal einen Block \nmit Bleistift abgegeben hat, sondern grundsätzlich zu Zugaben \nbereit ist, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. \nHierfür spricht überdies auch das gegen die Klägerin einmal \nbetriebene berufsrechtliche Verfahren. \n\n57\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 \nVwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n58\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen \ndes § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.\n\n59","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301076","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-09-07/13-a-2814-99","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/301076","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301076","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-09-07/13-a-2814-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/301076","retrieved":"2026-07-09 03:26:18.021210+00:00"}}