{"status":"available","doknr":"OLD304329","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2000:0824.13B112.00.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2000-08-24","aktenzeichen":"13 B 112/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluss wird geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 8347/99 VG Köln wird \nangeordnet.\n\nDie Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,-- DM \nfestgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Beschwerde ist begründet.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der \naufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 8347/99 VG Köln zu Unrecht \nabgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nInteressenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, \nweil der Beschluss der Regulierungsbehörde für \nTelekommunikation und Post (RegTP) vom 6. September 1999 - BK \n2c-99/012 - nicht frei von rechtlichen Bedenken ist und \ngewichtige Gründe der Entgeltregulierung, die ein sofortiges \nWirksamwerden des vorgenannten Beschlusses erfordern, nicht \nerkennbar sind. \n\n4\n\nMit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist die \nFeststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin über \nOrtsverbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter/ \nWiederverkäufer (Reseller) zum Zwecke des Wiederverkaufs \n(Resale-Angebote) unterlägen der Genehmigungspflicht des § 25 \nAbs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken an der \ngrundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP zu einer \nderartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend \nausgeführt, dass es insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen \nRegelung bedarf, wenn sich ein entsprechender \nErmächtigungswille des Gesetzgebers aus dem Gesetz erschließt. \nDas ist hier ausgehend von den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1 \nund § 71 TKG der Fall. Die Genehmigung eines Entgelts durch die \nRegTP setzt notwendig zuvor die Bejahung des Vorliegens eines \ngenehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die wesentliche \nVoraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies sowie die \nTatsache, dass eine isolierte Feststellung des Vorliegens eines \ngenehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes lediglich der \nErlangung alsbaldiger Rechtssicherheit der \nVerfahrensbeteiligten dient und ihnen als Vorabregelung nicht \nunzumutbar ist sowie einer solchen Ziele des \nTelekommunikationsgesetzes nicht entgegen stehen, erhellen die \nGesetzesintention, der RegTP auch die Möglichkeit einzuräumen, \nschon im Vorfeld der Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27 \nAbs. 1 TKG die Genehmigungsbedürftigkeit des \nEntgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung für eine \nEntgeltgenehmigung durch Verwaltungsakt festzustellen.\n\n5\n\nVgl. hierzu auch Beschluss des \nSenats vom 5. Juli 2000 \n- 13 B 2018/99 - und BVerwG, Beschluss \nvom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, \nNVwZ 1991, 267, zur Feststellung der \nGenehmigungsbedürftigkeit einer \ngewerblichen Tätigkeit.\n\n6\n\nKeine Bedenken hat der Senat auch an der marktbeherrschenden \nStellung der Antragstellerin bei Resale-Angeboten im \nSprachtelefondienst für Ortsverbindungen im Sinne des § 22 GWB \na.F. Auch bei Annahme eines hier zu betrachtenden Marktes der \nVorstufenprodukte für Dienstleistungen des Resellers - \nVerbindungsleistungen für Sprachtelefonie im Ortsbereich - \nfolgt die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin aus \nder Tatsache, dass sie Eigentümerin und Betreiberin von weit \nüber 90 % des Telekommunikationsnetzes im Ortsbereich ist und \nbei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie im \nOrtsbereich immer noch eine weit führende Position einnimmt. \nAlternativtechniken in diesem Bereich sind noch nicht zum \nwirtschaftlich vertretbaren Einsatz gelangt und die auf die \nInanspruchnahme des Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesenen \nWettbewerber haben in dem zu betrachtenden Markt noch keine \nwesentliche Marktmacht entwickeln können. \nZwar will die Antragstellerin mit dem aus Sicht der \nAntragsgegnerin der Ex-ante-Entgeltgenehmigung unterliegenden \nProdukt erst noch in den zu betrachtenden Markt eintreten; \ndeshalb kann und muss, wenn dem Gesetzesanliegen der \nPreisregulierung auch bezüglich eines Markteingangsprodukts \nentsprochen werden soll, die Frage der Marktposition der \nAntragstellerin im Wege einer Prognose beantwortet werden, was \nim vorliegenden Fall mit hinreichender Sicherheit möglich ist \nund zu keinem anderen als dem obigen Ergebnis führt. Bei dieser \nvorausschauenden Würdigung kann auch aus Sicht des Senats die \nberechtigte Erwartung nicht außer Betracht bleiben, dass die \nAntragstellerin als bisherige Inhaberin der weitaus führenden \nPosition bei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie \nim Ortsbereich diese Position nicht freiwillig preisgeben und \nals ein auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen im Falle einer \nKonkurrenz durch Reseller versuchen wird, jedenfalls auf der \nVorstufe des diesbezüglichen Resellings eine ausgleichende \nstarke Stellung als größter Anbieter von Resaling-Vorprodukten \nvor allen anderen Wettbewerbern zu erlangen. Das dürfte ihr \naller Voraussicht nach alsbald gelingen. Denn mit ihrer auch im \nhier zu betrachtenden Markt einsetzbaren Finanzkraft, ihrem \nKnow-how, ihrer Infrastruktur und Fähigkeit zur Lieferung eines \nProdukts aus einer Hand, wird sie für Reseller attraktiv sein \nund einen Verlust auf dem Endkundenmarkt durch Verkauf von \nVorprodukten für das Resaling von Sprachtelefonie im \nOrtsbereich jedenfalls annähernd auffangen können, so dass bei \neiner Gesamtschau auch in jenem Marktsektor von einer \nMarktbeherrschung durch die Antragstellerin auszugehen sein \nwird. Das gilt umso mehr, als evtl. Konkurrenten im hier \nrelevanten Markt noch für einige Zeit auf die Inanspruchnahme \ndes Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesen sind. Die \nAntragstellerin dürfte nach einem Eintritt in den zu \nbetrachtenden Markt in absehbarer Zeit keinem wesentlichen \nWettbewerb ausgesetzt und damit gemäß § 19 Abs. 2 GWB \nmarktbeherrschend sein, so dass es eines Rückgriffs auf die \nVermutungsregelung des § 19 Abs. 3 GWB nicht bedarf.\n\n7\n\nNicht frei von Bedenken ist jedoch, das von der \nAntragstellerin für den Resaling-Markt vorgesehene Produkt, für \nwelches sie ein Entgelt erheben will, als Sprachtelefondienst \nzu qualifizieren. \n\n8\n\nNach § 3 Nr. 15 TKG ist Sprachtelefondienst die gewerbliche \nBereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports \nund der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den \nNetzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, \nwobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt \nangeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen \nNetzabschlusspunkt verwenden kann. Ein solcher Direkttransport \nund eine solche Vermittlung von Sprache findet zwischen der \nAntragstellerin und dem Switchless-Reseller, um den es hier \nallein geht, offensichtlich nicht statt, was näherer \nErläuterung nicht bedarf. Zweifellos und zwischen den \nBeteiligten unbestritten, erbringt der Reseller seinen \nEndkunden gegenüber Sprachtelefondienst, wobei er sich der \nAntragstellerin als