{"status":"available","doknr":"OLD304133","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2000:0914.13A2633.98.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2000-09-14","aktenzeichen":"13 A 2633/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin ist Ärztin für innere Medizin und Diplom-\nÖkotrophologin. Sie ist seit Mai 1995 in der S. . GmbH, \neinem Institut für Diagnostik und Gesundheitssteuerung, \nangestellt. Gegenstand des Unternehmens ist die Realisierung \nvon Präventionsmaßnahmen mit den Schwerpunkten Diagnostik, \nTrainings- und Gesundheitssteuerung (Ernährungsberatung, \nSeminare zur Verbesserung der Gesundheit) bei Führungskräften \nund betriebliche Präventionsberatung. Heilend wird die Klägerin \nnicht tätig; bei Feststellung von Krankheiten nimmt sie \nÜberweisungen vor, soweit ihr das angezeigt erscheint. Die GmbH \narbeitet mit noch ungefähr 7 weiteren Ärzten zusammen, die \ninsbesondere für Vorträge engagiert werden. Nach Abschluss \nihres Anstellungsvertrages beantragte die Klägerin unter dem \n19. September 1995 bei der Beklagten, ihr zu erlauben, ohne \nNiederlassung in eigener Praxis die ärztliche Tätigkeit in der \nS. . GmbH auszuüben.\n\n3\n\nMit Bescheid vom 5. Februar 1996 lehnte die Beklagte den \nGenehmigungsantrag ab.\n\n4\n\nDen Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit \nWiderspruchsbescheid vom 15. Juli 1996 zurück und führte im \nWesentlichen zur Begründung Folgendes aus: Durch die Tätigkeit \nder Klägerin in einem Gewerbebetrieb würden berufsrechtliche \nBelange beeinträchtigt. So entstehe eine Wettbewerbsverzerrung \ndadurch, dass ambulant tätige Ärzte in eigener Praxis \nVorschriften unterlägen, die auf den Betreiber eines Gewerbes \nnicht anwendbar seien. Werbebeschränkungen seien elementarer \nBestandteil des ärztlichen Berufs. Werbung von \nGewerbebetreibenden für ärztliche Tätigkeit könne zu einer \nVerfälschung des Berufsbildes führen. Die Werbebeschränkungen \nlägen im Interesse der Volksgesundheit. Da die Klägerin \nTätigkeiten wie eine niedergelassene Ärztin ausführe, \nbeeinträchtige sie die berufsrechtlichen Belange der \nniedergelassenen Kollegen.\n\n5\n\nHiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage vor dem \nVerwaltungsgericht Köln erhoben und beantragt,\n\n6\n\ndie Beklagte unter Aufhebung des \nBescheides vom 5. Februar 1996 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom \n15. Juli 1996 zu verpflichten, ihr die \nAusübung ärztlicher Tätigkeit in der \nS. . GmbH ohne Niederlassung in \neigener Praxis zu genehmigen.\n\n7\n\nDurch Urteil vom 4. März 1998 hat das Verwaltungsgericht die \nKlage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.\n\n8\n\nDie Klägerin hat die vom Senat zugelassene Berufung \nrechtzeitig begründet. Sie sieht in der Ablehnung der \nbeantragten Ausnahmegenehmigung einen Verstoß gegen ihr Recht \nauf Freiheit der Berufsausübung.\n\n9\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n10\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund nach ihrem erstinstanzlichen \nKlageantrag zu erkennen.\n\n11\n\nDie Beklagte, die das angefochtene Urteil verteidigt, \nbeantragt,\n\n12\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n13\n\nWegen des Sachverhalts im übrigen sowie des weiteren \nVorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die \nBeiakten Bezug genommen.