{"status":"available","doknr":"OLD304750","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2000:0619.11A1045.97.01","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2000-06-19","aktenzeichen":"11 A 1045/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nUnter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 2. wird im \nÜbrigen der angefochtene Gerichtsbescheid teilweise geändert:\n\nEs wird festgestellt, dass der vor dem Haus S. straße 143 in B. -W. \nauf dem Grundstück Gemarkung W. Flur 4 Flurstück 28 liegende Gehweg \nkeine öffentliche Wegefläche ist.\n\nDie Beklagte und der Kläger zu 2. tragen die gerichtlichen Kosten des \nVerfahrens jeweils zur Hälfte. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen \nVerfahrenskosten der Klägerin zu 1. sowie zur Hälfte ihre eigenen \naußergerichtlichen Verfahrenskosten. Der Kläger zu 2. trägt seine \naußergerichtlichen Verfahrenskosten und die Hälfte der außergerichtlichen \nVerfahrenskosten der Beklagten.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Beteiligten streiten um die Frage, ob der Gehweg vor \ndem Haus mit der Straßenbezeichnung S. straße 143 in \nB. -W. Bestandteil der öffentlichen Wegefläche \nist.\n\n3\n\nDie S. straße ist eine zweispurig ausgebaute \ninnerstädtische Straße, an deren nördlichen bzw. südlichen \nFahrbahn sich in dem hier fraglichen Abschnitt jeweils Gehwege \nbefinden. Mit Ausnahme unter anderem der Gehwegfläche vor den \nHaus S. straße 143 gehört der Bürgersteig am südlichen \nFahrbahnrand zur Wegeparzelle der S. straße.\n\n4\n\nDie Anlegung der S. straße wurde erstmals 1898 vom \ndamaligen Amt W. als Verbindung zwischen W. \nund E. angeregt. Zunächst wurde ein erster Abschnitt \nzwischen der K. straße und der R. straße (jetzt: \nB. straße) im Jahr 1901 in der Form einer \naschenbefestigten Wegefläche gebaut. Sodann - ein Jahr später \n- wurde die S. straße in einem zweiten Abschnitt ohne \nPflasterrinnen und Bordsteinanlagen bis nach E. \nausgebaut. 1907 wurde die Fahrbahn des ersten Bauabschnitts \nmit einer chaussierten Decke (Packlage und Kleinschlag) \nversehen. Im Jahr 1926 erfolgte die Eingemeindung von W. \nnach B. . Ausweislich der schriftlichen Angaben älterer, \nfrüherer Bewohner der Häuser S. straße 145 und 148 soll \nder Bürgersteig vor dem Haus S. straße 143 seit 1929/30 \nbegehbar gewesen sein. 1951/52 wurde die S. straße mit \neiner Asphaltbetondecke versehen. Anliegerbeiträge für den \nAusbau der S. straße als \"erste Einrichtung ohne \nBürgersteige\" (Fahrbahn) wurden 1954 erhoben. Im gleichen \nZeitraum wurden - ohne deren endgültige Fertigstellung im \nerschließungsbeitragsrechtlichen Sinn - Arbeiten an den \nGehwegen ausgeführt, unter anderem auch vor dem Haus \nS. straße 143. Der streitige Gehweg ist nach einem \nVermerk des Tiefbauamtes der Beklagten vom 6. Februar 1991 \nseit ca. 30 Jahren ausgebaut. Einem weiteren Vermerk vom Juli \n1993 des gleichen Amtes zufolge wird er seit über 20 Jahren \nvon der Beklagten unterhalten. Derzeit ist der Gehweg vor dem \nHaus S. straße 143 mit einer Asphaltdecke versehen.\n\n5\n\nDer Gehweg vor dem Haus S. straße 143 ist Bestandteil \ndes Grundstücks Gemarkung W. Flur 4 Flurstück 28 - \nfrüher: 212/60 - (Grundbuch von W. , Grundbuchblatt \n1629). Das dort befindliche Wohnhaus wurde im Jahr 1903 \nerrichtet. Dieses Grundstück steht in ungeteilter \nErbengemeinschaft im Miteigentum der Herren Reinhard Hans \nJürgen B. und Jörg Udo B. . Die Gehwegfläche vor \ndem Haus S. straße 143 ist nicht förmlich gewidmet \nworden.\n\n6\n\nFür den betroffenen Ortsbereich liegt weder ein \nBebauungsplan vor noch bestehen planerische Festsetzungen nach \naltem Recht.\n\n7\n\nWegen des Abstellens von zum Teil nicht zum Straßenverkehr \nzugelassenen Kraftfahrzeugen und Anhängern auf dem Gehweg vor \ndem Haus S. straße 143 bzw. wegen einer sonstigen \nprivatnützigen Inanspruchnahme dieser Fläche (Aufstellen eines \nGerüstes) kam es seit dem Jahr 1987 zu mehrfachem \nordnungsbehördlichen Einschreiten des damaligen \nOberstadtdirektors der Stadt B. gegen einzelne Mitglieder \nder Familie B. und nachfolgend zu gerichtlichen \nVerfahren (u.a. 14 L 592/91 VG Gelsenkirchen = 13 B 934/91 OVG \nNRW und 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen = 8 A 2540/96 OVG NRW). \nIm Übrigen kam es zwischen weiteren Anwohnern der \nS. straße und einem Eigentümer des Grundstücks \nS. straße 143 auch zu zivilrechtlichen \nAuseinandersetzungen wegen der Benutzung des Bürgersteigs.\n\n8\n\nAm 4. Oktober 1994 haben die Kläger die vorliegende \nFeststellungsklage erhoben und im Wesentlichen geltend \ngemacht: Es sei ihnen verwehrt, den Gehweg vor dem Haus \nS. straße 143 nach Belieben zu nutzen. Wegen dieser \nNutzung sei es bereits zu ordnungsbehördlichem Einschreiten \nund zivilrechtlichen Auseinandersetzungen gekommen.