{"status":"available","doknr":"OLD301238","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:0823.13B865.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-08-23","aktenzeichen":"13 B 865/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 3344/01 VG Köln wird insoweit \nangeordnet, als die Antragstellerin durch Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. \nMärz 2001 zur Unterbreitung eines den Maßgaben der Nr. 1 Abs. 1 und 2 des \nBeschlusstenors entsprechenden Angebotes über den gemeinsamen Zugang zum \nTeilnehmeranschluss an die Beigeladene zu 2) aufgefordert wird.\n\nIm Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der \naußergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1), die die Antragstellerin voll trägt, \nund der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2), die nicht erstattungsfähig \nsind, tragen Antragstellerin und Antragsgegnerin je zur Hälfte. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000 DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor \nersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen hingegen \nunbegründet. \n\n3\n\nDie Abwägung des Interesses der Antragstellerin an der \nErlangung von Suspensiveffekt gegenüber dem \nVollziehungsinteresse der Antragsgegnerin und der Beigeladenen \nfällt zugunsten der Antragstellerin aus, soweit Begünstigte des \nmit der Klage 1 K 3344/01 angefochtenen Beschlusses der \nAntragsgegnerin vom 30. März 2001 die Beigeladene zu 2) ist; \nsie fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus, soweit \nBegünstigte die Beigeladene zu 1) ist.\n\n4\n\nBei seiner Entscheidung, im Falle der Begünstigung der \nBeigeladenen zu 2) ein Überwiegen des Interesses der \nAntragstellerin an der Anordnung von Suspensiveffekt \nanzunehmen, lässt der Senat offen, ob dieses Ergebnis schon \ndaraus folgt, dass gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss \nmöglicherweise nur ein Inhaber einer Übertragungswege-Lizenz (§ \n6 Abs. 1 Nr. 1 TKG) beanspruchen kann und deshalb der \nangefochtene Beschluss vom 30. März 2001, soweit er die eine \nsolche Lizenz nicht besitzende Beigeladene zu 2) begünstigt, \nrechtswidrig wäre. Die Antragsgegnerin und das \nVerwaltungsgericht haben die Notwendigkeit einer Lizenz indes \nverneint, weil die Beigeladene zu 2) nicht Betreiberin eines \nÜbertragungsweges sei. Allerdings könnte einiges dafür \nsprechen, dass auch ein den Teilnehmeranschluss ausschließlich \nim hochbitratigen Bereich benutzender Wettbewerber \nÜbertragungswege betreibt. Richtig ist zwar, dass ein solcher \nWettbewerber nicht die tatsächliche und rechtliche Kontrolle \niSd § 3 Nr. 1 TKG über sämtliche Funktionen der \nTeilnehmeranschlussleitung hat. \"Zerlegt\" man aber die \nTeilnehmer- anschlussleitung in Frequenzbänder und sieht in \ndiesen Bändern jeweils geschlossene Übertragungswege mit \nFunktionen, die für die Realisierung der vom \nFrequenzbandinhaber jeweils beabsichtigten \nInformationsübertragung unabdingbar erbracht werden müssen, so \nwäre auch der Mitbenutzer als Inhaber der rechtlichen und \ntatsächlichen Kontrolle der im Frequenzband benötigten \nFunktionen denkbar. Zwar stünde der netzseitige Splitter unter \nder formalen Kontrolle der Antragstellerin, doch hätte der \nLeitungsmitbenutzer ein durchsetzbares Recht gegen sie auf \nInbetriebhaltung dieses Splitters und auf Zugang zu ihm sowie \naufgrund der seiner Kontrolle unterliegenden technischen \nEinrichtungen beim Endkunden seinerseits die \nFunktionsherrschaft über den der Antragstellerin - \nLeitungseigentümer - zur Nutzung verbleibenden \nSchmalbandbereich, die die zuvor beschriebene, an den \nnetzseitigen Splitter anknüpfende Kontrolle der \nLeitungseigentümerin zumindest neutralisiert und den \nSchmalbandbereich in gewisser Weise für den die Leitung \nmitbenutzenden Wettbewerber kontrollierbar macht. So gesehen \nwären beide, Leitungseigentümer und Mitbenutzer, \nÜbertragungswegebetreiber. Andernfalls wäre konsequenterweise \nauch der Leitungseigentümer nicht Betreiber eines \nÜbertragungsweges und insoweit nicht lizenzpflichtig, was aus \ngegenwärtiger Sicht nicht überzeugen kann. \n\n5\n\nMaßgebend für die Interessenabwägung zu Gunsten der \nAntragstellerin ist indes folgendes: Das Verwaltungsgericht hat \ndie aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet, soweit die \nAntragstellerin nach Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b) des klageweise \nangefochtenen Beschlusses verpflichtet wird, das Angebot auch \nohne einen Nachweis der Antragsgegnerin über die für den \ngemeinsamen Zugang - zum Teilnehmeranschluss - erforderliche \nZuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde der \nBeigeladenen zu 2) zu unterbreiten. Diese erstinstanzliche \nEntscheidung ist von der Antragsgegnerin nicht angefochten \nworden und daher rechtskräftig. Gegen die Beigeladene zu 2) \nist, wie auch der Antragsgegnerin bekannt ist, bereits im Juni \ndieses Jahres das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Es ist \ndaher davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 2) nicht mehr \nüber die finanzielle Leistungsfähigkeit für die Durchführung \nund Aufrechterhaltung des gemeinsamen Zugangs im Sinne eines \nNetzzugangs nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG verfügt und ihr erst \nRecht nicht die für die Ausübung der Lizenzrechte (§ 8 Abs. 3 \nNr. 2 ATKG) notwendigen Finanzmittel zur Verfügung stehen. \nDemgemäß steht nicht zu erwarten, dass die Antragsgegnerin \ngleichwohl noch von einer hinreichenden Leistungsfähigkeit und \nZuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2) ausgehen und dies ggf. \nattestieren könnte. Jedenfalls hat sie sich auf das \nentsprechende Vorbringen der Antragstellerin hierzu - auch mit \nihrer Stellungnahme vom 16. August 2001 - nicht gegenteilig \ngeäußert und ist nicht ersichtlich, dass der Geschäftsbetrieb \nder Beigeladenen zu 2) im Insolvenzverfahren auf solider, die \nHerstellung und den Betrieb des begehrten Netzzugangs \nsicherstellender Finanzgrundlage fortgeführt würde. Das Ziel \ndes angefochtenen Beschlusses vom 30. März 2001 ist erkennbar \nauf einen schnellstmöglichen \"gemeinsamen Zugang im \nWerkbetrieb\" (vgl. Nr. 1 Abs. 2 Buchst. e) des angefochtenen \nBeschlusses) gerichtet, was für die Beigeladene zu 2) schon \nangesichts des Insolvenzverfahrens noch vor dem von der \nAntragstellerin in Aussicht gestellten Standardangebot auf der \nGrundlage einer ETSI-Standardisierung, worauf diese dann ein \nindividuelles Angebot aufbauen will, mit aller \nWahrscheinlichkeit nicht erreichbar sein wird. Für die Zeit \ndanach wird sich die Beigeladene zu 2) wie alle übrigen \nWettbewerber behandeln lassen müssen, die einen gemeinsamen \nZugang zum Teilnehmeranschluss begehren. Angesichts dessen \nerscheint eine sofortige Vollziehung des Beschlusses der \nAntragsgegnerin vom 30. März 2001, soweit er die Beigeladene \nzu 2) begünstigt und die aufschiebende Wirkung der Klage durch \ndas Verwaltungsgericht nicht angeordnet worden ist, zur Wahrung \nberechtigter Interessen weder der