\n\n14\n\nEntscheidungsgründe:\n\n15\n\nDie Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen \nErfolg. \n\n16\n\nDie Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin \nhat keinen Anspruch auf die begehrte Ausnahmegenehmigung, (auch \nnicht auf Neubescheidung). Allerdings benötigt die Klägerin \neine Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 Satz 5 des nordrhein-\nwestfälischen Heilberufsgesetzes in der inzwischen geltenden \nFassung vom 9. Mai 2000, GV NRW S. 403 (HeilBerG) und § 17 Abs. \n1 und 2 jeweils iVm § 17 Abs. 3 der im Zeitpunkt der \nBerufungsentscheidung geltenden Berufsordnung für die \nnordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998, MBl. \nNRW S. 350 (BO). Sie kann ihre Tätigkeit nicht etwa deshalb \ngenehmigungsfrei ausüben, weil die betreffenden Regelungen \nnichtig wären. Dazu im Einzelnen: \n\n17\n\n1 a) Die Tätigkeit der Klägerin als nicht niedergelassene \nÄrztin bei einer GmbH verstößt gegen § 29 Abs. 2 Satz 1 \nHeilBerG und § 17 Abs. 1 und 2 BO. Die Klägerin begehrt die \nmögliche Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 S. 5 HeilBerG und \n§ 17 Abs. 3 BO nicht nur bezüglich des Erfordernisses der \nNiederlassung in eigener Praxis i.S.v. § 17 Abs. 1 BO, sondern \n- wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klar \ngestellt hat - zugleich in Bezug auf die Regelung des § 17 \nAbs. 2 BO. § 17 BO mit der Überschrift \"Niederlassung und \nAusübung der Praxis\" enthält in den hier einschlägigen ersten \ndrei Absätzen folgende Regelungen: \n\n18\n\n \"(1) Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit \naußerhalb von Krankenhäusern einschließlich \nkonzessionierter Privatkrankenanstalten ist an die \nNiederlassung in eigener Praxis gebunden, soweit \nnicht gesetzliche Vorschriften etwas anderes \nzulassen. \n\n19\n\n (2) Die Ausübung ambulanter Tätigkeit im Umherziehen, \ngewerblicher Form oder bei Beschäftigungsträgern, die \ngewerbsmäßig ambulante heilkundliche Leistungen \nerbringen, ist berufswidrig, soweit nicht die \nTätigkeit in Krankenhäusern oder konzessionierten \nPrivatkrankenanstalten ausgeübt wird oder gesetzliche \nVorschriften etwas anderes zulassen. \n\n20\n\n (3) Auf Antrag kann die Ärztekammer von den Geboten \noder Verboten der Absätze 1 und 2 Ausnahmen \ngestatten, wenn sichergestellt ist, dass die \nberuflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und \ndie Berufsordnung beachtet wird.\"\n\n21\n\nb) Da das nordrhein-westfälische Heilberufsgesetz in § 29 \nAbs. 2 Sätze 1 und 5 den Vorschriften des § 17 Abs. 1 und \nAbs. 3 BO im Grundsatz entsprechende Regelungen enthält und \nnach § 32 HeilBerG die Berufsordnung im Rahmen des § 29 weitere \nVorschriften über Berufspflichten enthalten kann, und zwar nach \n§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HeilBerG auch hinsichtlich der \nAusübung des Berufs in eigener Praxis, in Praxiseinrichtungen, \ndie der ambulanten Versorgung dienen, und in sonstigen \nEinrichtungen der medizinischen Versorgung, finden die hier \neinschlägigen Regelungen der Betriebsordnung im \nHeilberufsgesetz auch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. \nAllerdings ist in § 17 Abs. 3 BO der Begriff \"berufliche \nBelange\" in dem - engeren - Sinne des Gesetzes als \n\"berufsrechtliche Belange\" zu verstehen. Soweit § 17 Abs. 3 BO \nvon § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG ferner abweicht, indem er die \nMöglichkeit für Ausnahmeregelungen anders als das Gesetz nicht \nnur \"in besonderen Einzelfällen\" vorsieht, braucht dem hier \nnicht nachgegangen zu werden, da die Klägerin nur eine \nAusnahmegenehmigung in ihrem besonderen Einzelfall begehrt. \n\n22\n\nc) Die genannten Regelungen sind auch geeignet, das \nGrundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG wirksam einzuschränken, sodass \ndie Klägerin nicht schon ohne die streitige Ausnahmegenehmigung \nberechtigt ist, für ihre AnstellungsGmbH ohne Niederlassung in \neigener Praxis tätig zu sein. Das Erfordernis einer \nNiederlassung in eigener Praxis stellt eine \nBerufsausübungsregelung dar. Eingriffe in die Freiheit der \nBerufsausübung erfordern nicht nur eine gesetzliche Grundlage, \nsondern sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie \ndurch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt \nwerden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten \nZwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer \nGesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem \nGewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der \nZumutbarkeit noch gewahrt wird. \n\n23\n\nVgl. BVerfG (2. Kammer des 1. \nSenats), Beschluss vom 7. August 2000 - \n1 BvR 254/99 -, NJW 2000, 2736 m. w. N. \n\n24\n\nDass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich bereits \naus der Begründung zu der Einfügung von Abs. 3 in den damaligen \n§ 26 (heute § 29 Abs. 2 HeilBerG) durch das 2. Gesetz zur \nÄnderung des Heilberufsgesetzes vom 22. Februar 1994, GV NRW \nS. 80. Dort heißt es in dem allgemeinen Teil der \nGesetzesbegründung (LT-Drs. 11/5673) zunächst: \n\n25\n\n \"Eine Berufsausübungsregelung stellt die vorgesehene \nBindung der ambulanten ärztlichen/zahnärztlichen \nTätigkeit an die Niederlassung in eigener Praxis dar. \nSie ist gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz zu \ntreffen. Die Bestimmung hat zum Ziel, Vorsorge für \neine ordnungsgemäße medizinische Diagnostik, Beratung \nund Behandlung zu treffen und den dafür \nVerantwortlichen für den Patienten auszuweisen. Der \nPatient soll vor Geschäften mit der Gesundheit \ngeschützt werden.\"\n\n26\n\nAußerdem heißt es in der Einzelbegründung zu § 26 (a.a.O.): \n\n27\n\n \"Die Regelung bindet ärztliche und zahnärztliche \nTätigkeiten außerhalb des Krankenhauses an die \nNiederlassung. Zusammenschlüsse in Form von \nKapitalgesellschaften und juristischen Personen, die \nHeilkunde ambulant anbieten, sollen verhindert \nwerden. In der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft \nist ein Zusammenschluss von Ärzten insbesondere auch \ndeshalb nicht zulässig, weil die Bundesärzteordnung \nnur natürlichen und nicht juristischen Personen die \nApprobation als Arzt ermöglicht. Die berufsmäßige \nAusübung einer ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeit \nist auch dann gegeben, wenn Organisationen, Verbände \noder andere Institutionen oder Privatpersonen \närztliche/zahn-ärztliche Tätigkeiten durch zu diesem \nZweck ange-stellte Ärzte oder Zahnärzte erbringen \nlassen. Unberührt bleiben die nach dem Recht der \ngesetzlichen Krankenversicherung zulässigen Formen, \närztliche/ zahnärztliche Leistungen zu erbringen. \nDurch die Regelung werden Hausbesuche von Ärzten, die \närztlichen/zahnärztlichen Tätigkeiten eines \nPraxisvertreters, eines Angestellten oder in einer \nSozietät praktizierenden Kammerangehörigen nicht \nausgeschlossen. Für den Patienten muss der \nVerantwortliche für jede medizinische Maßnahme \nerkennbar sein.\n\n28\n\n Auch im tierärztlichen Bereich ist Transparenz \nerforderlich. Die Führung von Gesellschaften mit \nbeschränkter Haftung hat bei der Überwachung der \nBerufsausübung zu erheblichen Problemen geführt.