\n\n9\n\nDie Kläger haben schriftsätzlich (sinngemäß) beantragt, \n\n10\n\nfestzustellen, dass die befestigte \nFläche auf dem Grundstück \nS. straße 143 in B. zwischen \ndem Wohnhaus und der Fahrbahn keine \nöffentliche Verkehrsfläche ist und der \nEigentümer bzw. Nutzungsberechtigte \ndarüber gemäß § 903 BGB verfügen \nkann.\n\n11\n\nDie Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, \n\n12\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n13\n\nSie hat insbesondere vorgetragen: Bei dem streitigen Gehweg \nhandele es sich unbeschadet des Fehlens einer förmlichen \nWidmung um einen öffentlichen Weg, da eine Widmung kraft \nunvordenklicher Verjährung eingetreten sei. \n\n14\n\nMit Gerichtsbescheid vom 18. Dezember 1996, auf den Bezug \ngenommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage \nabgewiesen.\n\n15\n\nGegen den ihnen am 31. Dezember 1996 zugestellten \nGerichtsbescheid haben die Kläger - der Kläger zu 2. vertreten \ndurch die mit schriftlicher Vollmacht versehene Klägerin zu 1. \n- am 31. Januar 1997 Berufung eingelegt.\n\n16\n\nIm Verlauf des Berufungsverfahrens, am 23. Januar 1998, ist \nder Kläger zu 2. verstorben.\n\n17\n\nDie Kläger machen geltend: Die Schützenstraße sei nicht \nförmlich gewidmet. Eine Widmung kraft unvordenklicher \nVerjährung sei nicht gegeben. Ein besonderes \nFeststellungsinteresse ergebe sich auf Grund des \nunberechtigten ordnungsbehördlichen Einschreitens gegen auch \nihnen zuzuordnende und auf dem streitigen Gehweg abgestellte \nKraftfahrzeuge und hieraus entstandener Schäden.\n\n18\n\nDie Kläger beantragen schriftsätzlich (sinngemäß),\n\n19\n\nden angefochtenen Gerichtsbescheid \nzu ändern und nach ihrem Klageantrag \nerster Instanz zu erkennen.\n\n20\n\nDie Beklagte beantragt, \n\n21\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n22\n\nSie verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint, die \nFeststellungsklage sei mangels besonderen \nFeststellungsinteresses unzulässig. \n\n23\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nwird Bezug genommen auf die zum Gegenstand der mündlichen \nVerhandlung gemachten Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren \nund in dem Verfahren 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG \nGelsenkirchen sowie auf die jeweils beigezogenen \nGerichtsakten, Verwaltungsvorgänge, Karten und sonstige \nUnterlagen.\n\n24\n\nEntscheidungsgründe:\n\n25\n\nDer Senat konnte ungeachtet des Ausbleibens der Klägerin zu \n1. im Termin zur mündlichen Verhandlung ohne sie verhandeln \nund entscheiden, da diese Klägerin ordnungsgemäß und unter \nHinweis auf § 102 Abs. 2 VwGO geladen worden ist.\n\n26\n\nFerner ist der Senat an einer Sachentscheidung über die \nBerufung nicht dadurch gehindert, dass der Kläger zu 2. \nwährend des Berufungsverfahrens verstorben ist. Eine \nUnterbrechung des Verfahrens gemäß den §§ 173 VwGO, 239 Abs. 1 \nZPO ist hierdurch nicht eingetreten. Im Zeitpunkt des Todes \ndes Klägers zu 2. fand eine Vertretung durch einen \nProzessbevollmächtigten - die Klägerin zu 1. - statt (§§ 173 \nVwGO, 246 Abs. 1 ZPO); ein Antrag auf Aussetzung des \nVerfahrens wurde nicht gestellt.\n\n27\n\n1. Die Berufung der Klägerin zu 1. ist nach früherem Recht \nzulässig (Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 des 6. VwGOÄndG vom 1. November \n1996, BGBl. I S. 1626). Die Vorschrift über die \nProzessvertretung des § 67 VwGO n. F. findet hier keine \nAnwendung (Art. 10 Abs. 3 des 6. VwGOÄndG).\n\n28\n\nDie Berufung des Klägers zu 2. ist hingegen unzulässig. Für \nden Rechtsnachfolger des verstorbenen Herrn Lothar B. \nfehlt es an dem notwendigen Feststellungsinteresse nach § 43 \nAbs. 1 VwGO. Dieses Interesse ist eine \nSachurteilsvoraussetzung. Sie muss in dem hier maßgeblichen \nZeitpunkt der Entscheidung des Senates (weiterhin) gegeben \nsein. Fällt das Interesse während des Rechtsstreits weg, muss \nder Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, um eine \nKlageabweisung zu vermeiden. \n\n29\n\nVgl. etwa Redeker/von Oertzen, VwGO, \nKommentar, 12. Aufl. (1997), § 43 Rdnr. \n19.\n\n30\n\nDas Fehlen des erforderlichen Feststellungsinteresses ergibt \nsich daraus, dass weder vorgetragen wurde noch ersichtlich \nist, dass der unbekannte Rechtsnachfolger nach Lothar \nB. Besitzer bzw. Anlieger oder gar Eigentümer des \nGrundstücks S. straße 143 in B. ist. Nur auf Grund \neiner solcher Rechtsposition wäre ein Feststellungsinteresse \ngegeben; hierauf wird noch im Einzelnen sogleich näher \neinzugehen sein.\n\n31\n\n2. Die Berufung der Klägerin zu 1. hat Erfolg.