{"status":"available","doknr":"OLD302082","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:0503.13B69.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-05-03","aktenzeichen":"13 B 69/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nI. Die Beschwerden werden zugelassen. \n\nII. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und die \nBeigeladene je zur Hälfte.\n\n Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12 Mio. DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e\n\n2\n\nI. Die Beschwerden sind wegen grundsätzlicher Bedeutung \nzuzulassen (§§ 146 Abs. 3, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).\n\n3\n\nII. Die Beschwerden, über die der Senat wegen der \nEilbedürftigkeit zugleich mit der Zulassung entscheidet, sind \nunbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der \nAntragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der \nKlage 1 K 8253/00 im Ergebnis zu Recht stattgegeben.\n\n4\n\nDie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nInteressenabwägung fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten \nder Antragstellerin aus, weil die Klage gegen die \nBeschlusskammerentscheidung vom 8. September 2000 bei der in \nder vorliegenden Verfahrensart lediglich möglichen \neingeschränkten Prüfungsdichte mit überwiegender \nWahrscheinlichkeit Erfolg haben wird. \n\n5\n\nDie Nr. 2 der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung \nerweist sich schon deshalb als rechtswidrig, weil die in ihr \nfestgesetzten Entgelte nicht in dem verbindlich \nvorgeschriebenen Verfahren ermittelt worden sind (1). Überdies \nunterliegen die Entgelte hinsichtlich der angewandten Methodik \nihrer Entwicklung und zumindest ihrer Struktur ernstlichen \nBedenken (2). Die übrigen angefochtenen Punkte 1 sowie 3 bis 8 \nder Beschlusskammerentscheidung stehen in unlösbarem inneren \nZusammenhang mit der Entgeltfestsetzung und der ihr \nzugrundeliegenden Ermittlungsmethode, so dass auch sie \nernstlichen Bedenken unterliegen (3). \n\n6\n\n(1) Die festgesetzten Entgelte für die angeordnete \nZusammenschaltung sind nicht in dem vorgeschriebenen Verfahren \nergangen.\n\n7\n\nGemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde \nauf Anrufung durch einen der an der Zusammenschaltung \nBeteiligten die Zusammenschaltung an, wenn zwischen den \nBetreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine \nVereinbarung über Zusammenschaltung nicht zustande kommt. Gemäß \n§ 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die \nGewährung eines Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung \neiner angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25 \nAbs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 \nentsprechend. Die zweite Alternative in § 39 TKG (\"für die \nDurchführung...\") ordnet damit auch für die Entgeltfestsetzung \nim Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung die entsprechende \nDurchführung eines Ex-ante-Regulierungsverfahrens an.\n\n8\n\nAusgehend von Wortlaut und Konzeption des § 37 TKG \nbeinhaltet Abs. 1 die generelle Befugnis der \nRegulierungsbehörde zur Ersetzung der gescheiterten \nZusammenschaltungsvereinbarung oder Teilen davon durch \nentsprechende Anordnung, wobei - im Umkehrschluss aus Abs. 2 \nfolgend - die Befugnis alle nicht von einer Vereinbarung \nerfassten Punkte, also auch die Entgelte erfasst. Demgegenüber \nfolgt aus der gesonderten Regelung in § 39 TKG betreffend die \nEntgelte für die Gewährung von Netzzugang und für die \nDurchführung einer Zusammenschaltungsanordnung, dass letztere \nVorschrift gegenüber § 37 TKG eine