\"\n\n29\n\nBei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein \nbesonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz solche \nsubjektiven Berufszulassungsschranken nicht außer Verhältnis \nstehen. Insbesondere ist es ein legitimes Anliegen des \nGesetzgebers, den Patienten vor Geschäften mit der Gesundheit \nzu schützen, indem Vorsorge für eine ordnungsgemäße \nmedizinische Diagnostik, Beratung und Behandlung durch \nniedergelassene Ärzte getroffen und der dafür Verantwortliche \nfür den Patienten erkennbar ausgewiesen wird. Diese Regelung \nist um so unbedenklicher, als § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG eine \nAusnahmeregelung vorsieht. \n\n30\n\n2) Die Ablehnung einer Ausnahmeregelung zu Gunsten der \nKlägerin erweist sich als rechtmäßig; sie hat keinen Anspruch \nauf eine Ausnahmegenehmigung.\n\n31\n\na) Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich die ablehnende \nEntscheidung nicht bereits daraus, dass nach § 17 Abs. 2 BO die \nAusübung ambulanter Tätigkeit in gewerblicher Form oder bei \nBeschäftigungsträgern, die gewerbsmäßig ambulante heilkundliche \nLeistungen erbringen, als - von hier nicht einschlägigen \nAusnahmen abgesehen - berufswidrig bezeichnet wird. Wie für das \nErfordernis der Niederlassung in eigener Praxis (§ 17 Abs. 1 \nBO) sieht § 17 Abs. 3 BO auch insofern eine Ausnahmemöglichkeit \nvor, die von dem Antragsbegehren der Klägerin mit umfasst \nist.\n\n32\n\nb) Weiterhin sieht der Senat berufsrechtliche Belange iSd \n§ 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG oder die Berufsordnung nicht \nbereits durch die Gesichtspunkte beeinträchtigt, die die \nBeklagte zunächst in den Mittelpunkt ihrer Argumentation \ngestellt hat. \n\n33\n\nb 1) Der Vorwurf mangelnder Weisungsfreiheit ist eher theoretisch und deshalb \nunverhältnismäßig. In seinem Beschluss vom 7. August 2000 - 1 BvR 254/99 -, \na.a.O. hat das BVerfG folgendes ausgeführt: \n\n34\n\n \"Wird der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Gestalt eines \nTätigkeitsverbots nur mit mittelbaren Gefahren für die \nVolksgesundheit begründet, entfernen sich Verbot und Schutzgut \nso weit voneinander (vgl. hierzu BVerfGE 85, 248, 261), dass bei \nder Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die Gefahren \nmüssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel \neindeutig erfolgversprechend sein.\"\n\n35\n\nZwar kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass jedenfalls in einer \nNotsituation der GmbH finanzielle Aspekte durch Einflussnahme der \nGeschäftsleitung oder aus eigener Überzeugung bei der Klägerin Raum gewinnen \nkönnen. Eine \"hinlänglich wahrscheinliche Gefahr\" vermag der Senat in diesem \nZusammenhang aber nicht zu erkennen.\n\n36\n\nb 2) Die Werbung der GmbH stellt keine Beeinträchtigung der berufsrechtlichen \nBelange dar. Einmal ist die Werbung sachbezogen und streicht die Klägerin nicht \npersönlich heraus, zum anderen ist Wirtschaftswerbung aber auch erlaubt, ohne \ndass sich die Klägerin diese würde zurechnen lassen müssen. Dies folgt aus dem \nBeschluss des BVerfG (2. Kammer des 1. Senats) vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 -, \nNJW 2000, 2734, wo es unter anderem heißt:\n\n37\n\n \"Auch bei Kliniken, die mit Belegärzten arbeiten, darf die Grenze \nzwischen der gewerblich tätigen Klinik und dem freiberuflichen Arzt \nnicht in der Weise verschoben