Erfüllungsgehilfin für den Transport und \ndie Vermittlung von Sprache usw. bedient. Ginge man mit dem \nVerwaltungsgericht davon aus, dass der normative Begriff \n\"Sprachtelefondienst\" nur einen technischen Vorgang beschriebe \nund unabhängig wäre von zu Grunde liegenden Rechtsbeziehungen \nwie Leistungs- oder Lieferverpflichtungen, wäre beim Resaling \nauch in der Relation Netzbetreiber-Endkunde die Leistung \nSprachtelefondienst zu bejahen. Einen solchen technischen \nVorgang zwischen ihr und den Endkunden zu erbringen, könnte die \nAntragstellerin dem Reseller anbieten und sich hierzu letztlich \nverpflichten. Insoweit wäre auch auf dem Markt des Switchless-\nResaling ein Angebot des Netzbetreibers von Sprachtelefondienst \nan den Reseller denkbar. Ob dem zu folgen ist, kann im \nvorliegenden Verfahren jedoch nicht abschließend geklärt werden \nund muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Bedenken \nergeben sich aus folgendem:\nSoweit die Dienstleistung Sprachtelefondienst als \n\"Bereitstellung\" von Direkttransport und Vermittlung von \nSprache \"für die Öffentlichkeit\" definiert ist, könnte der \nBegriff \"Bereitstellung\" dafür sprechen, dass Zielrichtung \ndieser Dienstleistung ihre mögliche Inanspruchnahme durch jeden \nEinzelnen der Öffentlichkeit, das ist jeder außerhalb eines - \nrelativ - geschlossenen Benutzerkreises stehende Endkunde, ist \nund demzufolge eine Leistungsbeziehung zum Endkunden \nhergestellt werden soll. Die Antragstellerin stellt ihr Produkt \naber dem Reseller \"bereit\", während dieser es seinerseits der \nÖffentlichkeit \"bereit stellt\". Im Übrigen dürfte der Reseller \nnicht das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllen.\n\n9\n\nAuch könnte dem vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten \nVerständnis von Sprachtelefondienst der vom Gesetzgeber bei \nAbfassung des Telekommunikationsgesetzes vorgefundene \nBegriffsinhalt für Sprachtelefondienst entgegenstehen. \nAusweislich der\n\n10\n\nBegründung zum Gesetzentwurf der \nFraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. \nvom 30. Juni 1996, A. Nr. 4., BT-\nDrucks. 13/3609, S. 35,\n\n11\n\ndie im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Zweifel \ngezogen worden ist, sollten Tarife für \nTelekommunikationsdienstleistungen, die seinerzeit \nausschliesslich von der Deutschen Telekom AG angeboten wurden - \nSprachtelefondienst und Übertragungswege -, von den - \nmarktbeherrschenden - Anbietern vor der Markteinführung zur \nGenehmigung vorgelegt werden; die Tarife für alle übrigen \nTelekommunikationsdienstleistungen ... sollten erst nach ihrer \nMarkteinführung einer Kontrolle unterliegen. Der seinerzeitige \nfestnetzgebundene Sprachtelefondienst wurde allein von der \nAntragstellerin als Rechtsnachfolgerin des Bundesunternehmens \nDeutsche Bundespost Telekom und Eigentümerin des \nTelekommunikationsnetzes erbracht, und zwar ausschließlich als \nLeistung in der Relation Netzbetreiber-Endkunde; ein Resaling \nim festnetzgebunden Sprachtelefondienst gab es seinerzeit in \nDeutschland tatsächlich nicht. Ausgehend von der Formulierung \nder o.a. Begründung könnte einiges dafür sprechen, dass der Ex-\nante-Regulierung nur die angeführten vorgefundenen - \nmonopolistisch betriebenen - Telkommunikationsdienstleistungen \nunterworfen werden sollten, mithin dem im \nGesetzgebungsverfahren verwendeten Begriff Sprachtelefondienst \ndie seinerzeit vorgefundene Ausgestaltung von \nSprachdirekttransport und Sprachvermittlung für die \nÖffentlichkeit ... zu Grunde gelegen haben könnte. Das weitere \nTKG-Gesetzgebungsverfahren bietet keine Anhaltspunkte dafür, \ndass der Gesetzgeber von dem vorgefundenen Begriffsinhalt \nSprachtelefondienst hat abweichen und ihn erweitern wollen auf \nLeistungsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Switchless-\nReseller. Dafür, dass der Gesetzgeber das streitbefangene (Vor-\n)Produkt der Antragstellerin nicht der Ex-ante-Genehmigung hat \nunterwerfen wollen, könnte möglicherweise die Begründung zu § \n24 Abs. 2 TKG-Entwurf - dem späteren § 25 Abs. 1 TKG - \nsprechen, wonach eine Lockerung der Entgeltaufsicht durch die \nEx-post-Regulierung u. a. für Dienstleistungen, die im \nProduktionslebenszyklus noch am Anfang standen und für die der \nWettbewerb erst für eine ausreichende Klärung über Preis und \nQualität sorgen würde, für gerechtfertigt gehalten wurde. \n\n12\n\nVgl. hierzu BT-Drucks. aaO, S. \n43.\n\n13\n\nEiner dahingehenden Dienstleistung kommt das streitbefangene \nProdukt der Antragstellerin zumindest nahe. \n\n14\n\nDass die Antragstellerin, wie dargestellt, gegenwärtig \nmarktbeherrschendes Unternehmen im zu betrachtenden Resale-\nMarkt ist, wodurch sie möglicherweise zur Mitbeeinflussung der \nEndkundenpreise in der Lage sein könnte, ist für die \nQualifizierung ihrer Leistung als Sprachtelefondienst nicht \nmaßgeblich. Die gesetzliche Definition in § 3 Nr. 15 TKG stellt \nauf die Marktposition nicht ab und das Gesetz knüpft an sie \nzwar die Preiskontrolle, nicht aber die Ex-ante-\nGenehmigungspflicht. Als selbständiges Tatbestandsmerkmal der \nAbs. 1 und 2 des § 25 TKG kann die Markposition eines \nUnternehmens nicht zum Inhalt des anderen Tatbestandsmerkmals \nSprachtelefondienst gemacht werden. Im Übrigen dürfte dem \nrelativ kleinen Markt des Switchless-Resalings \ngesamtwirtschaftlich keine so große Bedeutung zuzumessen sein \nwie den vom Gesetzgeber seinerzeit vorgefundenen \nGeschäftsfeldern Sprachtelefonie und Übertragungswege, die auch \nwegen ihrer Bedeutung als wichtige Wirtschaftsgüter nach einer \nVorab-Preiskontrolle verlangten, so dass die Anwendung jener \nstringenten Bedingungen der Preiskontrolle auf den hier zu \nbetrachtenden Markt nicht geboten erscheint.\n\n15\n\nEntgegen der Ansicht der Antragsgegnerin erscheint die von \nder Antragstellerin dem Switchless-Reseller zu erbringende \nLeistung nicht vergleichbar mit der Auslieferung eines \nKaufgegenstandes durch den Verkäufer an einen Dritten und nicht \nan den Käufer. In jenem Fall lässt der Gegenstand des Kaufs die \nzu leistende Übergabe der verkauften Sache und \nEigentumsübertragung an den Käufer durch Lieferung an einen \nDritten sowie eine entsprechende Vereinbarung zwischen den \nVertragspartnern zu. An den Switchless-Reseller ist hingegen \neine gegenständliche Lieferung von Direkttransport und \nVermittlung von Sprache für die Öffentlichkeit nicht \ndenkbar.\n\n16\n\nZwar beschreibt § 1 des von der Antragstellerin gefertigten \nEntwurfs eines Vertrages über Reselling/Vermarktung von \nSprachtelefondienstleistungen den Verkaufsgegenstand dahin, \ndass der Reseller Sprachtelefondienstleistungen zu erwerben und \nauf dem deutschen Markt anzubieten beabsichtige; dazu beziehe \ner von der Antragstellerin Sprachtelefondienstleistungen. Die \ndortige Bezeichnung der zu erwerbenden bzw. zu beziehenden \nProdukte als Sprachtelefondienst ist aber keine \nrechtstechnische, sondern meint, wie der undifferenzierte \nGebrauch des Begriffs Sprachtelefondienstleistungen bei Erwerb \nund beim Angebot auf dem deutschen Markt zeigt, lediglich die \ntechnische Herstellung von Sprachtransport und \nSprachvermittlung. \n\n17\n\nVor dem Hintergrund gebieten öffentliche Interessen nicht \ndie sofortige Vollziebarkeit des angefochtenen Beschlusses der \nRegTP, d. h. des sofortigen Einsetzens der Mechanismen der Ex-\nante-Regulierung, insbesondere