Beigeladenen zu 2) noch des \nWettbewerbs allgemein gerechtfertigt und überwiegt das \nInteresse der Antragstellerin an einer vorläufigen Verschonung \nvor Vollziehung einer sie belastenden Verwaltungsentscheidung \nbis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren. \n\n6\n\nSoweit Begünstigte des angefochtenen Beschlusses vom \n30. März 2001 die Beigeladene zu 1) ist, überwiegt das \nöffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Es \nspricht jedenfalls mehr für die Rechtmäßigkeit der an die \nAntragstellerin gerichteten Aufforderung, dass verlangte \nAngebot gemäß Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen Beschlusses \nentsprechend den Maßgaben der Nr. 1 Abs. 2 des Beschlusstenors \nan die Beigeladene zu 1) abzugeben, so dass es bei dem aus § 80 \nAbs. 2 TKG zum Ausdruck kommenden überwiegenden Interesse an \nsofortiger Vollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung \nverbleibt.\n\n7\n\nVgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss \nvom 19. Mai 1994 - 3 C 11.94 -, \nBuchholz OrdNr. 310 § 80 VwGO Nr. \n57.\n\n8\n\nZutreffend hat die Antragsgegnerin den angefochtenen \nBeschluss vom 30. März 2001 auf die Ermächtigungsgrundlage des \nArt. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 der VERORDNUNG (EG) Nr. \n2887/2000 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 18. \nDezember 2000 über den entbündelten Zugang zum \nTeilnehmeranschluss (Abl. EG Nr. L 336/4) - VO (EG) 2887/2000 - \niVm. § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt. \n\n9\n\nNach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 ist die \nAntragstellerin seit dem 31. Dezember 2000 verpflichtet, der \nBeigeladenen zu 1) ein Angebot betreffend den entbündelten \nZugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen, was ausgehend von der \nBegriffsbestimmung in Art. 2 Buchst. g) der VO (EG) 2887/2000 \nauch den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss mit dem \nZiel der Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste \ngenutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung \numfasst, nach näherer Bestimmung der Nr. 1 Abs. 1 des Tenors \ndes angefochtenen Beschlusses zu unterbreiten. Das hat das \nVerwaltungsgericht zutreffend ausgeführt; dem folgt der Senat \nuneingeschränkt. Die Antragstellerin hat diese ihre \nVerpflichtung im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen \nVerfahren selbst mehrfach grundsätzlich anerkannt und damit \nauch das Vorliegen der Voraussetzungen der oben genannten \nRechtsgrundlage bejaht, wenn sie auch das Angebot erst nach \nVeröffentlichung eines ETSI-Standards abgeben will. Soweit sie \ntrotz ihres Anerkenntnisses gleichwohl immer noch \nVerpflichtungsvoraussetzungen wie einen hinreichenden \nZugangsantrag der Beigeladenen zu 1) verneint, ist dieses \nVorbringen dem Senat unverständlich. Ergänzend sei lediglich \nangeführt, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 weder \nseinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach einen auf der \nGrundlage jener Verordnung oder erst nach ihrem Inkrafttreten \ngestellten Zugangsantrag verlangt, sondern einen am 31. \nDezember 2000 vorliegenden angemessenen Antrag auf entbündelten \nZugang zum Teilnehmeranschluss. Einen solchen Antrag der \nBeigeladenen zu 1) hat das Verwaltungsgericht zutreffend \nfestgestellt. Ob sich neben der Verpflichtung der \nAntragstellerin zur Angebotsunterbreitung aus Art. 3 Abs. 2 \nSatz 1 VO (EG) 2887/2000 eine gleiche Verpflichtung auch aus \nVorschriften des nationalen Rechts ergibt, kann offen bleiben. \n\n10\n\nVerweigert der gemeldete Betreiber den von einem \nWettbewerber beantragten Zugang zum Teilnehmeranschluss, kann \nder beschwerte Wettbewerber gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 3 iVm. \nArt. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000 das im Einklang mit Richtlinie \n97/33/EG festgelegte einzelstaatliche Streitbeilegungsverfahren \nin Anspruch nehmen. Die Einzelheiten des \nStreitbeilegungsverfahrens legt das Europarecht nicht fest und \nüberlässt dies dem nationalen Recht. Das Verfahren der \nbesonderen Missbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG ist, wie \nvom Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, ein solches \nnationales Streitbeilegungsverfahren. Es ist geeignet und dazu \nbestimmt, Streitigkeiten über den - wie auch immer gearteten - \nNetzzugang beispielsweise durch Inpflichtnahme des \nNetzeigentümers und ggf. Zurückweisung weiter gehender Begehren \nder Wettbewerber zu lösen und damit beizulegen. Das besondere \nMissbrauchsverfahren ist entgegen der Ansicht der \nAntragstellerin auch geeignet, das Ziel eines fairen Ausgleichs \nder beteiligten Interessen beider Parteien (vgl. Art. 9 Abs. 5 \nSatz 2 der Richtlinie 97/33/EG) sicherzustellen. Denn bereits \nim Zuge der mündlichen Verhandlung kann die Beschlusskammer auf \neine einvernehmliche Beilegung des Streits durch die Parteien \nhinwirken; sie kann ferner und muss im Falle einer notwendig \nwerdenden Entscheidung im Rahmen ihres unter Berücksichtigung \ndes Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auszuübenden Ermessens \ndie berechtigten Parteiinteressen abwägen und zu einem den \nallgemein gültigen Wertvorstellungen entsprechenden, d. h. \nfairen, Ausgleich bringen. \n\n11\n\nDer Senat interpretiert die Formulierungen in Art. 3 Abs. 2 \nSatz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO (EG) 2887/2000, wonach das \n\"Streitbeilegungsverfahren in Anspruch\" genommen werden kann \noder das \"Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung\" kommt, nicht \nals eine Tatbestandsverweisung auf die nationalen \nStreitbeilegungsregelungen, sondern als eine Bestimmung, nach \nder diese nationalen Regelungen entsprechend anzuwenden sind, \nwenn nicht sogar als eine Rechtsfolgeverweisung. Bei \nentsprechender Anwendung des § 33 Abs. 2 Sätze 1 und 2 TKG \nkommt es daher nicht darauf an, dass der Anbieter eine \nmarktbeherrschende Stellung einnimmt, gegen seine Verpflichtung \naus § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine Stellung missbräuchlich \nnutzt, sondern dass er als gemeldeter Betreiber mit \nbeträchtlicher Marktmacht gegen seine Verpflichtung aus Art. 3 \nAbs. 2 Satz 1 VO (EG) 2887/2000 verstößt. Ruft ein Wettbewerber \nin einem Streit wegen Zugangs zum Teilnehmeranschluss die \nRegulierungsbehörde an, ist diese daher bei gegebenen o.a. \nVoraussetzungen ermächtigt, zur Streitbeendigung die ihr durch \n§ 33 Abs. 2 eingeräumten gestuften Zwangsmaßnahmen gegen den \nBetreiber des Teilnehmeranschlusses zu ergreifen.