\n\n32\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht \nabgewiesen. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist deshalb \nteilweise zu ändern.\n\n33\n\na) Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.\n\n34\n\nDas Verwaltungsgericht hat ein Feststellungsinteresse der \nKlägerin zu 1. unzutreffend mit der Begründung abgelehnt, \ndiese sei an der streitigen Wegefläche nicht \neigentumsberechtigt, im straßenrechtlichen Nutzungskonflikt \nwerde das Grundstück aber durch den Eigentümer vertreten. Die \ninsofern zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts \nzur fehlenden Klagebefugnis eines Nichteigentümers in \nplanfeststellungsrechtlichen Verfahren \n\n35\n\n- BVerwG, Beschluss vom 26. Juli \n1990 - 4 B 235.89 -, Buchholz 406.19 \nNachbarschutz Nr. 99 -\n\n36\n\nist hinsichtlich der hier in Rede stehenden Problematik nicht \neinschlägig und hinsichtlich der Klagebefugnis des Pächters \nüberholt.\n\n37\n\nBVerwG, Urteil vom 1. September 1997 \n- 4 A 36.96 -, BVerwGE 105, 178 \n(179 ff.). \n\n38\n\nZum nordrhein-westfälischen Straßenrecht entspricht es \nüberdies seit jeher der ständigen und gefestigten \nRechtsprechung aller mit diesem Sachgebiet befassten Senate \ndes erkennenden Gerichts, dass neben dem Eigentümer auch der \nBesitzer bzw. Anlieger die Feststellung der Öffentlichkeit \neiner Wegefläche klageweise begehren kann.\n\n39\n\nDies gilt sowohl für die Entscheidungspraxis des früher \nzuständigen IV. Senats\n\n40\n\n- OVG NRW, Urteile vom 29. Oktober \n1953 - IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (34), \nvom 15. Mai 1957 - IV A 1001/54 -, DÖV \n1959, 876 (877), und vom 4. Mai 1960 - \nIV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (295 f.) -\n\n41\n\nals auch für diejenige des später zuständigen 9. Senates\n\n42\n\n- OVG NRW, Urteil vom 15. März 1984 \n- 9 A 2263/81 -, Urteilsabdruck (UA) \nS. 6 -\n\n43\n\nund schließlich für die Rechtsprechung des nunmehr mit der \nMaterie befassten (vormals 23.) Senates.\n\n44\n\nOVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 \n- 23 A 2372/88 -, UA S. 7 (inzident). \n\n45\n\nVon dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. \nDer durch § 14a Abs. 1 des Straßen- und Wegegesetzes des \nLandes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - in der Fassung der \nBekanntmachung vom 23. September 1995 (GV. NRW. S. 1208; \nberichtigt GV. NRW. 1996 S. 81, 141, 216) gewährleistete \nStraßenanliegergebrauch steht ausdrücklich den Eigentümern und \nBesitzern von Grundstücken zu, die an einer öffentlichen \nStraße gelegen sind (Straßenanlieger). Zwischen den Anliegern \nund der Straßenbehörde bestehen somit unmittelbare \nRechtsbeziehungen öffentlicher Art, die einerseits den \nAnlieger berechtigen, angrenzende öffentliche Wegeflächen im \nRahmen des Anliegergebrauchs zu nutzen, andererseits die \nzuständige Behörde etwa gemäß § 22 StrWG NRW in die Lage \nversetzen, gegen unerlaubte Benutzungen der öffentlichen \nStraße - auch durch Besitzer angrenzender Grundstücke - \neinzuschreiten. In dem einen wie in dem anderen Fall ist \nlogische Voraussetzung, dass es sich bei dem fraglichen \nGrundstück um ein solches handelt, dessen rechtliche Qualität \nals öffentliche Straße feststeht.\n\n46\n\nb) Ein berechtigtes Interesse der Klägerin zu 1. an einer \nbaldigen Feststellung der Nichtöffentlichkeit der streitigen \nGehwegfläche ist ebenfalls gegeben. Eigentümer oder Besitzer \nvon Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg \nstreitig ist, können nach der ständigen Rechtsprechung des \nerkennenden Gerichts in Bezug auf die Frage der Öffentlichkeit \ndieser Wegeparzellen sowohl eine negative Feststellungsklage \nmit dem Ziel der Feststellung der Nichtöffentlichkeit einer \nWegefläche erheben als auch im Rahmen einer positive \nFeststellungsklage die Feststellung der Öffentlichkeit einer \nsolchen Fläche begehren.\n\n47\n\nZur negativen Feststellungsklage: \nOVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 1953 - \nIV A 1159/52 -, a.a.O. (34 f.), und vom \n16. Juni 1986 - 9 A 877/84 -, UA S. 6; \nzur positiven Feststellungsklage: OVG \nNRW, Urteil vom 15. Mai 1957 - IV A \n1001/54 -, a.a.O. \n\n48\n\nc) Einem Feststellungsinteresse der Klägerin zu 1. steht nicht \n§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen, wonach die Feststellung \nnicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte \ndurch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder \nhätte verfolgen können. \n\n49\n\nZwar trifft es im konkreten Fall zu, dass etwa \nOrdnungsverfügungen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme \ndes streitigen Gehweges - wie in der Vergangenheit bereits \ngeschehen - im Wege des Widerspruchs und gegebenenfalls der \nAnfechtungsklage angegriffen werden können. Abgesehen davon, \ndass in solchen Klageverfahren die Frage der Öffentlichkeit \ndes streitigen Gehweges im straßenrechtlichen Sinn \nmöglicherweise gar nicht entscheidungserheblich sein mag, kann \nmit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren die \nÖffentlichkeit des Gehweges, wenn auch nicht mit Rechtskraft \nfür alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit \neiner gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin \nweiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden.\n\n50\n\nVgl. etwa - z. T. inzident - OVG \nNRW, Urteile vom 16. Juni 1986 - 9 A \n877/84 -, UA S. 6, vom 11. Oktober 1991 \n- 23 A 2372/88 -, UA S. 7, und vom \n25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA \nS. 9.\n\n51\n\nd) Das Recht der Klägerin zu 1., im Wege einer \nverwaltungsgerichtlichen Klage die Feststellung der \nNichtöffentlichkeit des Gehweges vor dem Haus Schützenstraße \n143 zu verlangen, kann schließlich nicht mit Blick auf das \nrechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Bochum vom 11. August \n1993 in dem Zivilrechtsstreit 43 C 552/92 (= 9 S 267/93 \nLandgericht Bochum) zwischen weiteren Anliegern der \nS. straße und einem der Miteigentümer des Grundstücks \nS. straße 143, Herrn Jörg B. , verneint werden. \nZwar hat das Amtsgericht Bochum in diesem Verfahren die Klage \nbetreffend die Benutzung des streitigen Bürgersteigs \nrechtskräftig abgewiesen, weil die dortigen Kläger nicht \nbewiesen hatten, dass der Gehweg als öffentliche Wegefläche \ndem Gemeingebrauch unterliegt. In diesem Zivilrechtsstreit ist \nauch der Stadt Bochum von Seiten der Kläger jenes Verfahrens \ngemäß § 72 ZPO der Streit verkündet worden (Schriftsatz vom \n1. Dezember 1992, Bl. 13 der Beiakte Heft 1 zu 8 A 2540/96 OVG \nNRW = 14 K 692/94 VG Gelsenkirchen; Zustellung Bl. 23, \na.a.O.). Unbeschadet dessen, ob diese Streitverkündung nach \nden §§ 72 ff. ZPO überhaupt wirksam war, treten die \nInterventionswirkungen nach den §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO \njedenfalls dann nicht ein, wenn dadurch - wie hier - eine \nBindung des Streitverkündeten in einem späteren Verfahren \nherbeigeführt würde, für welches ein anderer Rechtsweg gegeben \nist.\n\n52\n\nBGH, Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII \nZR 222/92 -, BGHZ 123, 44 (48 f.), zur \nfehlenden Interventionswirkung für \neinen arbeitsgerichtlichen \nFolgeprozess.\n\n53\n\n3. Die mithin zulässige Feststellungsklage der Klägerin zu 1. \nhat auch in der Sache Erfolg. Der Gehweg vor dem Haus \nS. straße 143 in B. -W. ist keine öffentliche \nWegefläche.\n\n54\n\na) Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW \ndiejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen \nVerkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist \neine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege \nund Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. \nEine förmliche Verfügung in diesem Sinne, durch welche die \nhier fragliche Wegefläche die Eigenschaft einer öffentlichen \nStraße erhalten hätte, ist seit der Geltung des nordrhein-\nwestfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des \nStraßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - \nLandesstraßengesetz - LStrG - vom 28. November 1961 (GV. NRW. \nS. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am 1. Januar 1962) \nnicht erfolgt. Diese Tatsache ist zwischen den Beteiligten \nunstreitig.\n\n55\n\nb) Allerdings sind öffentliche Straßen gemäß § 60 Satz 1, \nerster Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung \nenthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG - \nauch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach \nbisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße \nbesitzen.\n\n56\n\nNach dem Gesamtergebnis des Verfahrens steht es aber nicht \nmit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats \nfest, dass die streitige Wegfläche bereits vor Inkrafttreten \ndes Landesstraßengesetzes eine öffentliche Straße war. Wegen \nder mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weit \nreichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit \nRücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der \nEigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und \nandere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die \nNichterweislichkeit der Öffentlichkeit eines Weges zu Lasten \ndesjenigen, der sich auf dessen Öffentlichkeit beruft. Dies \nist hier die Beklagte.\n\n57\n\nSo schon PrOVG; Urteil vom 21. März \n1904 - Rep. IV. B. 94/03 -, PrOVGE 45, \n247 (249); vgl. auch OVG NRW, Urteil \nvom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA \nS. 10, 12 und 16.