{"status":"available","doknr":"OLD302503","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:0315.13B158.01.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-03-15","aktenzeichen":"13 B 158/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 10149/00 wird angeordnet, soweit sie \ngegen die Aufforderung gemäß Nr. 1.3 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom \n15. November 2000 gerichtet ist.\n\nIm Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.\n\nDie Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin und die \nAntragsgegnerin je zur Hälfte.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,-- DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor \nersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Antrag, \n\n4\n\ndie aufschiebende Wirkung der Klage \n1 K 10149/00 gegen den Bescheid der \nAntragsgegnerin vom 15.11.2000 insoweit \nanzuordnen, als mit ihm\n\n5\n\n1. in Ziffer 1.3 die Anpassung der \nEntgelte für das AfOD und das TICOC \num eine zusätzliche \nnutzungszeitunabhängige \nEntgeltvariante gefordert wird, \n\n6\n\n2. in Ziffer 2 eine Umsetzungsfrist \nbis zum 15.12.2000 für die Ziffern \n1.1 und 1.2 angeordnet wird und\n\n7\n\n3. sie in Ziffer 4 verpflichtet \nwird, die Entgelte des AfOD vor \nihrem Inkrafttreten im Amtsblatt der \nRegTP zu veröffentlichen,\n\n8\n\ninsgesamt abgelehnt. Diese Entscheidung kann in der \nBeschwerde nur teilweise Bestand haben. Dem Antragsbegehren zu \n1. ist zu entsprechen; hinsichtlich des weitergehenden \nAntragsbegehrens verbleibt es bei der erstinstanzlichen \nablehnenden Entscheidung.\n\n9\n\nMit dem Verwaltungsgericht erachtet auch der Senat den \nAntrag insgesamt für zulässig. Durch das von der \nAntragstellerin nach dem angefochtenen Beschluss vom \n15. November 2000 gemachte Angebot einer \nOnline-Vorleistungsflatrate (OVF) ist nicht etwa das \nRechtsschutzbedürfnis entfallen. Das OVF-Angebot bezieht sich \nnur auf das Produkt AfOD und ist zunächst unter dem Vorbehalt \ndes Ausgangs des vorliegenden Rechtsstreits erklärt worden; die \nverfahrensrechtliche Bedeutung der in dem Zusammenhang von der \nAntragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Februar 2001, \nSeite 24, abgegebenen Erklärung kann offen bleiben. Jedenfalls \nspricht nach dem Schreiben der Beschlusskammer 3 der RegTP vom \n25. Januar 2001 vieles dafür, dass die Antragsgegnerin selbst \ndas OVF-Angebot nicht als Erfüllung der verfügten Aufforderung \nansieht, so daß der Antragstellerin nach wie vor eine \nVollziehung aus dem angefochtenen Beschluss vom 15. November \n2000 droht.\n\n10\n\nDie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nInteressenabwägung fällt jedenfalls im maßgeblichen \ngegenwärtigen Zeitpunkt insoweit zu Gunsten der Antragstellerin \naus, als sie aufgefordert ist, die Entgelte für das Produkt \nAfOD und das Produkt TICOC um eine zusätzliche \nnutzungszeitunabhängige Entgeltvariante zu ergänzen \n(Antragsbegehren zu 1.). Dabei kann eine nähere Rechtsprüfung \nder Nr. 1.3 des angefochtenen Beschlusses vom 15. November 2000 \nim vorliegenden summarischen Verfahren des vorläufigen \nRechtsschutzes unterbleiben. Dem Vollziehungsinteresse kommt \ngegenwärtig kein Gewicht mehr zu. Es besteht kein Bedürfnis für \neine sofortige Vollziehung der Nr. 1.3 des \nBeschlusskammerentscheidung vom 15. November 2000, weil die \nSachlage insofern eine wesentliche Änderung erfahren hat, als \ndie von der Beschlusskammer seinerzeit gesehene Bevorteilung \nder T-Online International AG, einer Tochter der \nAntragstellerin, im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG und die dem \nentsprechende Diskriminierung anderer Internet-Service-Provider \n(ISP) nicht mehr erkennbar ist. \n\n11\n\nIn der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung ist als \ngleichsam wesentliche Grundlage für die Regulierungsmaßnahme \nder