Spezialregelung beinhaltet, \nder einer Entgeltfestsetzung - auch - im Falle der von der \nRegulierungsbehörde angeordneten Zusammenschaltung allein \nausgerichtet an § 37 TKG, mithin uno actu mit der Anordnung der \neigentlichen Zusammenschaltung und ohne Gelegenheit für den \nZusammenschaltungspflichtigen zur Geltendmachung der \nbeanspruchten Entgelte in einem Verfahren nach der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung entgegen \nsteht. \n\n9\n\nEine angeordnete Zusammenschaltung kann, wie einleuchtend \nist, sinnvollerweise mit der für beide IC-Partner notwendigen \nPlanungssicherheit nur dann realisiert werden, wenn die \nEntgelte ebenso wie im Falle der Zusammenschaltungsvereinbarung \nin einem die Beteiligteninteressen ausgewogen \nberücksichtigenden Regulierungsverfahren ermittelt worden sind. \nDie Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung setzt \nmithin neben der physischen Verbindung der Netze die \nFestsetzung der Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen \nvoraus. Soweit die Richtlinie 97/33/EG, Abl. EG Nr. L 199/32, \nArt. 7 Abs. 3 iVm. Anhang IV Gedankenstrich 4, zu den \nZusammenschaltungsentgelten auch die Verbindungsentgelte zählt, \nist das ein Hinweis darauf, dass erst die Möglichkeit der \nErbringung der Verbindungsleistung über den hergestellten \nAnschluss die Zusammenschaltung realisiert. Mithin dient - auch \n- die Festlegung der Verbindungsleistungsentgelte - in Nr. 2 \nder angefochtenen Beschlusskammerentscheidung - der \nDurchführung der Zusammenschaltung, so dass sie nach der \neindeutigen und klaren Anordnung der zweiten Alternative des § \n39 TKG entsprechend den Regelungen der Ex-ante-Regulierung, \nu.a. der §§ 27, 28 TKG zu erfolgen hat. Insoweit kommt es auf \ndas Verständnis des Verwaltungsgerichts von der \nGesetzesformulierung \"Für die Regulierung...für die \nDurchführung...\" nicht einmal an. Die lediglich angeordnete \nentsprechende Anwendung der im Einzelnen genannten Vorschriften \ngibt keinen Anlass, auf die Durchführung eines Ex-ante-\nRegulierunsverfahrens zu verzichten. Sie enthält keine bloße \nRechtsgrundverweisung, weil ansonsten die Einbeziehung auch des \n§ 28 keinen Sinn ergäbe. Zum anderen kam die unmittelbare \nAnwendung der Vorschriften wegen der gewollten Anwendung der \nEntgeltregulierung auf das nicht marktbeherrschende Unternehmen \nund auf behördlich festzusetzende Entgelte nicht in Betracht. \nDass der zuständige Fachausschuss als Grund für den Hinweis auf \n§ 36 des Gesetzentwurfs (= § 37 TKG) eine Ausweitung des \nGeltungsbereichs der Entgeltregulierung für den Netzzugang auch \nauf nicht marktbeherrschende Unternehmen angeggeben hat, \n \nvgl. BT-Drucks. 13/4864, S. 79 zu § \n39,\n\n10\n\nsteht dem dargestellten Zusammenhang von § 37 und § 39 TKG \nnicht entgegen.\n \nDer Hintergrund der Regelung des § 39 Alt. 2 TKG leuchtet \nunmittelbar ein: Im Falle der Zusammenschaltungsvereinbarung \nunterliegen die vereinbarten Entgelte - von niemandem \nangezweifelt - der Ex-ante-Regulierung, was aus § 39 Alt. 1 TKG \nfolgt und bereits in der Begründung zu § 39 des Gesetzentwurfs \nzum Ausdruck gebracht ist (vgl. BT-Drucks. 