\n\n58\n\naa) Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem \nStraßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der \nÖffentlichkeit einer Straße oder eines Weges, der vor dem \n1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, \nunter dessen Geltung der Weg entstanden ist. \n\n59\n\nOVG NRW, ständige Rechtsprechung; \nvgl. etwa das vorstehend zitierte \nUrteil, UA S. 10 ff.\n\n60\n\nDie S. straße als solche ist - wie zwischen den \nBeteiligten unstreitig - in der ersten Dekade des 20. \nJahrhunderts erstmalig angelegt worden. Demgegenüber ist der \ngenaue Zeitpunkt der Entstehung einer Wegefläche vor dem Haus \nS. straße 143 mit der Funktion eines Gehweges unklar. \nDen in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten enthaltenen \nschriftlichen Angaben älterer früherer Bewohner der Häuser \nS. straße 145 und 148 zufolge soll ein Bürgersteig vor \ndem Haus S. straße 143 bereits seit 1929/30 begehbar \ngewesen sein (Bl. 126 der Beiakte Heft 3 zu 8 A 2540/96 OVG \nNRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen). Ferner sollen nach der \nAuskunft der Beklagten vom 1. Juni 1993 an das Amtsgericht \nBochum in dem Zivilrechtsstreit 43 C 552/92 (Bl. 49 f. der \nBeiakte Heft 1 zu 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG \nGelsenkirchen) Anfang der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts im \nZuge der Neueindeckung der S. straße Arbeiten an den \nGehwegen ausgeführt worden sein, unter anderem vor dem Haus \nS. straße 143. Ausweislich weiterer Aktenvermerke des \nTiefbauamtes der Beklagten sei der streitige Gehweg seit ca. \n30 Jahren ausgebaut (Vermerk vom 6. Februar 1991, Bl. 83 der \nBeiakte Heft 3 zu 8 A 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG \nGelsenkirchen) und werde seit über 20 Jahren von der Beklagten \nunterhalten (Vermerk vom Juli 1993 in der Beiakte Heft 4 zum \nvorliegenden Verfahren). \n\n61\n\nUnabhängig von gewissen Zweifeln ist jedenfalls \nfestzuhalten, dass sowohl die S. straße als auch der \nstreitige Gehweg zwar noch vor Inkrafttreten des nordrhein-\nwestfälischen Straßenrechts, aber unter Geltung des früheren \npreußischen Wegerechts entstanden sind, das bis zum \nInkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts in dem \nhier fraglichen Bereich Anwendung fand. \n\n62\n\nDie Gebietskörperschaften B. und W. \ngehörten ebenso wie die unmittelbar angrenzende Gemeinde \nW. früher zunächst zum Großherzogtum B. und waren \nspäter Teil des französischen Arrondissements D. im \nRuhrdepartement. Mit Ende der französischen Herrschaft und der \nGründung der Provinz Westfalen wurde das Gebiet ab 1815 \npreußisch.\n\n63\n\nBochumer Stadtrecht, Loseblatt-\nAusgabe (Stand: Juni 1996), \nStadtgeschichte in Stichworten, S. 2; \nVollmer, Westfälische Stadtbilder \n(1963), Stichwort: \"Bochum\", S. 71; \nWisplinghoff u.a., Geschichte des \nLandes Nordrhein-Westfalen (1973), \nS. 120 f. (mit Karte); \nLandschaftsverband Westfalen-Lippe, \nKarte der Straßenbauverwaltung \n(Stand: Juni 1996), Stichwort: \"Ge-\nschichte und Entwicklung des \nStraßenbaus in Westfalen-Lippe\" (mit \nKarte).\n\n64\n\nbb) Öffentliche Wege entstanden unter Geltung des preußischen \nWegerechts nach der in Ermangelung einschlägiger konkreter \nRechtsnormen maßgeblichen Rechtsprechung des Preußischen \nOberverwaltungsgerichts durch Widmung seitens der drei \nRechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, \ndes Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. \nDiese Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts \nist vorliegend auch anwendbar, da es sich nicht um einen vor \nder Geltung preußischen Wegerechts entstandenen \"alten Weg\" \nhandelt.\n\n65\n\nVgl. OVG NRW, Urteil vom \n18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, OVGE \n19, 175 (180 f.), m.w.N.; Treffer, Alte \nWege in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. \n1996, 124 f. \n\n66\n\nAusdrückliche Erklärungen seitens eines der drei \nRechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des \nGehwegteilstücks liegen nicht vor. Eine so genannte \nkonkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu \nberufenen Personen steht zur Überzeugung des Senates ebenfalls \nnicht fest. \n\n67\n\nEine stillschweigende Widmung setzt immer tatsächliche \nVorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge \nvorhandenen Widmungswillen erkennen lassen. Ein mögliches, nur \nduldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt \nnicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt \nunabhängig davon, ob über längere Zeit hinweg ein vom \nEigentümer nicht gehinderter Verkehr über den Gehweg \nstattgefunden hat. Aus einem solchen Verhalten des \nGrundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände, die \nhier fehlen, der Schluss gezogen werden, er wolle sich damit \nder uneingeschränkten privaten Verfügungsmacht über den Weg \nbegeben.