Nr. 1.3 herausgestellt, dass sich für die ISP eine äußerst \nrisikobehaftete Preis-Kosten-Schere auftut, wenn sie für die \nZuführung schmalbandigen Verkehrs nutzungszeitabhängige \nEntgelte zahlen, den Endkunden jedoch aus Wettbewerbsgründen \neine Flatrate anbieten müssen; diese Preis-Kosten-Schere werde \nvon der Betroffenen (der Antragstellerin) für die anderen ISP \nselbst erzeugt, indem sie die eigene Tochtergesellschaft \n(T-Online International AG) eine Endkundenflatrate anbieten \nlasse. Dieser Preis-Kosten-Schere und der damit verbundenen \nUngleichverteilung des Risikos sollte begegnet werden, wobei \nnur die Wiederherstellung von strukturell gleichen Entgelten \nauf Vorleistungs- und Endkundenebene als Lösungsweg gesehen \nwird. Erkennbares Ziel der Beschlusskammerentscheidung war \nsomit die Beseitigung der durch die frühere Endkundenflatrate \nder T-Online International AG von 79,-- DM ausgelöste für viele \nandere ISP risikoreiche Wettbewerbssituation, die zu einem \nsogenannten Flatrate-Sterben geführt haben soll. \n\n12\n\nDiese Situation ist allerdings, soweit ersichtlich, schon \ndadurch beseitigt, dass die T-Online International AG ihre \nfrühere Endkundenflatrate vom Markt genommen und - bisher \nunbeanstandet - mengen- und tageszeitabhängig gestaffelte \nEntgelte eingeführt hat, die aus gegenwärtiger Sicht keinen \nunzulässigen Wettbewerbsvorteil für die T-Online International \nAG und keine Diskriminierung zu Lasten der übrigen ISP \nbeinhalten. Im Gegenteil scheinen diese neuen Entgelte nach den \nkritischen Reaktionen hierzu in den Medien eher ungünstiger und \ndie Entgelte anderer ISP demgegenüber vorteilhafter zu sein. \nJedenfalls aber dürften aus gegenwärtiger Sicht auch die \nübrigen ISP ebenso wie die T-Online International AG \ngestaffelte mengenabhängige Pauschalentgelte neben \nzeitabhängigen Entgelten für überschießende Kundennachfrage \noder ähnlich strukturierte, auf das Nachfrageverhalten ihrer \nEndkunden zugeschnittene Entgelte ohne die vordem beklagten \nkalkulatorischen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten anbieten \nkönnen. \n\n13\n\nWürde in der gegenwärtigen Situation, in der, soweit \nerkennbar, für die ISP eine der Antragstellerin zurechenbare \nPreis-Kosten-Schere nicht mehr besteht oder es zu deren \nBeseitigung einer sofortigen Ergänzung der AfOD- und \nTICOC-Entgelte um eine nutzungszeitunabhängige Variante nicht \nbedarf, gleichwohl die Aufforderung zu Nr. 1.3 der \nangefochtenen Beschlusskammerentscheidung im Wege der \nVollziehung durchgesetzt, beinhaltete das - jedenfalls bis zu \neiner Klärung der Problematik im Hauptsacheverfahren - ein mit \ndem Verhältnismäßigkeitsgebot nicht mehr vereinbares Vorgehen \nmit - infolge der dann allgemein zu erwartenden \nEndkundenflatrates der ISP - Einbußen und Risiken der \nAntragstellerin auf der Ertragsseite und bei der Netzbelastung. \n\n14\n\nDie Notwendigkeit einer - weiteren - Vollziehung der Nr. 1.3 \ndes Beschlusses vom 15. November 2000 lässt sich nicht damit \nbegründen, allein schon die weiter bestehende Möglichkeit für \neinen Nachfrager, hier die T-Online International AG, eine \nEndkundenflatrate einzuführen, stelle einen nicht zu duldenden \nWettbewerbsvorteil im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG dar. Denn \ndie bloße Möglichkeit zur Entwicklung eines die Konkurrenz in \nSchwierigkeiten versetzenden Entgeltes ist noch kein \nWettbewerbsvorteil von Wert, sondern erst - und allenfalls - \nihre konkrete Ausnutzung. Die nicht umgesetzte \nVorteilsmöglichkeit beeinträchtigt den Wettbewerber noch nicht \nund beinhaltet noch nicht dessen Diskriminierung. Allein durch \ndie vom Nachfrager nicht wahrgenommene oder aufgegebene \nMöglichkeit zum Angebot einer Endkundenflatrate wird die der \nangegriffenen Beschlusskammerentscheidung argumentativ als \nwesentlich zu Grunde liegende