{"status":"available","doknr":"OLD303071","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2001:0119.19B1946.00.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2001-01-19","aktenzeichen":"19 B 1946/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDem Antragsteller wird für das Verfahren zweiter Instanz Prozesskostenhilfe \nbewilligt und Rechtsanwältin H. in N. beigeordnet.\n\nDie Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Regelung der Vollziehung durch \nden Beschluss des Verwaltungsgerichts N. vom 4. Dezember 2000 wird zugelassen.\n\n1\n\n Gründe:\n\n2\n\nDie Voraussetzungen gemäß § 166 VwGO iVm § 144 ZPO für die \nBewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz \nsind erfüllt. Der Antragsteller ist nach seinen persönlichen und \nwirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der \nProzessführung insgesamt, teilweise oder in Raten aufzubringen, und \ndie Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen \nhinreichende Aussicht auf Erfolg.\n\n3\n\nDie Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO \nzuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des \nangefochtenen Beschlusses bestehen. Es spricht Überwiegendes dafür, \ndass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene \nInteressenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt, weil die \nangefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar \n2000, an deren Rechtmäßigkeit das Verwaltungsgericht bereits Zweifel \nhatte, offensichtlich rechtswidrig ist.\n\n4\n\nDie Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers ist \noffensichtlich rechtswidrig, weil er sich nicht im Sinne des § 46 \nAbs. 1 Satz 1 FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen \nerwiesen hat. Die Fahrerlaubnisbehörde darf nur dann gemäß § 46 Abs. \n3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung schließen, wenn \nder Fahrerlaubnisinhaber ein von ihm zu Recht gefordertes Gutachten \nnicht oder nicht fristgerecht beibringt. Diese Voraussetzungen sind \nhier nicht erfüllt. Die auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützte und vom \nAntragsgegner unter dem 13. Dezember 1999 angeordnete Blut- und \nUrinuntersuchung ist offensichtlich rechtswidrig.\n\n5\n\nNach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV \"kann\" die Beibringung eines \närztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene \nBetäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes \nwiderrechtlich besitzt oder besessen hat. Letzteres ist hier zwar \nder Fall. Der Antragsteller wurde als Fahrer eines Kraftfahrzeuges \nam 26. August 1999 im Besitz von ca. 5 Gramm Haschisch und ca. 2 \nGramm Marihuana angetroffen. Allein das Vorliegen dieser \nTatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtfertigt \njedoch noch nicht die Anordnung, ein ärztliches Gutachten \nbeizubringen. \n\n6\n\nDabei kann dahinstehen, ob neben dem widerrechtlichen Besitz von \nBetäubungsmitteln als weitere - ungeschriebene und gerichtlich voll \nüberprüfbare - Tatbestandsvoraussetzung hinzu kommen muss, dass \nkeine besonderen Umstände vorliegen, die den Verdacht auf \nDrogenkonsum verlässlich ausschließen. Für eine dahingehende \nAuslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV könnte sprechen, dass nach dem \nZweck dieser Vorschrift der Fahrerlaubnisbehörde (lediglich) bei \nEignungszweifeln die Möglichkeit eröffnet sein soll, die Beibringung \neines ärztlichen Gutachtens anzuordnen. Derartige Zweifel liegen \naber nicht vor, wenn sich im Einzelfall auf Grund besonderer \nUmstände ausschließen lässt, dass der Fahrerlaubnisinhaber die \nBetäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben hat, die Umstände \nvielmehr auf eine beabsichtigte Weitergabe an Dritte hindeuten.\n\n7\n\nVgl. auch zu § 15 b Abs. 2 StVZO a. F.: \nBVerwG, Beschluss vom 12. Januar 1999 - 3 B \n145.98 -; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom \n23. August 1996 - 11 B 48.96 -, NZV 1996, 467 \n(467), sowie OVG NRW, Beschluss vom 3. \nNovember 1997 - 19 B 1581/97 -, jeweils m. w. \nN.\n\n8\n\nDanach ist die Anordnung des Antragsgegners vom 13. Dezember 1999 \nund damit die Fahrerlaubnisentziehung offensichtlich rechtswidrig, \nweil im vorliegenden Fall besondere Umstände vorliegen, die darauf \nhindeuten, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er am \n26. August 1999 mit sich führte, nicht zum Eigenverbrauch, sondern \nzur Weitergabe an seine damals von ihm getrennt lebende Ehefrau \nerworben hatte. Die dahingehende Aussage des Antragstellers, die er \nbereits bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung gemacht hatte, \nwird durch die eidesstattliche Versicherung seiner inzwischen \ngeschiedenen Ehefrau vom 9. Oktober 2000 bestätigt. Anhaltspunkte \ndafür, dass die Einlassung des Antragstellers und die \neidesstattliche Versicherung seiner geschiedenen Ehefrau unrichtig \nsind, lassen sich bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen \nsummarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen und \nsind auch vom Antragsgegner nicht substantiiert dargelegt worden. Er \nmacht nicht geltend, dass der Antragsteller bereits vor dem 26. \nAugust 1999 oder danach wegen Drogenkonsums aufgefallen