\n\n68\n\nSo bereits PrOVG, Urteile vom \n14. November 1929 - IV. C. 33.28 -, \nRuPrVBl. Bd. 51 (1930), 454 (455), vom \n6. Februar 1930 - IV C 44/29 -, PrOVGE \n86, 312 (313 f.), vom 1. Juli 1937 - IV \nC 145.35 - RuPrVBl. Bd. 58 (1937), 905 \n(906); RVG, Urteil vom 29. Januar 1942 \n- III. C. 26.40 -, PrOVGE Kurzausgabe, \nGruppe X, Bd. 1, 532 (535 f.); siehe \nauch: OVG NRW, Urteile vom 16. November \n1982 - 9 A 278/81 -, UA S. 8, vom \n15. März 1984 - 9 A 2263/81 -, UA \nS. 13, vom 12. Juli 1984 - 9 A 419/82 -\n, UA S. 7, vom 8. November 1984 - 9 A \n2235/82 -, OVGE 37, 198 (202 f.), und \nvom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA \nS. 14; Beschluss vom 13. September 1996 \n- 23 B 1998/96-, Beschlussabdruck S. 3. \n\n69\n\nZunächst kann allein das etwaige Dulden eines \nFussgängerverkehrs durch einen früheren Eigentümer des \nGrundstücks S. straße 143 auf dem Gehweg vor diesem \nAnwesen, der - wie ältere Personen schriftlich bezeugt haben - \nbereits ab 1929/30 begehbar gewesen sein soll, diesen Weg noch \nnicht zu einem öffentlichen Wegefläche gemacht haben. Der \nstreitige Gehweg war, und ist es auch noch, Privateigentum. \nUnter der Geltung des Preußischen Gesetzes über die \nZuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden \nvom 1. August 1883 (PrGS. S. 237) hatte kein Privatmann das \nRecht, Privatwege für öffentlich zu erklären oder durch \nFreigabe für den öffentlichen Verkehr zu öffentlichen zu \nmachen. \n\n70\n\nVgl. etwa OVG NRW, Urteil vom \n15. März 1984 - 9 A 2263/81 -, UA \nS. 13. \n\n71\n\nAls konkreter Nachweis des Widmungswillens des privaten \nWegeeigentümers reicht ebenso wenig das bloße Dulden des \nAusbaus der S. straße Anfang der 50er Jahre des 20. \nJahrhunderts aus, mag dieser Ausbau auch den Gehweg vor dem \nHaus S. straße 143 erfasst haben. \n\n72\n\nEs ist bereits unklar, ob das konkrete, hier in Rede \nstehende Gehwegteilstück vor dem Haus S. straße 143 \nbereits zu diesem Zeitpunkt mit befestigt worden ist. Nach dem \nAbrechnungsvermerk vom 5. Mai 1954 in den Verwaltungsvorgängen \nbetreffend die Erschließungsbeiträge sind die Bürgersteige nur \n\"teilweise vorläufig befestigt\" worden (Bl. 4 der Beiakte Heft \n5, Bd. I). \n\n73\n\nMag auch zwischen dem Erschließungsbeitragsrecht und dem \nStraßenrecht insoweit zu differenzieren sein, als nach \nersterem eine Erschließungsanlage (oder eine Teileinrichtung \nvon ihr) erst abgerechnet werden darf, wenn sie im Einklang \nmit dem Ortsrecht endgültig hergestellt ist, weshalb die \ntatsächliche Benutzbarkeit der Wegefläche schon wesentlich \nfrüher eingetreten sein kann, so kann diese Vermutung nicht \nfür die streitige Wegefläche auf dem früheren Flurstück 212/60 \n(Plan Bl. 3 der Beiakte Heft 5, Bd. I) gelten. Denn \nausweislich der offenkundig ebenfalls im Jahr 1954 \naufgestellten Liste über \"Gezahlte Kosten\" ist für die \"Haus-\nNr. 143\" ein entsprechender Betrag nur unter der Spalte \n\"Fahrbahn\", nicht aber auch unter der Rubrik \"Bürgersteig\" \nverbucht worden (lfd. Nr. 37, Bl. 20 Rs. der Beiakte Heft 5, \nBd. I). \n\n74\n\nHinzu kommt, dass ein eindeutiger Wille der Beklagten, die \nWegebaulast auch für diesen Abschnitt zu übernehmen, nicht \neindeutig dokumentiert und von ihr selbst (später) in Frage \ngestellt wurde. Denn nach ihrer Stellungnahme vom 12. Februar \n1991 an den Landtagsabgeordneten A. \"kann (eine Widmung) \nbezüglich der betroffenen Gehwegfläche auch kraft alten Rechts \nnicht unterstellt werden\" (Bl. 93 der Beiakte Heft 3 zu 8 A \n2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen).\n\n75\n\nInsbesondere wegen des zu diesem Zeitpunkt bereits \ngeltenden Art. 14 GG ist in diesem Zusammenhang auch die \nverschiedentlich geäußerte Meinung der Beklagten ohne \nBedeutung, die Eigentümer des Hauses S. straße 143 \nhätten einem Gehwegausbau nicht widersprochen (Bl. 49 f. der \nBeiakte Heft 1 und Bl. 126 f. der Beiakte Heft 3 jeweils zu 8 \nA 2540/96 OVG NRW = 14 K 692/93 VG Gelsenkirchen).\n\n76\n\nDer Nachweis der Öffentlichkeit der Gehwegfläche konnte \nnicht über die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem \nSenat zu den Akten gereichten Verwaltungsvorgänge betreffend \ndie Grundsteuer (Beiakte Heft 8) erbracht werden. Da hiernach \nund nach den Erläuterungen der Vertreter der Beklagten das \nGrundstück Schützenstraße 143 auf der Basis der Jahresrohmiete \nund nicht auf der Grundlage einer flächenmäßigen Berechnung \nbesteuert wird, kann eine etwaige Steuerfreiheit der \nGehwegfläche nicht als Indiz für ihre Öffentlichkeit gewertet \nwerden.