Preis-Kosten-Schere für die ISP \nnicht ausgelöst. Diese Sicht wird bestätigt durch das eigene \nVerhalten der Antragsgegnerin, die die von der Antragstellerin \nin der Zeit vor Einführung der Endkundenflatrate durch die \nT-Online International AG erhobenen, strukturell gleichen \nEntgelte für die Produkte AfOD und TICOC ebenfalls nicht \nbeanstandet hat, dies offensichtlich \n\ndeshalb nicht, weil eine wettbewerbsverzerrende und \ndiskriminierende einseitige Vorteilsgewährung nicht gegeben \nwar. Im Übrigen hält der Senat eine latente Gefahr, dass die T-\nOnline International AG kurzfristig zur früheren \nPreisgestaltung, mit der sie sich verkalkuliert hatte, \nzurückkehrt, für äußerst fern liegend.\n\n15\n\nAus den dargestellten Gründen kommt es nicht mehr \nentscheidend darauf an, ob die Nr. 1.3 der angefochtene \nBeschlusskammerentscheidung von Anfang an etwa aus folgenden \nErwägungen zu beanstanden ist:\n\n16\n\nDas Fehlen eines bestimmten Entgelts kann nur dann als \ndiskriminierend beanstandet werden, wenn für den Anbieter eine \ngesetzliche Pflicht zur Erhebung des geforderten Entgelts oder \nder geforderten Entgeltstruktur besteht. Wird ein mit Blick auf \n§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG nicht beanstandetes \nEntgelt für alle Nachfrager in gleicher Weise erhoben, dürfte \nallein der Umstand, dass sich in vergleichbaren ausländischen \nMärkten eine Vorleistungsflatrate und eine Endkundenflatrate \ndurchgesetzt und sich auf dem deutschen Markt ein \nentsprechender Druck entwickelt hat, jedenfalls noch keine \nRechtspflicht des Verbindungsleistungsanbieters zur Einführung \neiner Vorleistungsflatrate auf dem deutschen Markt begründen, \nselbst wenn Derartiges wirtschafts- oder wettbewerbspolitisch \nund aus verständlicher Sicht der Endkunden wünschenswert sein \nmag. Auf Forderungen der Endkunden stellen die Entgeltmaßstäbe \ndes § 24 TKG nicht ab.\n\n17\n\nOffen bleiben kann schließlich auch die Frage nach der \nVerhältnismäßigkeit des von der angefochtenen \nBeschlusskammerentscheidung vorgegebenen Mittels zur \nBeseitigung der Preis-Kosten- Schere, die der erkennbare Anlass \ndes Einschreiten der Regulierungsbehörde war. Bietet sich ein \nden Betroffenen weniger belastendes oder von ihm akzeptiertes \nund ebenso zum erstrebten Erfolg führendes Mittel, gebietet der \nauch im Telekommunikationsrecht geltende, aus der Verfassung \nabgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die \nEingriffsentscheidung so zu gestalten, dass der den Betroffenen \nweniger belastende Weg nicht verschlossen ist. Hier war \nerkennbar eine Beendigung der Wettbewerbsverzerrungen unter den \nISP durch Herausnahme der früheren uneingeschränkten \nEndkundenflatrate der T-Online International AG zu erwarten. \nDurch die angefochtene Beschlusskammerentscheidung ist die \nAntragstellerin jedoch ausschließlich auf eine Reaktion, die \nEinführung einer Vorleistungsflatrate, auf 1 ½ Jahre \nfestgelegt. \n\n18\n\nDie Interessenabwägung bezüglich des Antragsbegehrens zu 2. \nund 4. fällt auch aus Sicht des Senats zu Ungunsten der \nAntragstellerin aus, weil im vorliegenden Verfahren gegen die \nFristsetzung in Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses vom 15. \nNovember 2000 und gegen die Veröffentlichungsverpflichtung in \nNr. 4 keine durchgreifenden Bedenken bestehen. \n\n19\n\nNicht ohne Auswirkung auf die Fristsetzung und \nVeröffentlichungsverpflichtung wäre indes, wenn die ihnen zu \nGrunde liegenden Aufforderungen gemäß Nr. 1.1 und 1.2 der \nBeschlusskammerentscheidung Bedenken unterlägen. Das ist aber \naus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung \nnicht der Fall. Es spricht Überwiegendes dafür, dass für die \nAufrechterhaltung von Entgelten für Haupt- und für Nebenzeiten \nkein sachlicher Grund - etwa eine Verkehrssteuerung gegen \nSpitzenbelastungen - besteht, jedenfalls