werden, dass die Klinik unmittelbar \nan die Berufsordnung für Ärzte gebunden wird. Solange die Klinik \nweder durch Namensnennung noch durch Telefonnummern oder \nsonstige Kontakte auf einen bestimmten Arzt hinweist, hält sie sich \nim Rahmen der Klinikwerbung. Sofern die Klinik nicht nur als \nVorwand betrieben wird, bleiben auch die dort angebotenen \nambulanten Leistungen solche des Gewerbebetriebes. Ob eine \nKlinikambulanz mit Belegärzten betrieben werden darf, ist eine \nFrage des Arztrechtes und nicht eine solche der Werbung.\n\n38\n\n Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der \nBeschwerdeführer zu 2. auch eine Praxis als niedergelassener \nZahnarzt unterhält, die in dem Faltblatt nicht beworben wird. \nArztrechtlich, aber auch hinsichtlich der Werbung ist zwischen \ndiesen beiden Tätigkeitsformen zu unterscheiden. Soweit sich für \nBelegärzte in Kliniken zusätzliche Erwerbschancen eröffnen, \nnehmen sie in zulässiger Weise am gewerblichen Erfolg solcher \nEinrichtungen teil. Dies ist bei ihnen nicht anders als bei \nangestellten Ärzten. Da Kliniken generell nicht den ärztlichen \nWerbeverboten unterliegen, lässt ihr Marketingverhalten auch \nkeinen negativen Rückschluss auf die dort beschäftigten oder sonst \ntätigen Ärzte zu. Einer Verunsicherung der Patienten oder eine \nKommerzia-lisierung ärztlicher Tätigkeit setzt insoweit das \nVorliegen besonderer Umstände voraus...\"\n\n39\n\nb 3) Wenn der Klägerin vorgehalten wird, dass ihr Name auf dem Eingangsschild \nder GmbH zu finden ist, ist auch dieser Vorwurf nicht durchgreifend.\n\n40\n\nVgl. BGH, Urteil vom 26. April 1989 \n- I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324.\n\n41\n\nb 4) Soweit in dem Widerspruchsbescheid eine Beeinträchtigung \nberufsrechtlicher Belange darin gesehen wird, dass die niedergelassenen Ärzte nicht \nvergleichbar werben dürfen, so mag hierin ein zusätzliches Argument gegen eine \nZulassung von gesundheitsbezogener Tätigkeit durch Kapitalgesellschaften liegen. \nEine Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange kann es aber schon deswegen nicht \nsein, weil die GmbH an die Berufsordnung - wie ausgeführt - nicht gebunden ist und \nsich die Klägerin diese Werbung auch nicht zurechnen zu lassen braucht.\n\n42\n\nb 5) Für nicht druchgreifend hält der Senat ferner den Vorwurf, dass die Klägerin \nzu den niedergelassenen Ärzten der Region und der ganzen Bundesrepublik in eine \nunlautere Konkurrenz oder Ähnliches trete. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 BO haben sich \ndie Kammermitglieder untereinander kollegial zu verhalten. Aus dem bloßen \nUmstand, dass die Klägerin im Dienste der GmbH Arbeiten ausführt, die auch \nniedergelassene Ärzte im Rahmen ihrer Praxis durchführen, ergibt sich kein \nvorwerfbarer Sachverhalt, insbesondere keine Unkollegialität und keine \nBeeinträchtigung berufsrechtlicher Belange. Berufsordnungen dürfen auch nicht dem \nKonkurrenzschutz dienen.\n\n43\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April \n1998 - 1 BvR 1773/96 -, BVerfGE 94, \n372, 395.