wäre. \nDarüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass in dem gegen den \nAntragsteller auf Grund des Vorfalls am 26. August 1999 \neingeleiteten Strafverfahren eine Entscheidung ergangen ist, aus der \nmit Bindungswirkung für das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren \nhervorginge, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er mit \nsich führte, zum Eigenverbrauch erworben hatte. In dem \nStrafverfahren ist zwar unter dem 25. Oktober 1999 ein Strafbefehl \ndes Amtsgerichts H. ergangen. Abgesehen davon, dass nach den \nvorliegenden Unterlagen nicht erkennbar ist, ob der Strafbefehl \nrechtskräftig geworden ist, bleibt nach dem insoweit sprachlich \nmissverständlichen Inhalt des Strafbefehls offen, ob das Amtsgericht \nvon einem Erwerb zum Eigenverbrauch oder von einem Erwerb für die \ngeschiedene Ehefrau des Antragstellers ausgegangen ist. Hierzu heißt \nes in dem Strafbefehl: \"Am 26. 08. 1999 gegen 19.45 Uhr reisten Sie \naus den Niederlanden kommend als Fahrer mit dem BMW-Pkw, - , \nam Grenzübergang H. in die Bundesrepublik Deutschland ein und \nführten dabei selbst im Socken versteckt ein Tütchen mit Haschisch \nund für Ihre getrennt lebende Ehefrau B. C. , wohnhaft in \nG. -R. , und als Fahrzeugführer gemeinsam mit dem \nBeifahrer M. A. ein Tütchen mit Marihuana im \nGesamtbruttogewicht von 5,63 Gramm und einen Joint für dessen \nEigenverbrauch in das Bundesgebiet ein.\"\n\n9\n\nDie Anordnung vom 13. Dezember 1999 und damit die \nFahrerlaubnisentziehung sind aber auch dann offensichtlich \nrechtswidrig, wenn § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eine Ermessensvorschrift \ndarstellt.\n\n10\n\nSo Amtliche Begründung zu § 14 FeV, VkBl \n1998, S. 1071: Bei der Regelung in § 14 Abs. \n1 Satz 2 FeV \"handelt es sich um eine \nErmessensvorschrift (Kann-Bestimmung)\"; \nebenso Jagusch/Hentschel, \nStraßenverkehrsrecht, 35. Auflage, 1999, § 14 \nFeV, Rdn 3.\n\n11\n\nIn diesem Fall ist der Frage, ob nach den besonderen Umständen \ndes Einzelfalls ein Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch \nauszuschließen ist, von der Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des ihr \nobliegenden - gerichtlich nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO \nzu überprüfenden - Ermessens nachzugehen. Abgesehen davon, dass die \nvorgenannte Frage im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, bei \nsummarischer Prüfung zu verneinen ist, hat der Antragsgegner bei \nErlass der Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt. \nEr hat sich vielmehr nach dem Inhalt seiner Anordnung vom 13. \nDezember 1999 ausdrücklich für \"verpflichtet\" gehalten, allein auf \nGrund des beim Antragsteller festgestellten Drogenbesitzes zu \nüberprüfen, ob bei ihm ein dauernder oder gewohnheitsmäßiger Konsum \nvon Cannabisprodukten vorliegt bzw. ausgeschlossen werden kann. \nDementsprechend ist eine Würdigung der konkreten Umstände des \nEinzelfalls nicht erfolgt. Die Erklärung des Antragstellers, er habe \ndie Betäubungsmittel für seine Ehefrau gekauft, wird zwar in der \nAnordnung vom 13. Dezember 1999 aufgeführt, aber nicht \ngewürdigt.\n\n12\n\nDie fehlenden Ermessenserwägungen des Antragsgegners können \nentgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in \nentsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO als nachgeholt \nangesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde fehlende \nErmessenserwägungen lediglich \"ergänzen\". Die Vorschrift setzt \nmithin voraus, dass bereits bei Erlass der behördlichen Entscheidung \nErmessenserwägungen angestellt worden sind. § 114 Satz 2 VwGO \neröffnet damit nur die Möglichkeit, defizitäre Ermessenserwägungen \nzu ergänzen, nicht hingegen, erstmals Ermessen auszuüben oder die \nGründe einer Ermessensausübung auszuwechseln.\n\n13\n\nBVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 \nB 133.98 -, NJW 1999, 2912 (2912), m. w. \nN.\n\n14\n\nEiner analogen Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO steht deshalb im \nvorliegenden Verfahren ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen \njedenfalls entgegen, dass der Antragsgegner bei Erlass seiner \nAnordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt hat.\n\n15\n\nDas Antragsverfahren wird als Beschwerdeverfahren fortgesetzt; \nder Einlegung einer Beschwerde bedarf es nicht (§ 146 Abs. 6 Satz 2 \niVm § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO).\n\n16\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).\n\n17","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303071","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-01-19/19-b-1946-00","cited_norms":[{"jurabk":"FeV 2010","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":8},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"FeV 2010","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 152","ref_norm":"152","n":1},{"jurabk":"FeV 2010","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/303071","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303071","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2001-01-19/19-b-1946-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/303071","retrieved":"2026-07-09 03:29:17.492878+00:00"}}