\n\n12\n\nDie Antragstellerin, ein \"gemeldeter Betreiber\" iSd Art. 2 \nBuchst. a) VO (EG) 2887/2000, hat bisher der Beigeladenen zu 1) \nden gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss, d. h. den \nZugang zum für sprachgebundene Dienste nicht genutzten \nFrequenzspektrum, verweigert. Eine Verweigerung liegt auch dann \nvor, wenn die grundsätzliche Bereitschaft zur Abgabe eines \nentsprechenden Angebots und ggf. zur Herstellung des Zugangs \nerklärt, dies aber nicht erfüllt oder die Erfüllung ohne \nRechtfertigung hinausgeschoben wird. Eine solche Rechtfertigung \naus den in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 2887/2000 angeführten \nGründen liegt nicht vor. Die Antragstellerin bestreitet nicht \nmehr, dass der von der Beigeladenen zu 1) begehrte gemeinsame \nZugang zum Teilnehmeranschluss technisch machbar ist und die \nNetzintegrität gewahrt bleibt. Nach der VO (EG) 2887/2000 \nerwächst die Verpflichtung des Betreibers des \nTeilnehmeranschlusses auf Gewährung eines gemeinsamen Zugangs \nnicht erst nach Veröffentlichung technischer Spezifikationen \nfür die benötigten Geräte durch ETSI. \n\n13\n\nDie Antragstellerin hat überdies, wenn es nach den obigen \nAusführungen hierauf überhaupt noch ankommt, ihre Stellung als \nBetreiber mit erheblicher Marktmacht missbraucht. Der Senat hat \nkeine Bedenken, dass die Antragstellerin im Bereich des Zugangs \nzum Teilnehmeranschluss im nicht für sprachgebundene Dienste \ngenutzten Frequenzspektrum alleinige Marktmachtinhaberin ist, \nweil sie immer noch eine marktbeherrschende Stellung im \nTeilnehmeranschlussbereich hat und - soweit ersichtlich als \neinzige - mit T-DSL ein Produkt im hochbitratigen \nFrequenzbereich über eigene Netzstruktur anbietet, so dass sie \nden sich etablierenden Markt kontrollieren und maßgeblich \nbeeinflussen kann. Die Antragstellerin nutzt ihre Stellung \nmissbräuchlich aus, weil sie den gemeinsamen \nTeilnehmeranschlusszugang verzögert mit der erkennbaren Folge \nder Stärkung ihrer eigenen Marktposition für DSL-Produkte. \n\n14\n\nErmessensmängel weist die in Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen \nBeschlusses ausgesprochene Aufforderung zur Abgabe eines \nAngebotes nicht auf. \n\n15\n\nDass die Antragsgegnerin von der ihr gegebenen \nEingriffsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist angesichts ihres \nden Regelungen der Art. 3 Abs. 2 Satz 3 und Art. 4 Abs. 5 VO \n(EG) 2887/2000 zugrundeliegenden Auftrages zur Streitbeilegung \nnicht zu beanstanden. Auch erweist sich das Eingriffsmittel der \nAufforderung zur Abgabe eines Angebots innerhalb bestimmter \nFrist nach Maßgabe der Nr. 1 Abs. 1 des angefochtenen \nBeschlusses unter Beachtung der Grundsätze der Nr. 1 Abs. 2 des \nBeschlusstenors als geeignet jedenfalls zur Beilegung des \nStreits zwischen den hier zu betrachtenden Parteien und nicht \nals unverhältnismäßig, sondern - insbesondere unter \nBerücksichtigung der Ablehnung der weiter gehenden Forderungen \nder Beigeladenen zu 1) - beiderseits interessengerecht und \nfair.\n\n16\n\nAllerdings wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass sie \naufgrund der Ausgestaltung der Verpflichtung in Nr. 1 Absätze 1 \nund 2 des angefochtenen Beschlusses der Beigeladenen zu 1) ein \nindividuelles Angebot unterbreiten muss, ohne dass die \nBegünstigte zur Verwendung von der ETSI-Standardisierung \nentsprechenden Geräten gezwungen ist. Diesem Gesichtspunkt ist \nindes hinreichend Rechnung getragen durch Grundsatz d) der Nr. \n1 Abs. 2. Danach ist es der Antragstellerin durch entsprechende \nVertragsgestaltung möglich, für den Fall nachweisbarer \nBeeinträchtigungen der Netzintegrität, Netzsicherheit oder \nInteroperabilität durch nicht standardisierte Geräte die \nBegünstigte zum Austausch derselben zu verpflichten. Von dem \nRisiko der Nichterfüllung einer solchen Nachbesserungspflicht \nin Folge fehlender Finanzkraft des Begünstigten kann die \nAntragstellerin ebenso wenig befreit werden wie vom Risiko der \nNichterfüllung der Entgeltverpflichtung.