13/309, S. 47). Die \nAnordnung der Zusammenschaltung und Festsetzung der Entgelte \ndurch die Regulierungsbehörde hat lediglich ersetzende Funktion \nim Falle einer nicht zustande gekommenen Vereinbarung. Es ist \nkein Grund ersichtlich, weshalb in letzterem Falle die Entgelte \nin einem vereinfachten, für den - marktbeherrschenden oder \nnicht marktbeherrschenden - Zusammenschaltungspflichtigen \nrechtsverkürzenden Verfahren festgesetzt werden sollten. Die \ngelegentlich in der Literatur vertretene Auffassung, nach nicht \nwahrgenommener Möglichkeit infolge gescheiterter Vereinbarung \nbestehe kein Grund mehr für eine Entgeltfestsetzung \nentsprechend den Regelungen der Ex-ante-Regulierung, greift \nschon deshalb zu kurz, weil der Grund des Scheiterns einer \nVereinbarung nicht immer in den Entgeltdifferenzen liegen muss \nund selbst berechtigte Entgeltforderungen des einen Partners an \nFehlvorstellungen des anderen scheitern können. \n\n11\n\nAuch die europarechtlichen Regelungen führen zu keinem \nanderen Ergebnis. Die Richtlinien gehen zwar von einer Befugnis \nder Regulierungsbehörde zur Ersetzung der Entgelte bei \ngescheiterter Vereinbarung aus, setzen aber keine Vorgaben für \ndas Verfahren der Ermittlung der ersatzweisen Entgelte. Dem \nentspricht die nationale grundsätzliche Regelung aus § 37 Abs. \n1 und 2 TKG, nach der die Regulierungsbehörde auch berechtigt \nist, im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung die Entgelte \nfestzusetzen. Soweit die Richtlinie 90/388 EWG in geänderter \nFassung durch Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März \n1996, ABl. Nr. L 74/13, in Art. 4 a Abs. 3 Unterabs. 2 für den \nFall gescheiterter kommerzieller Verhandlungen vorsieht, dass \nder betreffende Mitgliedsstaat auf Ersuchen einer Partei eine \nmit Gründen versehene Entscheidung erlässt, die die notwendigen \nbetrieblichen \"und finanziellen\" Bedingungen und Anforderungen \nfür eine solche Zusammenschaltung festlegt, zwingt dies nicht \nzu einer einzigen, die Anordnung der Zusammenschaltung und die \nFestsetzung der Entgelte beinhaltenden Entscheidung, die zur \nFolge hätte, dass letzteres dem förmlichen Verfahren der Ex-\nante-Regulierung entzogen wäre. Eine im Sinne der Richtlinie \ndie betrieblichen und finanziellen Bedingungen umfassende \nEntscheidung kann durch das nationale Recht auch in zwei \njeweils durch selbständige Regelungen abgeschlossenen Stufen \nerfolgen. Dass die Richtlinie - nur beiläufig, ohne \nrechtfertigende Erwähnung in den Einleitungserwägungen - \ngenerell formuliert, dürfte mit einer gewollten Rücksichtnahme \ndarauf zu erklären sein, dass das Recht insoweit noch nicht \nharmonisiert ist und den Mitgliedstaaten bei der Unmsetzung von \nRichtlinien überdies ein Spielraum zukommt. Hätte der \nRichtliniengeber eine Entscheidung uno actu sicher stellen \nwollen, hätte er dies angesichts der aufgezeigten Umstände \ndurch eine zwingende Formulierung durchsetzen können und \nmüssen. \n\n12\n\nDie mithin nach § 39 Alt. 2 TKG entsprechend den Regelungen \nder Ex-ante-Regulierung vorzunehmende Entgeltfestsetzung führt \nzwangsläufig dazu, dass die Regulierungsbehörde zunächst die \nZusammenschaltung und deren technische Modalitäten anzuordnen \nhat und in einem nachgeordneten Verfahren unter Beachtung u. a. \nder §§ 27, 28 TKG die Entgelte für die angeordnete \nZusammenschaltung festsetzen kann. \n\n13\n\nDer hiergegen von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen \nerhobene Einwand, der Zusammenschaltungspflichtige könne durch \nunterlassenen oder verzögerten Antrag auf Entgeltgenehmigung \ndie Ziele des Telekommunikationsgesetzes kontakarieren und den \nWettbewerbern die notwendige Planungssicherheit für die \nWahrnehmung des Zusammenschaltungsangebots nehmen, ist \nunbegründet. Die Regulierungsbehörde kann nämlich mit der \nZusammenschaltungsanordnung dem Zusammenschaltungspflichtigen \nunter Fristsetzung - etwa vier Wochen ab Bekanntgabe - die \nMöglichkeit einräumen, die - bis dahin ermittelbaren - Entgelte \nfür die von ihm nach Maßgabe der Zusammenschaltungsanordnung zu \nerbringenden Leistungen der Regulierungsbehörde anzugeben, \neinen entsprechenden Genehmigungsantrag einzubringen und die \nnach § 2 TEntgV geforderte Nachweise vorzulegen. Auf diese \nWeise bleibt dem Zusammenschaltungspflichtigen das aus der \nUnternehmerfreiheit abgeleitete und im Normgebungsverfahren der \nTelekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung besonders \nbetonte Initiativrecht gewahrt, das aufgrund der Verweisung des \n§ 39 Alt. 2 TKG auf den § 27 TKG und damit auch auf seinen Abs. \n4 sowie die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung \nauch bei der zwangsweisen Zusammenschaltung Beachtung \nbeansprucht. Kommt der Zusammenschaltungspflichtige dem nicht \nnach, kann und muss die Regulierungsbehörde mit den ihr nach \nder Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung \nverbleibenden Möglichkeiten die Entgelte dem Maßstab des § 24 \nTKG entsprechend festsetzen. Hierzu ist sie in entsprechender \nAnwendung des § 28 TKG befugt. Diese Verfahrensregelung setzt \neinen Antrag des die Entgelte beanspruchenden Unternehmens \nnicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - voraus. \n\n14\n\nVgl. hierzu auch Beschluss des \nSenats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 \n-.\n\n15\n\nDeshalb kann bei der durch § 39 Alt. 2 TKG angeordneten nur \nentsprechenden Anwendung des § 28 TKG im Falle der \nZusammenschaltungsanordnung der zu bescheidende Antrag auf \nEntgeltfestsetzung nach Abs. 2 auch von dem die \nZusammenschaltung begehrenden Unternehmen gestellt werden. Das \nfolgt aus der besonderen Interessenlage für die Beteiligten \neiner - vereinbarten oder angeordneten - Zusammenschaltung und \nder dem Zusammenschaltungsberechtigten insoweit einzuräumenden \nRanggleichheit mit dem Zusammenschaltungspflichtigen sowie aus \nder Tatsache, dass das Telekommunikationsgesetz - im \nUmkehrschluss aus § 37 Abs. 2 und 1 TKG iVm Buchst. j) Anlage \nzu § 5 Abs. 2 NZV - dem die Zusammenschaltung begehrenden \nUnternehmen auch das Recht einräumt, die Regulierungsbehörde um \nErsetzung der Entgelte anzurufen. Mit einer Festsetzung der \nEntgelte durch die Regulierungsbehörde spätestens zehn Wochen \nnach der dem Zusammenschaltungspflichtigen gesetzten Frist, die \ndie dreimonatige Umsetzungsfrist des § 9 Abs. 5 NZV allenfalls \ngeringfügig überschreitet, ist der Rahmen des Zumutbaren für \nden Zusammenschaltungsberechtigten gewahrt und ihm ausreichende \nPlanungssicherheit gegeben, andererseits auch dem Interesse des \nZusammenschaltungspflichtigen Rechnung getragen, der sich dann \nnicht auf ein Initiativrecht zur eigenen Entwicklung der \nEntgelte und zum Nachweis von deren Berechtigung berufen kann, \nwenn er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt und die \ngegebenen Möglichkeiten nicht wahrnimmt. \n\n16\n\nIst die Regulierungsbehörde zur Entgeltfestsetzung \naufgerufen und fehlt es an Kostennachweisen nach § 2 TEntgV \noder sind diese nicht hinreichend, wird sie zur Ermittlung der \nEntgelte auf das Vergleichsmarktverfahren zurückgreifen können. \nZwar sieht § 3 Abs. 3 TEntgV das Vergleichsmarktverfahren nur \nals ein zusätzliches, quasi ergänzendes Instrumentarium vor, es \nkann aber für den Fall, dass für eine sichere Überprüfung der \nEntgelte an den Maßstäben des § 24 TKG nicht ausreichende \nKostennachweise vorgelegt werden, ergänzend herangezogen werden \nund wird konsequenterweise auch im Extremfall nicht \nausreichender Kostennachweise, nämlich gänzlich fehlender \nNachweise, wenn auch mit Nachteilen