\n\n77\n\nVgl. etwa OVG NRW, Urteile vom \n4. Mai 1960 - IV A 1253/58 -, a.a.O. \n(300), und vom 25. März 1993 - 23 A \n991/89 -, UA S. 14.\n\n78\n\nOhne Bedeutung sind die Hinweise der Beklagten in dem Vermerk \nvom Juli 1993 (Beiakte Heft 4 zu vorliegendem Verfahren), der \nGehweg werde seit über 20 Jahren, d. h. schon vor 1973, von \nder Stadt unterhalten, auch werde der Gehweg, wie in der \nmündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, zwei Mal \nwöchentlich gereinigt. Zwar dürfte nach der Aufstellung vom \n7. Juli 1969, die auch das Flurstück 28 mit der als früheren \nEigentümerin vermerkten Henriette D. betrifft (Bl. 48 \nder Beiakte Heft 5, Bd. I), und nach einem Katasterplan mit \nDatumsstempel vom 13. Oktober 1969 (Bl. 51 der Beiakte Heft 5, \nBd. I) der Bürgersteig auch vor dem Haus S. straße 143 \nzu diesem Zeitpunkt nun ausgebaut gewesen sein. Selbst wenn \nhierin nunmehr die endgültige faktische Übernahme der \nStraßenbaulast für den Bürgersteig liegen sollte, wäre dies \nohne straßenrechtliche Auswirkungen. Denn bereits seit Beginn \n1962 galt das nordrhein-westfälische Straßenrecht mit seinen \nstrengen Anforderungen an die Förmlichkeit einer Widmung. \n\n79\n\nDie Öffentlichkeit des Gehwegteilstücks ergibt sich \nschließlich nicht aus einer grundsätzlich möglichen \nErstreckung der Widmung der S. straße als solcher auf \ndie an sie angrenzenden Gehwege. Unterstellt, der im Eigentum \nder Beklagten stehende Straßenkörper der S. straße habe \nnach preußischem Recht als gewidmet zu gelten, würde bei ihrer \nVerbreiterung, Begradigung, unerheblichen Verlegung oder \nErgänzung der neue Straßenteil durch die Verkehrsübergabe \ngemäß § 6 Abs. 8 Satz 1 StrWG NRW als gewidmet gelten, sofern \ndie Voraussetzungen des Absatzes 5 vorliegen. Diese Bestimmung \nwurde aber erst mit Gesetz vom 5. Juli 1983 (GV. NRW. S. 240) \nin das nordrhein-westfälische Landesstraßenrecht eingeführt. \nFür die zuvor geltende Rechtslage war es nach der \nRechtsprechung des erkennenden Gerichts anerkannt, dass bei \neiner unwesentlichen Erweiterung einer Straße es nach dem \nGrundsatz der so genannten Elastizität der Widmung keiner \nerneuten Widmung der neu ausgebauten und dem Verkehr \nübergebenen Straßenflächen bedarf.\n\n80\n\nVgl. etwa OVG NRW, Urteil vom \n19. Mai 1999 - 3 A 3506/95 -, NWVBl. \n1999, 467 ff., m.w.N.\n\n81\n\nOb der richterrechtlich entwickelte Grundsatz der \"Elastizität \nder Widmung\" im Falle einer unerheblichen (unwesentlichen) \nVerbreiterung auch dann ohne weiteres gilt, wenn die bauliche \nVeränderung der Straße auf \"externe\" Flächen (Grundstücke im \nEigentum Dritter) mit enteignungsgleichen Auswirkungen \nübergreift\n\n82\n\n- inzident wohl verneinend die \nvorstehend zitierte Entscheidung, \na.a.O. (468) -,\n\n83\n\nmag jedenfalls unter Geltung der Eigentumsgarantie des Art. 14 \nGG und den hiernach zu erfüllenden strengen Anforderungen an \nenteignende Maßnahmen zweifelhaft erscheinen. Das in solchen \nFällen auch nach altem Recht jedenfalls erforderliche \nkonkludente Einverständnis des betroffenen Grundeigentümers \n\n84\n\n- vgl. OVG NRW, Urteil vom \n17. Januar 1980 - IX A 1361/77 -, OVGE \n34, 282 (284) -\n\n85\n\nkann nach dem oben Dargelegten hier nicht zur Überzeugung des \nSenats erkannt werden.\n\n86\n\nc) Der Nachweis der Widmung durch die drei \nRechtsbeteiligten wird auch nicht durch die Rechtsvermutung zu \nGunsten der Öffentlichkeit des Weges nach dem Grundsatz der \nunvordenklichen Verjährung ersetzt. \n\n87\n\nNach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts \nist dieser Grundsatz ein Instrument zur Beurteilung solcher \nWege, deren Entstehung und ursprüngliche rechtliche \nVerhältnisse im Dunkeln liegen. Er besagt, dass die \nÖffentlichkeit eines derartigen Weges dann angenommen werden \nkann, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit \nunter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder -\nunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung \nder Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden \nist.\n\n88\n\nVgl. 0VG NRW, Urteile vom \n18. Dezember 1963 - IV A 707/61 -, a. \na. O. (179 f.), vom 20. August 1968 - \nIV A 1324/66 -, UA S. 9, vom 17. Januar \n1980 - IX A 1361/77 -, UA S. 7 \n(insoweit n. v.), vom 16. November 1982 \n- 9 A 278/81 -, UA S. 7 ff., vom \n23. November 1983 - 9 A 2199/81 -, UA \nS. 15, vom 21. April 1987 - 9 A \n1078/86 -, UA S. 9, und vom 25. März \n1993 - 23 A 991/89 -, UA S. 15.