\n\n17\n\nSoweit sich die Antragstellerin gegen den Grundsatz i) der \nNr. 1 Abs. 2 des Tenors des angefochtenen Beschlusses wendet, \nkann sie damit ebenfalls nicht durchdringen. Der Senat lässt \noffen, welchen Rechtscharakter die für das Angebot geltenden \nGrundsätze, insbesondere derjenige des Buchst. i) tragen. \nAusgehend von der Formulierung des einleitenden Satzes des \nAbs. 2 der Nr. 1 und insbesondere des Grundsatzes i) ist deren \nVerbindlichkeit und die Folge ihrer Nichterfüllung nicht \nhinreichend deutlich. Während die Grundsätze für das von der \nAntragstellerin abzugebende Angebot wohl uneingeschränkt \ngelten, sollen Abweichungen von ihnen in beiderseitigem \nEinverständnis der Parteien, also durch vertragliche Einigung, \nmöglich sein. Das Angebot kann nach Buchst. i) eine \nVorlaufphase für die erstmalige Implementierung des gemeinsamen \nZugangs im Wirkbetrieb von maximal drei Monaten vorsehen. \nAusgehend vom Einleitungssatz können die Parteien auch von \ndieser maximalen Vorlaufphase einvernehmlich, d. h. \nvertraglich, Ausnahmen vereinbaren. Deshalb lässt sich die \nFrage, ob die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb \ntatsächlich drei Monate beträgt, erst nach Abschluss eines \nVertrages über den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss \nbeantworten. Überdies gibt Buchst. i) keinen Zeitpunkt an, von \ndem ab die Vorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb zu messen \nist. Üblicherweise soll eine derartige Phase dem zur \nLeistungerbringung verpflichteten Unternehmen ausreichend Zeit \nzur Planung, Materialbeschaffung, Installation, Testlauf u.v.m. \nbis zur ersten Leistungsbereitstellung geben. Derartige \nTätigkeiten können von dem Unternehmen aber erst nach \nVertragsabschluss, mithin nach Kenntnis des konkreten Auftrags \nund des benötigten Materials usw., in Angriff genommen werden. \nDer Senat interpretiert daher aus Sicht eines redlichen \nErklärungsempfängers den Grundsatz i) inhaltlich dahin, dass \ndie Antragstellerin ein Angebot abzugeben hat, das eine \nVorlaufphase bis zum ersten Wirkbetrieb von maximal drei \nMonaten gerechnet ab Vertragsabschluss vorsehen darf. Dem \nentspricht auch das in ihrer letzten Stellungnahme dargelegte \nVerständnis der Antragsgegnerin. Bedenken hinsichtlich einer \nmangelnden Bestimmtheit des Grundsatzes i) und seiner daraus \nfolgenden Aufhebbarkeit ist deshalb nicht nachzugehen. Die \nInterpretation des Senats hat zur Konsequenz, dass gerechnet ab \nAnnahme eines Angebots der Antragstellerin an das um einen \ngemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss nachsuchende \nUnternehmen erst nach maximal drei Monaten - es sei denn die \nbeteiligten Parteien haben im beiderseitigen Einverständnis \neinen anderen Zeitraum vereinbart - ein erstmaliger gemeinsamer \nZugang zun Teilnehmeranschluss im Wirkbetrieb hergestellt sein \nmuss. Für die der Antragstellerin vermutlich vorschwebende \nVorstellung, der erstmalige Wirkbetrieb müsse spätestens drei \nMonate nach Ablauf der gesetzten Angebotsfrist - d.h. fünf \nMonate nach Zugang des Beschlusses vom 30. März 2001 - \nerfolgen, bietet die Formulierung des Grundsatzes i) und auch \ndie Begründung hierzu auf Seite 53 des angefochtenen \nBeschlusses keine Anhaltspunkte.