für den \nZusammenschaltungspflichtigen aus der Nichtberücksichtigung \nseiner individuellen Kostensituation Anwendung finden können. \nDer Senat hält das Vergleichsmarktverfahren für geeignet, \nEntgelte orientiert an den Kosten der effektiven \nLeistungsbereitstellung zu ermitteln. Dieses Verfahren hält der \nVerordnungsgeber der Telekommunikations-\nEntgeltregulierungsverordnung erkennbar für geeignet, die auf \nden individuellen Kostengegebenheiten beruhenden \nEntgeltvorstellungen des die Leistung - hier im Rahmen der \nZusammenschaltung - erbringenden Unternehmens zu relativieren \nund zu objektivieren. Es beruht auf der berechtigten Annahme, \ndass in einem gleichartigen Markt mit funktionierendem \nWettbewerb die Entgelte für vergleichbare Leistungen den Kosten \nder effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen oder \nangenähert sind. Eine Vergleichsmarktbetrachtung als Grundlage \nder Entgeltfestsetzung durch die Regulierungsbehörde ist um so \nberechtigter, wenn sie die Empfehlungen der Kommission zur \nOrientierung an \"der besten gegenwärtigen Praxis\" (hierzu \nzuletzt vom 20. März 2000, ABl. L 83/30) berücksichtigt. \nWeder ist, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, \nhinsichtlich der von der Antragstellerin zu erbringenden, \nangeordneten Zusammenschaltungsleistungen ein Ex-ante-\nEntgeltregulierungsverfahren durchgeführt worden noch war ihr \ndie Möglichkeit gegeben, ein solches einzuleiten.\n\n17\n\n(2) Soweit die Antragsgegnerin die festgesetzten Entgelte \nihrer Struktur und Höhe nach an Hand eines theoretischen \nKostenmodells auf der Grundlage eines weitgehend \nhypothetischen, kostenidealen Telekommunikationsnetzes mit zwei \nvermittelnden Ebenen entwickelt hat - lediglich die Standorte \nder Hauptverteiler wurden übernommen und die Zahl der lokalen \nEinzugsbereiche an die früheren Vorstellungen der \nAntragstellerin angknüpft -, unterliegt das aus Sicht des \nSenats bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes \nnur möglichen Prüfungsdichte ernstlichen Bedenken.\n\n18\n\nEine solche Methode sehen das Telekommunikationsgesetz und \ndie Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung nicht vor. \nAllerdings ist nach der amtlichen Begründung zu § 3 Abs. 3 \nTEntgV die Heranziehung von theoretischen Kostenmodellen nicht \nausgeschlossen. Dennoch stellt die Begründung der Verordnung \nklar, dass bei der Überprüfung und damit bei der im Rahmen der \nangeordneten Zusammenschaltung zwangsweisen Festsetzung der \nEntgelte der Blick auf real existierende Unternehmen zu richten \nist. Das hat zur Konsequenz, dass bei der Ermittlung der \nZusammenschaltungsentgelte das zusammenschaltungspflichtige \nUnternehmen und seine realen Produktionsgegebenheiten \n(Gegebenheiten der Leistungsbereitstellung) im Vordergrund zu \nstehen haben. Das verdeutlicht auch das in §§ 2, 3 Abs. 1 \nTEntgV zum Ausdruck kommende Initiativrecht des Unternehmens, \ndas die zu bepreisende Leistung erbringt, und die Priorität des \nKostennachweisverfahrens. Wären nicht das Unternehmen und \ndessen kostenrelevante Produktionsgegebenheiten Ausgangspunkt \nder Entgeltüberprüfung, sondern ein hypothetisches Modell von \nKosten, könnte weitgehend auf die Kostennachweispflicht \nverzichtet werden. \n\n19\n\nHieraus folgt indes nicht, dass die \nZusammenschaltungsentgelte ausschließlich auf der Grundlage der \ntatsächlichen Kosten der Leistungsbereitstellung des \nzusammenschaltungspflichtigen Unternehmens zu ermitteln sind. \nVielmehr können Kostenmodelle im zumutbaren Rahmen zum \nVergleich und zur Korrektur der in Ansatz