ist ein solcher von \nder Antragstellerin nicht dargetan. Es spricht auch \nÜberwiegendes dafür, dass die gewährten Rabatte einseitige \nVorteile für Nachfrager vermitteln sollen und durch sachliche \nGründe - etwa mengenabhängige Kostensenkungen - nicht \ngerechtfertigt sind. Insoweit konnte die Antragsgegnerin die \nAntragstellerin gemäß § 30 Abs. 4 TKG zur Anpassung der \nEntgelte auffordern. \n\n20\n\nDass sie dazu eine Frist gesetzt hat, ist grundsätzlich \nunbedenklich, zumal das Gesetz eine unverzügliche Anpassung \nvorsieht. Ob die von der Beschlusskammer ursprünglich zur \nUmsetzung der Aufforderung Nr. 1.1 und 1.2 gesetzte Frist bis \nzum 15. Dezember 2000 knapp bemessen war, mag offen bleiben; \ndie Frist zur Umsetzung der Aufforderung Nr. 1.3 ist \ngegnstandslos. Die Antragsgegnerin hat im Verlaufe des \ngerichtlichen Verfahrens zugesagt, bis zum 15. März 2001 aus \nder angefochtenen Beschlusskammerentscheidung keine \nVollziehungsmaßnahmen zu ergreifen. Damit hat sie der \nAntragstellerin unter faktischer Aufhebung der ursprünglichen \nFrist eine Umsetzungsfrist bis zum heutigen Tag geboten. Bis zu \ndiesem Zeitpunkt musste der Antragstellerin die Umsetzung der \nAufforderungen Nr. 1.1 und 1.2 aus Sicht des Senats \nverwaltungsmäßig möglich gewesen sein. \n\n21\n\nDer Senat hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen eine \nrechtliche Möglichkeit zur Anpassung bestehender Kundenverträge \nim Sinne der Aufforderung gemäß Nr. 1.1 und 1.2 der \nBeschlusskammerentscheidung. Unabhängig von etwaigen \nvertraglichen Kündigungsfristen wird eine Anpassung der \nKundenverträge zumindest aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der \nGeschäftsgrundlage zulässig sein. Geschäftsgrundlage eines \nKundenvertrages über das Produkt AfOD und TICOC ist u.a. die \nFortgeltung des von der Antragstellerin enthobenen Entgelts im \nSinne seiner regulierungsrechtlichen Verbindlichkeit. Auch der \nISP als Kunde kennt das Regelwerk der Entgeltregulierung nach \ndem Telekommunikationsgesetz und seine stringenten Folgen nicht \nnur für den Marktbeherrscher bis hin zur \nUnwirksamkeitserklärung von Entgelten durch die \nRegulierungsbehörde mit der Gefahr der Liefereinstellung durch \nden Marktbeherrscher und hat den Vertrag in Kenntnis des \nmöglichen Eingreifens der Regulierungsmechanismen hinsichtlich \nder genannten wesentlichen Vertragsgrundlage abgeschlossen, so \ndaß er sich einer alsbaldigen Entgeltanpassung nicht mit dem \nHinweis auf ein alleiniges Risiko des marktbeherrschenden \nAnbieters entziehen kann. Insoweit hat das \nTelekommunikationsgesetz auch zwingende Auswirkungen auf den \nKunden, was schon dadurch erhellt, dass er bei einer \nEntgeltregulierung nach unten auf sofortige Vertragsanpassung \ndringen würde. \n\n22\n\nAuch hinsichtlich der Verpflichtung der Antragstellerin zur \nVeröffentlichung der angepassten Entgelte hat der Senat im \nvorliegenden Verfahren keine Bedenken. Die \nErmächtigungsgrundlage der Antragsgegnerin ergibt sich insoweit \naus § 31 Abs. 2 TKG. Insoweit wird zur Vermeidung von \nWiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des \nVerwaltungsgerichts verwiesen. Ermessensfehler der \nAntragsgegnerin sind gegenwärtig nicht erkennbar. \n\n23\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 2 \nVwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.\n\n24\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n25","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302503","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-03-15/13-b-158-01","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302503","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302503","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-03-15/13-b-158-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302503","retrieved":"2026-07-09 03:28:25.178919+00:00"}}