\n\n18\n\nDer Senat hat keine Bedenken gegen eine Verpflichtung der \nAntragstellerin zur Abgabe eines mit der oben dargestellten \nFrist ausgestatteten Angebots, woraus letztlich durch den \nangefochtenen Beschluss initiiert im Falle der zu erwartenden \nAnnahme eine vertragliche Bindung der Antragstellerin an die \no. a. Frist erwüchse. Diese Frist wäre allerdings irrelevant, \nwenn das begünstigte Unternehmen selbst eine fristgerechte \nInstallierung der endkundenseitigen Geräte nicht \nbewerkstelligen könnte. Mit der Verpflichtung zur \nfristgerechten Bereitstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes \nwürde der Antragstellerin nichts Unmögliches oder \nwirtschaftlich Unzumutbares abverlangt. Die dreimonatige - wenn \nnicht von den Parteien einvernehmlich geänderte - Frist bis zum \nerstmaligen Wirkbereich wird erst nach einem künftigen \nVertragsabschluss über den gemeinsamen Zugang zum \nTeilnehmeranschluss zu laufen beginnen. Ausgehend von dem von \nder Antragstellerin vorgelegten Gutachten des Sachverständigen \nS. vom 23. Juli 2001 erscheint es dem Senat bei der \nim vorliegenden Verfahren lediglich möglichen überschlägigen \nPrüfung - auch ohne die SmartSplitter der Firma T. in \nBetracht zu ziehen - möglich, einen Wirkbereich an einem \nersten Standort binnen drei Monaten herzustellen. Zumindest bei \nder Lösung auf der Basis der Siemens-Technologie ist die \nVariante \"Beschaltung von existierenden Splitterbauträgern\" \n- jedenfalls als Zwischenlösung - in drei Monaten zu \nrealisieren, bei Verzicht auf einen Feldtest sogar in kürzerer \nZeit. Auch eine Lösung auf der Basis der Corning-Technologie \nerscheint - allerdings ohne Feldtest - innerhalb drei Monaten \ndurchführbar. Die Antragstellerin hat die Möglichkeit, die \nBeigeladene zu 1) auf das Risiko der Verwendung von Technologie \nohne Feldtest hinzuweisen und eine Verlängerung der Frist bis \nzur Herstellung eines erstmaligen Wirkbetriebes zu vereinbaren. \nIm Übrigen wird sich bezüglich der Herstellung des Wirkbetriebs \nan weiteren Standorten der material- und zeitabhängige Engpass \nfür die Antragstellerin zunehmend verringern. Mag auch die an \ndie Antragstellerin gerichtete Aufforderung sich nicht in ihre \nZeitplanung für die Betriebsabläufe in ihrem Unternehmen \neinfügen und ihre Erfüllung zusätzliche Aufwendungen verlangen, \nwas aus Unternehmersicht unvernünftig erscheinen mag, so ist \ndie Entscheidung der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des \nvom Gesetzgeber des Telekommunikationsgesetzes gewollten \nFörderung des Wettbewerbs auch im Teilnehmeranschlussbereich, \ninsbesondere bei den Dienstleistungen im hochbitratigen \nFrequenzbereich des Teilnehmeranschlusses zumindest vertretbar \nund rechtlich nicht angreifbar. \n\n19\n\nZwingende Erwägungen, die zu einem Überwiegen des \nIndividualinteresses der Antragstellerin gegenüber dem im \nGesetz zum Ausdruck gebrachten Interesse an \nSofortvollziehbarkeit der Beschlusskammerentscheidung führen \nkönnten, sind von der Antragstellerin nicht dargelegt.\n\n20\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 \nAbs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, \n14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.\n\n21\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n22","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301238","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-08-23/13-b-865-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/301238","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301238","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-08-23/13-b-865-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/301238","retrieved":"2026-07-09 03:26:32.925252+00:00"}}