gebrachten Kosten \nhinsichtlich einzelner Positionen herangezogen werden - was \nmöglicherweise bis zu einer zwischen den Vorstellungen der \nZusammenschaltungspartner vermittelnden Netzkonfiguration \nführen kann -. Dass die Entgelte der Höhe und Struktur nach \nnicht ausschließlich oder weitgehend an Hand eines \nhypothetischen Modells der Kosten eines Unternehmens, das die \njeweilige Leistungsbereitstellung zukünftig kostenminimiert mit \nmodernsten, dem Stand der Erkenntnisse und Technik \nentsprechenden Mitteln aufnimmt, anzusetzen sind, ergibt sich \nauch aus der Formulierung des Entgeltmaßstabes, wonach die \nEntgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung \nlediglich zu \"orientieren\" sind. D. h. letztere sollen zwar im \nBlick bleiben, die realen Gegebenheiten des betroffenen \nUnternehmens bleiben indes Ausgangspunkt der Kostenbetrachtung \nund können ggf. unter Effizienzgesichtspunkten angmessen \nmodifiziert eingestellt werden. Nach Art. 3 Abs. 2 der \nZusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997, Abl. \nNr. L 199/32, soll eine \"angemessene\", effiziente \nZusammenschaltung sicher gestellt werden; nach § 9 Abs. 4 NZV \nist auch die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur \nGestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen.\nBei den im vorliegenden Verfahren eingeschränkten \nErkenntnismöglichkeiten des Senats spricht vieles dafür, dass \nbei der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung das im \neingeholten Gutachen vertretene Kostenmodell bzw. die dort \nvertretene Netzstruktur im Vordergrund stand. Die \nkostenrelevanten Gegebenheiten der Antragstellerin in Hinblick \nauf die angeordneten Zusammenschaltungsleistungen waren schon \ndeshalb nicht Gegenstand der Betrachtung, weil diesbezüglich \nein Kostennachweisverfahren nicht durchgeführt worden war; \nsoweit der Antragsgegnerin aus vorangegangenen Diskussionen und \ndem Entgeltgenehmigungsverfahren für den Standardvertrag der \nAntragstellerin deren Netzvorstellungen bekannt waren, hat sie \ndiese verworfen.\n\n20\n\nDass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sich \nu. a. aus den \"langfristigen\" zusätzlichen Kosten ergeben (§ 3 \nAbs. 2 TEntgV), zwingt nicht dazu, die Entgelte anhand eines \nhypothetischen Kostenmodells zu entwickeln. Die Norm definiert \nnicht den Begriff der effizienten Leistungsbereitstellung oder \ngar der Effizienz, sondern benennt nur die zu dem Gesamtpaket \nder Kosten führenden Elemente oder Faktoren. Ihr lässt sich \nauch nicht entnehmen, wann die langfristigen zusätzlichen \nKosten Effizienzanforderungen genügen und dass wegen der \nLangfristigkeit der Betrachtung auf ein zwar denkbares, \ningenieur-technisch optimiertes, aber auf Grund \nunvorhersehbarer wettbewerblicher oder technischer Zwänge \nhinsichtlich seiner Realisierbarkeit in der Zukunft (jetzt + ? \nJahre) ungewisses und deshalb wirklichkeitsfernes Netzmodell \nals Grundlage von Entgelten bei real funktionierendem \nWettbewerb abzustellen sei.\n\n21\n\nDie ausschließliche oder weitgehende Heranziehung eines in \nwesentlichen Teilen hypothetischen Kostenmodells bzw. \nHauptkostenfaktors Telekommunikationsnetz als Grundlage der \nEntgeltkontrolle oder Entgeltfestsetzung greift überdies \nunverhältnismäßig schwer in grundrechtlich geschützte \nPositionen des betroffenen Unternehmens ein. Bei der zu \nbeobachtenden rasanten Entwicklung im Bereich der \nTelekommunikationsdienstleistungen und der hierfür eingesetzten \nTechnik ist nicht auszuschließen, dass sich die der \nModellannahme zugrunde liegenden