\n\n89\n\nFür die Anwendung des Grundsatzes der unvordenklichen \nVerjährung fehlt es hier bereits an der Voraussetzung, dass es \nsich um einen so genannten alten Weg handelt, dessen \nEntstehung nicht geklärt ist. \n\n90\n\nDie S. straße ist in dem Abschnitt ab der \nB. straße (früher: R. straße) erstmalig 1902 ohne \nPflasterrinnen und Randsteine angelegt worden. Früher kann \nauch ein Gehweg, in welchem Bereich auch immer, nicht \nentstanden sein. Soweit sich - wie bereits erwähnt - ältere \nAnwohner daran erinnern wollen, der Bürgersteig vor dem Haus \nS. straße 143 sei bereits seit 1929/30 begehbar gewesen, \nbesagt dies noch nichts darüber, dass dort schon damals ein \nGehweg in einem technisch-funktionalen Sinn tatsächlich \nvorhanden war. Hinzu kommt, dass selbst wenn 1929/1930 eine \ndem Fussgängerverkehr zur Verfügung stehende, von der Fahrbahn \nder S. straße abgegrenzte Fläche vorhanden gewesen sein \nsollte, das Vorhandensein einer solchen Fläche nichts über die \nRechtsnatur als öffentliche oder private Wegefläche besagt. \nFest steht, dass die Fläche seit jeher in Privateigentum \nstand. Die stillschweigende Duldung eines über einen Privatweg \nverlaufenden allgemeinen (Fussgänger-)Verkehrs durch den oder \ndie Eigentümer des Privatweges reicht nicht aus, der \nAllgemeinheit ohne weiteres die Überzeugung zu vermitteln, \ndass der Weg rechtmäßigerweise als öffentlicher Weg benutzt \nwird.\n\n91\n\nOVG NRW, Urteil vom 16. November \n1982 - 9 A 278/81 -, UA S. 8.\n\n92\n\nSchließlich steht der Anwendbarkeit des Grundsatzes der \nunvordenklichen Verjährung entgegen, dass der streitige \nGehweg, unterstellt, er sei von der Öffentlichkeit unter \nstillschweigender Duldung des Privateigentümers in der \nÜberzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt \nworden, nicht lange genug als solcher genutzt worden ist. An \ndiesen Nachweis sind mit Rücksicht auf die erheblichen \nAuswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen \nprivaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, strenge \nAnforderungen zu stellen; im Zweifel kann nicht von der \nExistenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden. Als \nnotwendige Dauer einer Benutzung in der vorbeschriebenen Weise \nist prinzipiell ein Zeitraum von 40 Jahren zu Grunde zu legen, \nfür den die Benutzung nachgewiesen werden muss; für die diesen \n40 Jahren vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige \nErinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Zur \nBeurteilung der Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung \nist demnach eine rückblickende Betrachtung notwendig, die, wie \ndas Abstellen auf die Erinnerung noch lebender Personen (\"seit \nMenschengedenken\") zeigt, grundsätzlich von der jeweiligen \nGegenwart ihren Ausgang nehmen müsste. Da seit Inkraftreten \ndes Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 Wege nur noch \ndurch eine förmliche Verfügung - eine Widmung - die \nEigenschaft einer öffentlichen Straße erlangen konnten, ist \nals Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung aber \nstattdessen auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des \nnordrhein-westfälischen Straßenrechts abzustellen.\n\n93\n\nOVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - \n23 A 991/89 -, UA S. 15 ff., m.w.N.\n\n94\n\nFür den danach zunächst in den Blick zu nehmenden Zeitraum \netwa ab 1920 steht es nicht zur Überzeugung des Senates fest, \ndass der Weg in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als \nöffentlicher Weg benutzt worden ist. Denn trotz der bereits \nerwähnten Restzweifel ist frühestens ab 1929/30 die Nutzung \neines Gehweges vor dem Haus S. straßeP 143 bezeugt. Es \nfehlen somit an dem jedenfalls erforderlichen 40-jährigen \nZeitraum der Nutzung der Wegefläche ungefähr 10 Jahre.\n\n95\n\nLassen sich die tatsächlichen Voraussetzungen für die \nAnnahme einer unvordenklichen Verjährung mithin nicht \nfeststellen, so muss es bei der Vermutung der Freiheit des \nPrivateigentums von öffentlichen Lasten sein Bewenden \nhaben.\n\n96\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 \nVwGO.\n\n97\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 \nAbs. 2 VwGO nicht vorliegen.\n\n98","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304750","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-06-19/11-a-1045-97","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 903","ref_norm":"903","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/304750","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304750","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-06-19/11-a-1045-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/304750","retrieved":"2026-07-09 03:31:58.588378+00:00"}}