der Folgen einer fehlenden \nEntgeltgenehmigung. \n\n18\n\nDer Antragsgegnerin ist eine Kontrolle der von der \nAntragstellerin vorgesehenen Entgelte zumindest im Wege der Ex-\npost-Regulierung möglich. Die von der Antragstellerin für \nSwitchless-Reseller vorgesehene Leistung dürfte in der \nschlichten tatsächlichen Herstellung eines Erfolges bzw. \nZustandes, nämlich in der technischen Durchführung von \nDirekttransport und Vermittlung von Sprache im jeweiligen \nAnforderungsfalle zwischen zwei Abschlusspunkten Dritter sowie \nferner in der Mitteilung der notwendigen Informationen zur \nRechnungserstellung durch den Reseller zu sehen sein. Es \nspricht vieles dafür, dass diese Leistung jedenfalls eine \nsonstige Telekommunikationsleistung iSd § 25 Abs. 2 TKG \ndarstellt. Sie betrifft im Wesentlichen das gewerbliche Angebot \nvon Telekommunikation iSd § 3 Nr. 18 TKG, weil die \nAntragstellerin einen technischen Vorgang des Aussendens, \nÜbermittelns und Empfangs von Nachrichten jeglicher Art in Form \nvon Sprache (§ 3 Nr. 16 TKG) liefert, der von der Gerichtetheit \nan den Vertragspartner oder einen Dritten unabhängig ist. \nInsoweit wird der RegTP eine Überprüfung der Vereinbarkeit der \nEntgelte der Antragstellerin im - relativ kleinen - Teilmarkt \ndes Switchless-Resalings mit den Maßstäben des § 24 TKG nicht \nunmöglich sein. Bei dieser Überprüfung kann sie nach § 6 TEntgV \nauch die Methode der Kostennachweisprüfung anwenden\n\n19\n\nvgl. hierzu Beschluss des Senats vom \n5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -\n\n20\n\noder von bereits nachgewiesenen Kosten der Antragstellerin \nfür ihrerseits zu erbringende Sprachtelefondienste abzüglich \neventueller Kostenersparnisse durch Leistungen des Resellers \nausgehen. Allerdings ist die RegTP dabei in einer insoweit \nungünstigeren Position, als sie das marktbeherrschende \nUnternehmen zur Vorlage der Kostennachweise entsprechend § 2 \nTEntgV auffordern und die Vorlage notfalls zwangsweise \ndurchsetzen muss, wenn sie nicht auf eine andere \nPrüfungsmethode zurückgreifen will. Erwägungen der \nerleichterten Aufgabenerfüllung einer Behörde führen jedoch \ndann nicht zu einer Interessenabwägung zu Gunsten der \nÖffentlichkeit, wenn das Gesetz grundsätzlich von einem \nausreichenden Schutz des Wettbewerbs durch die Möglichkeiten \nder Ex-post-Regulierung ausgeht. Vor diesem Hintergrund misst \nder Senat dem Interesse der Antragstellerin an einer schnellen \nPreisgestaltung und Reaktion auf Entwicklungen des hier zu \nbetrachtenden Marktes und damit einem dynamischen Wettbewerb \ngrößeres Gewicht bei. Die Gefahr eines Preismißbrauchs der \nAntragstellerin - etwa durch mittelbares Preistreiben auf dem \nEndkundenmarkt oder Dumpingpreise gegen Konkurrenten - für den \nFall, dass sie ihre verlangten Entgelte für das (Vor-)Produkt \nSprachdirekttransport und Sprachvermittlung am relativ kleinen \nund überschaubaren Markt des Resales durch Switchless-Reseller \nauch ohne Genehmigung zur Anwendung bringen kann, erscheint \ngering.\n\n21\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie \naus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.\n\n22\n\nDieser Beschluss ist unanfechtbar.\n\n23","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304329","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-08-24/13-b-112-00","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":6},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/304329","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304329","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-08-24/13-b-112-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/304329","retrieved":"2026-07-09 03:31:22.439131+00:00"}}