\n\n44\n\nc) Jedoch sind berufsrechtliche Belange dadurch \nbeeinträchtigt, dass die Vergewerblichung und \nKommerzialisierung des Gesundheitsbereichs durch \nKapitalgesellschaften dem Berufsbild des Arztes in eigener \nPraxis als eines freien Berufs widerspricht. \n\n45\n\nc 1) Der Grundsatz, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe, \nsondern seiner Natur nach ein freier Beruf ist, findet sich \nnicht nur in § 1 Abs. 1 BO, sondern hat in § 1 Abs. 2 der \nBundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961, BGBl I S. 1857, (BÄO) \neine (bundes-)gesetzliche Grundlage, die auch bei den \nnachfolgenden Änderungen beibehalten worden ist. Mit ihr hat \nder Gesetzgeber ein zur Einschränkung von Art. 12 Abs. 1 GG \ngeeignetes, wichtiges Gemeinschaftsgut bestimmt. Schutzwürdig \nsind dabei nicht nur allgemein anerkannte und von der \njeweiligen Politik des Gemeinwesens unabhängige \nGemeinschaftswerte (wie z.B. die Volksgesundheit); der \nGesetzgeber kann auch Gemeinschaftsinteressen zum Anlass von \nBerufsregelungen nehmen, die ihm nicht in diesem Sinne \n\"vorgegeben\" sind, die sich vielmehr erst aus seinen besonderen \nwirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen \nVorstellungen und Zielen ergeben, die er also erst selbst in \nden Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erhebt.\n\n46\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli \n1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97, \n107 und Maunz-Dürig, Grundgesetz, Stand \n10/99, Art. 12, RdNr. 319 S. 167.\n\n47\n\nDiese Festlegung des ärztlichen Berufsbildes ist überdies \nnicht etwa um ihrer selbst willen erfolgt, sondern ist zum \nSchutz der Volksgesundheit entwickelt und aufrecht erhalten \nworden. \n\n48\n\nVgl. auch Bay. VerfGH, Entscheidung \nvom 13. Dezember 1999 - Vf. 5 - VII und \n6 - VII/95 -, DVBl 2000, 1052.\n\n49\n\nAuch wenn Kapitalgesellschaften in § 29 HeilBerG und § 17 BO \nnicht ausdrücklich erwähnt werden, sollten gerade sie durch die \nneue Regelung im Gesundheitsbereich ausgeschaltet werden. Dabei \nwar erkennbarer Anlass für die Gesetzesänderung die \nRechtsprechung, nach der es mangels eines ausdrücklichen \ngesetzlichen Verbots zu dieser Zeit zulässig war, dass eine \nGmbH durch approbierte Zahnärzte ambulante Zahnheilkunde \nausüben ließ.\n\n50\n\nVgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom \n10. Oktober 1991 - 2 U 15/91 -, MedR \n1992, 46 und BGH, Urteil vom \n25. November 1993 - I ZR 281/91 -, BGHZ \n124, 224 = MedR 1994, 152.\n\n51\n\nNach der oben wiedergegebenen Begründung zu § 26 des \nGesetzentwurfs sollten ausdrücklich Zusammenschlüsse in Form \nvon Kapitalgesellschaften und juristischen Personen, die \nHeilkunde ambulant anbieten, verhindert werden. Dies dient nach \nder allgemeinen Begründung des Entwurfs dem Schutz der \nPatienten vor Geschäften mit der Gesundheit. Ferner ergibt sich \naus der Einzelbegründung zu § 26, dass - speziell im \ntierärztlichen Bereich, aber nicht nur dort, wie das Wort \n\"auch\" belegt - die Führung von Gesellschaften mit beschränkter \nHaftung bei der Überwachung der Berufsausübung zu erheblichen \nProblemen geführt hat.\n\n52\n\nEin weiterer Gesichtspunkt, der das Zurückdrängen von \nKapitalgesellschaften im Gesundheitsbereich rechtfertigt, ist, \ndass diese dem ärztlichen Standesrecht insbesondere den \nWerbeverboten nicht unterliegen und eine Zurechnung \nübertriebener oder sonst zu beanstandender Werbung auf den \nangestellten Arzt nicht ohne weiteres möglich ist. \n\n53\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli \n2000 - 1 BvR 547/99 - aaO; BGH, Urteil \nvom 23. Januar 1997 - I 2R 238/93 -, \nLRE 34, 325.\n\n54\n\nWenn die Ausnahme nach § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG iVm § 17 \nAbs. 3 BO erteilt würde, könnte bei der auch in anderen Fällen \nzu erwartenden Antragstellung ein neuer - derzeit gesetzlich \nnicht vorgesehener - Arzttyp entstehen.