Erkenntnisse hinsichtlich der \nlogisch-technischen Voraussetzungen für ein kostenideales \nTelekommunikationsnetz als das wesentliche Element der \nLeistungsbereitstellung in kurzer Zeit ändern werden, wovon die \nAntragsgegnerin in ihrem angefochtenen Beschluss (S. 32 Abs. 4) \nselbst ausgeht. Die hier zu betrachtenden Entgelte werden von \nder Regulierungsbehörde, wie Nr. 3 der angefochtenen \nEntscheidung belegt, nur für kurze Zeitspannen festgelegt. Das \nbetroffene Unternehmen wird bei realistischer Betrachtung, wenn \nes zu den festgesetzten, auf einer hypothetischen \nModellrechnung beruhenden Entgelten nicht unrentabel \nwirtschaften will, gezwungen sein, seine \nProduktionsgegebenheiten, hier das Telekommunikationsnetz, den \nder Entgeltfestsetzung zugrunde liegenden Modellbedingungen \nanzupassen - was erklärtermaßen von der Antragsgegnerin auch \nbeabsichtigt ist -. Dies dürfte dem betroffenen Unternehmen \nangesichts der kurzen Laufzeiten bis zur nächsten \nEntgeltfestsetzung, die möglicherweise aufgrund neuer, \nmodernerer Modellannahmen noch niedrigere Entgelte bringen \nkönnte und noch weitergehende Produktionsanpassungen verlangen \nwürde, kaum gelingen. Eine Amortisation der zwischenzeitlichen \nInvestitionen zur Produktionsanpassung dürfte dem betroffenen \nUnternehmen so nicht möglich und eine gewisse schleichende \nVermögensauszehrung des Unternehmens nicht auszuschließen \nsein.\n\n22\n\nEs kann die Frage offen bleiben, ob der Begriff der \neffizienten Leistungsbereitstellung der Behörde einen \nrichterlich nur eingeschränkt überprüfbaren \nBeurteilungsspielraum eröffnet. Selbst wenn die Annahme oder \nVerneinung einer Effizienz von Wertvorstellungen geprägt sein \nsollte und daher der wertenden Behörde einen Freiraum - \nBeurteilungsspielraum - eröffnete, wäre eine solche Bewertung \nrichterlich dahin überprüfbar, ob die Behörde von einem \nzutreffenden und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, die \nGrenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten und die \nrichtigen Wertmaßstäbe angelegt hat. Zu den im Rahmen eines \nBeurteilungsspielraums zu beachtenden Wertmaßstäben zählt die \nAkzeptanz von fachlich begründeten oder begründbaren Meinungen, \nLeitentscheidungen, Ableitungen und Ergebnissen, soweit sie \nnicht evident falsch oder abwegig sind. So wird es auch im \nBereich der Unternehmensführung und der Auslegung der \nProduktionsmittel, hier des Telekommunikationsnetzes der \nAntragstellerin als die sachliche Voraussetzung für die \nBereitstellung der Leistungen Telekom-B. 1 und Telekom-B. 2, \nmehrere unterschiedliche, jede für sich fachlich gut \nvertretbare \"Philosophien\" geben. Ist ein \nTelekommunikationsnetz unter Verzicht auf größtmögliche \nKostengünstigkeit - auch zu Lasten des Unternehmers gehend - \netwa auf Sicherheitsmargen für Spitzenbelastungen oder zur \nAufnahme erwarteter, nicht quantifizierbarer Verkehre ausgelegt \noder aus sonstigen vertretbaren Geschäftsgründen kurzfristig \nnicht rationeller zu gestalten, dürfte ein solches Netzkonzept \nnicht zu verwerfen und im Rahmen eines Beurteilungsspielraums \ngrundsätzlich zu akzeptieren sein. Eine vertretbare \nNetzkonfiguration ist auch vereinbar mit dem \nDiskriminierungsverbot und dem Gebot \"hinreichender\" \nEntbündelung (vgl. Nr. 13 Abs. 2 der Gründe der RL 96/19/EG \nder Kommission vom 13. März 1996, aaO). Die Empfehlungen der \nKommission schließen sachlich vertretbare Netzkonfigurationen \nnicht aus. Die Zusammenschaltungsentgelte sollen dem \ntatsächlichen Anfall der Kosten bei der Zusammenschaltung \nRechnung tragen (vgl. Empfehlung vom 8. Januar 1998, Abl. Nr. l \n73/42). Dieser Wertmaßstab erscheint dem Senat, soweit bei der \ngegebenen Prüfungsdichte erkennbar, in der angefochtenen \nBeschlusskammer-entscheidung nicht hinreichend beachtet.