\n\n55\n\nc 2) Die Entscheidung der Beklagten hält auch im Lichte des \nArt. 12 Abs. 1 GG einer Überprüfung Stand. Die Leistungen der \nGmbH auf dem Gebiet der Aufklärung und Gesundheitsvorsorge sind \nzwar an sich nicht anstößig, fallen aber doch unter den \nOberbegriff \"Geschäfte mit der Gesundheit\", die nach der \nGesetzesbegründung gerade vermieden werden sollen. Auch wenn \nder Ausdruck \"Geschäfte mit der Gesundheit\" zunächst an \nunseriöse Angebote denken lässt, soll doch - zumal angesichts \nder unbestreitbaren Überwachungsschwierigkeiten - einer \nKommerzialisierung von ärztlichen Leistungen durch \ngewinnorientierte Kapitalgesellschaften allgemein \nentgegengewirkt werden. Um ärztliche Leistungen handelt es sich \nauch bei der - nicht kurativen - Diagnostik und \nVorsorgemedizin. Vertragspartner der Kunden der GmbH ist diese, \nder selbst keine Approbation erteilt ist und erteilt werden \nkann. Auch wenn die Abrechnung nach der Gebührenordnung für \nÄrzte erfolgt und durch die Klägerin erfolgen sollte - insofern \nist ihr Vortrag wechselnd -, ist sie doch nur \nErfüllungsgehilfin des zwischen dem Kunden und der GmbH \nbestehenden Vertragsverhältnisses. Die letztlich einzige \nwirkliche Gewähr für eine unbeeinflusste Patienten-Arzt-\nBeziehung bietet die Ausübung des Arztberufes in eigener \nPraxis, während sie in dem Bereich der GmbH durch das \nDazwischentreten dieser Gesellschaft anonymisiert wird, was dem \nUmstand widerspricht, dass das Rechtsverhältnis zwischen freiem \nArzt und Patient höchstpersönlicher Natur ist.\n\n56\n\nVgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli \n1963 - 1 BvL 1, 4/61 -, BVerfGE 16, \n286, 299.\n\n57\n\nZu einer Anonymisierung kann auch beitragen, dass eine GmbH \nnicht an einen Betriebssitz gebunden ist, sondern letztlich \neine Kette von Behandlungseinrichtungen - und dies unter \nAustausch der Ärzte - schaffen könnte. Die GmbH hier betreibt \nneben ihrer Betriebsstelle in N. immerhin mobile \nUntersuchungs-Fahrzeuge und zeigt damit bereits eine Tendenz \nzur Ausweitung.\n\n58\n\nDie Genehmigungsablehnung ist zur Erreichung des verfolgten \nZwecks im vorliegenden Einzelfall auch geeignet und \nerforderlich. Bei der Abwägung der Schwere des Eingriffs und \ndes Gewichts der rechtfertigenden Gründe ist auch die Grenze \nder Zumutbarkeit noch gewahrt. Zwar würde die GmbH bei einer \n- dann konsequenterweise auch ersatzlosen - Einstellung der \nTätigkeit der Klägerin in der bisherigen Form nicht weiter \narbeiten können. Dies schließt allerdings nicht zwingend aus, \ndass sie durch Kooperation mit niedergelassenen Ärzten weiter \nbestehen könnte. Primär ist daran zu denken, dass sich die \nKunden der GmbH zu den niedergelassenen Ärzten der Umgebung in \ndie Praxis begeben, was - bei Einhaltung des Rechts auf freie \nArztwahl - berufsrechtlich unbedenklich wäre und keiner \nAusnahmegenehmigung bedürfte. Ferner könnte in Betracht kommen, \ndass niedergelassene Ärzte quasi eine Nebentätigkeit bei der \nGmbH erbringen. Ob auch in diesem Fall die wohl erforderliche \nAusnahmegenehmigung für diese niedergelassenen Ärzte unter \nHinweis auf die Rechtsform als Kapitalgesellschaft verweigert \nwerden müsste, bedarf keiner Entscheidung. Denn die GmbH ist \nnicht Klägerin und die Klägerin selbst kann deren Rechte nicht \nwahrnehmen. Dass sie selbst ihre Anstellung bei der GmbH \nverlieren muss, ist zwar gravierend. Jedoch war ihre Anstellung \nvon vorne herein angesichts der berufsrechtlichen Regelungen \nmit dem Risiko behaftet, dass sie die erforderliche \nAusnahmebewilligung nicht erlangen würde; die in der mündlichen \nVerhandlung vor dem Senat behaupteten Falschvorstellungen der \nKlägerin aufgrund von Auskünften anderer Stellen als der \nBeklagten sind rechtlich nicht erheblich. Dass der Klägerin die \nNiederlassung in eigener Praxis unmöglich oder unzumutbar wäre, \nist bisher nicht substantiiert begründet worden.