\n\n23\n\nDie von der Antragstellerin - nach zuvor ins Auge gefassten, \naber auf Grund der Verkehrsentwicklung der letzten Jahre \nrevidierten Vorstellungen von einem ebenfalls zwei \nVermittlungsebenen enthaltenden Netz - angeführten \nGesichtspunkte für die Beibehaltung der gegenwärtigen \nGestaltung ihres Telekommunikationsnetzes erscheinen dem Senat \nbei überschlägiger Betrachtung nicht abwegig, vorgeschoben oder \nunvertretbar. Soweit die Antragsgegnerin sie im vorliegenden \nVerfahren als unbewiesene bloße Einschätzungen künftiger \nEntwicklungen hinstellt, sei darauf hingewiesen, dass auch \nwesentliche Erwägungen des den festgesetzten Tarifen \nzugrundeliegenden hypothetischen Kostenmodells bzw. des \nangefochtenen Beschlusses auf nicht gesicherten Annahmen \nberuhen und selbst Wettbewerber der Antragstellerin im \nBeschlusskammerverfahren auf Kapazitätsengpässe zumindest für \ndie Umstellungsphase und mögliche planerische \nFehleinschätzungen der künftigen Netzauslastung hingewiesen \nhaben. Die Ungewissheit nur einschätzbarer künftiger \nEntwicklungen verlangt gerade nach Respektierung auch der \nanderen vertretbaren Meinung. Immerhin wird die Netzkonzeption \nder Antragstellerin wissenschaftlich gestützt und haben andere \nUnternehmen das auf dem Netzkonzept der Antragstellerin \nberuhende Zusammenschaltungsangebot einschließlich der Entgelte \nangenommen, was sie vermutlich nicht akzeptiert hätten, wenn \nsie oder ihr Fachverband die für die Entgeltstruktur und -höhe \ndes Angebotes der Antragstellerin wesentliche Netzausgestaltung \nfür ineffizient hielten. Ob die von der Antragstellerin \nangeführten Gesichtspunkte für die Beibehaltung ihrer \ngegenwärtigen Netzstruktur nicht - mehr - vertretbar sind, wird \ngegebenfalls erst im Haupsacheverfahren festgestellt werden \nkönnen.\n\n24\n\n(3) Sämtliche übrigen angefochtenen Regelungen der \nBeschlusskammerentscheidung sind ebenfalls getragen von der \nErwägung, dass eine effiziente Leistungsbereitstellung allein \nbei Anwendung eines hypothetischen idealen zweistufigen Netzes \nmit Verbindungsübergabe lediglich an Zusammenschaltungsorten in \n475 bestimmten lokalen Einzugsbereichen anzunehmen sei. Sie \nalle unterliegen daher den gleichen oben geschilderten Bedenken \noder ergeben isoliert betrachtet für die \nZusammenschaltungsparteien zumindest keinen Sinn, weshalb ihre \nUmsetzung ohne wirksame Entgelte unzumutbar wäre und eine \nRechtfertigung für den Fortbestand ihrer isolierten \nVollziehbarkeit entfallen ist. \n\n25\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die \nStreitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 \nGKG.\n\n26\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n27","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302082","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-05-03/13-b-69-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":10},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":5},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":4},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":3},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302082","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302082","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-05-03/13-b-69-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302082","retrieved":"2026-07-09 03:27:48.260567+00:00"}}