\n\n59\n\n3) Die Klägerin kann die streitige Ausnahmegenehmigung auch \nnicht im Hinblick auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG \nverlangen. Der bei einem Krankenhaus oder einem Sanatorium \nangestellte Arzt entspricht zwar ebenfalls erkennbar nicht dem \nBild eines Freiberuflers; auch wird die Rechtsform von \nKapitalgesellschaften für Krankenhäuser und ähnliche Träger \nakzeptiert. Jedoch handelt es sich hierbei um eine \ngeschichtlich gewachsene Ausprägung des von dem \nniedergelassenen Arzt insofern zu unterscheidenden gemeinsamen \nBerufsbildes, so dass die erforderliche Vergleichbarkeit, die \nallenfalls eine gleiche Behandlung erfordern könnte, nicht \nvorliegt. Die unterschiedliche Art der ärztlichen Versorgung \nund Behandlung ist vielmehr ein hinreichender \nDifferenzierungsgrund.\n\n60\n\nVgl. auch Bay. VerfGH, a.a.O.\n\n61\n\nDie Klägerin hat auch keinen Gleichbehandlungsanspruch mit \ndem angestellten Arzt eines niedergelassenen Arztes. Wenn nach \n§ 95 Abs. 9 Satz 1 SGB V ein Vertragsarzt der Krankenkassen \neinen angestellten Arzt beschäftigen kann, so ist dies eine \nstrukturbedingte Durchbrechung des Grundsatzes vom Arztberuf \nals einem freien Beruf, ist jedoch mit einer Anstellung in \neiner GmbH nicht ernstlich zu vergleichen. Gleiches gilt für \neinen Vergleich mit Betriebsärzten, deren Tätigkeit ebenfalls \nauf spezieller gesetzlicher Grundlage beruht.\n\n62\n\nSchließlich ist der Gleichheitssatz auch nicht dadurch \nverletzt, dass etwa die Länder Bayern und Baden-Württemberg \nabweichende gesetzliche Regelungen geschaffen haben, die \nmöglicherweise den Bedürfnissen der Klägerin \nentgegenkommen.\n\n63\n\n4) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der \nAnspruch der Klägerin aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben \nkönnte. Soweit die Klägerin auf fehlende Werbebeschränkungen in \nanderen Mitgliedstaaten verweist, braucht dem nicht \nnachgegangen zu werden, zumal der EuGH mit Urteil vom \n15. Dezember 1993 - C-292/92 -, Slg. 1993, I-6787 bereits \nentschieden hat, dass Art. 30 EWGV (a.F.) nicht von \nApothekerkammern erlassenen Standesregeln entgegensteht, die \nden Apothekern bestimmte Werbung verbieten.\n\n64\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 \nVwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.\n\n65\n\nDie Revision ist zuzulassen, da die Frage der Vereinbarkeit \nder Ablehnung der Ausnahmegenehmigung mit Art. 12 Abs. 1 GG \ngrundsätzliche Bedeutung hat.\n\n66","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304133","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-09-14/13-a-2633-98","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 95","ref_norm":"95","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/304133","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304133","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-09-14/13-a-2633-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/304133","retrieved":"2026-07-09 03:31:03.205222+00:00"}}