{"status":"available","doknr":"OLD304770","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2000:0615.7A2235.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2000-06-15","aktenzeichen":"7 A 2235/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung wird zurückgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger ist Pächter des ringsum von Freiflächen \numgebenen Grundstücks Gemarkung I. , Flur 20, Flurstück \n206, in I. , das im Flächennutzungsplan der \nBeigeladenen als Fläche für die Land- und Forstwirtschaft \ndargestellt ist. Das rund 24.000 qm (400 m x 60 m) große \nGrundstück liegt südwestlich der Ansiedlung T. \nunterhalb der Geländekuppe Laubeshöhe zwischen 150 m und 200 m \nvon den nächstgelegenen Wohnhäusern entfernt. Weiter \nsüdwestlich verläuft die Landstraße L 17 von C. nach \nI. .\n\n3\n\nIm Januar 1994 beantragte der Kläger bei dem Beklagten die \nGenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ \nSeewind 20/110 mit einer Nennleistung von 110 kW, einer \nNabenhöhe von 28,2 m über Gelände und einem Rotordurchmesser \nvon 20,0 m. Die Umlaufgeschwindigkeit des Rotors liegt je nach \nWindstärke zwischen 1.000 und 1.500 U/Std.. Nach einer \nUntersuchung des Deutschen Windenergie-Instituts wird bei \neiner Windgeschwindigkeit von 8 m/s - gemessen in 10 m Höhe - \nein Schallleistungspegel von 95 dB(A) erreicht.\n\n4\n\nDie Anlage sollte auf dem vorbezeichneten Grundstück im \nAbstand von etwas mehr als 30 m zur L 17 und von der \nsüdöstlichen Grenze des Flurstücks 206 ungefähr 140 m entfernt \naufgestellt werden. Auf dem Grundstück befand sich bereits im \nZeitpunkt des Bauantrags etwa 100 m südöstlich des \nvorgesehenen Aufstellungsortes eine gleichartige \nWindkraftanlage.\n\n5\n\nDie Beigeladene versagte ihr Einvernehmen zum Bauantrag mit \nder Begründung, es handele sich um ein nicht privilegiertes \nVorhaben im Außenbereich, das öffentliche Belange \nbeeinträchtige.\n\n6\n\nDer Beklagte verpflichtete daraufhin die Beigeladene mit \nVerfügung vom 21. April 1994 das Einvernehmen herzustellen und \ndrohte ihr für den Fall, dass dies nicht innerhalb der \ngesetzten Frist geschehen sollte, die Ersatzvornahme an.\n\n7\n\nDer Bau- und Planungsausschuss der Beigeladenen entschied \nam 3. Mai 1994, der Verfügung nicht nachzukommen. Ohne \nEinberufung einer Ratssitzung wurden am 4. Mai 1994 auf \nEmpfehlung des Bau- und Planungsausschusses im Wege der \nDringlichkeitsentscheidung nach § 43 Abs. 1 GO NW ein \nAufstellungsbeschluss über die 17. Änderung des \nFlächennutzungsplans - T. -berg - gefasst, die auch das \nFlurstück 206 einbezog, und die Aufstellung des Bebauungsplans \nNr. 48 \"T. - Auf der H. \" sowie eine Satzung \nüber eine Veränderungssperre für den Bereich des \nBebauungsplans Nr. 48 \"T. - Auf der H. \" \nbeschlossen.\n\n8\n\nDie Beigeladene erhob Klage gegen die Verfügung des \nBeklagten vom 21. April 1994. Ein Antrag auf Gewährung \nvorläufigen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht blieb \nerfolglos.\n\n9\n\nAm 11. Mai 1994 erklärte der Beklagte im Wege der \nErsatzvornahme das Einvernehmen der Beigeladenen zum Baugesuch \ndes Klägers und erteilte ihm eine Teilbaugenehmigung unter \nAnordnung der sofortigen Vollziehung. Der Antrag der \nBeigeladenen beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende \nWirkung des gegen die Teilbaugenehmigung eingelegten \nWiderspruchs wiederherzustellen, wurde abgelehnt.\n\n10\n\nGegen die Ersetzung des Einvernehmens erhob die Beigeladene \nKlage.\n\n11\n\nIn der Folgezeit errichtete der Kläger die umstrittene \nWindkraftanlage und erhielt dafür am 4. Juli 1994 die \nendgültige Baugenehmigung. Darin wurde ihm unter anderem \naufgegeben, beim Betrieb der Anlage bestimmte - dort näher \nbezeichnete - Lärmwerte einzuhalten.\n\n12\n\nIm Herbst 1994 genehmigte der Beklagte eine dritte \nWindenergieanlage 200 m südwestlich der auf dem Flurstück 206 \naufgestellten Anlagen. Die Baugenehmigung für diese \nWindkraftanlage ist bestandskräftig.\n\n13\n\nMit Urteil vom 11. Januar 1996 hob das Verwaltungsgericht \ndie Verfügung des Beklagten vom 11. Mai 1994 auf, weil dieser \nsein Ermessen bei der Ersetzung des Einvernehmens fehlerhaft \nausgeübt habe. Die dagegen eingelegte Berufung nahm der Kläger \nzurück.\n\n14\n\nDer Beklagte half daraufhin dem Widerspruch der \nBeigeladenen gegen die dem Kläger erteilte Baugenehmigung vom \n4. Juli 1994 mit Bescheid vom 4. Dezember 1996 ab, indem er \ndie besagte Baugenehmigung aufhob und den Bauantrag des \nKlägers von Januar 1994 ablehnte. Der an die Beigeladene \nadressierte Bescheid wurde dem Kläger per Einschreiben \nzugestellt. Eine Rechtsmittelbelehrung war beigefügt.\n\n15\n\nDen Widerspruch des Klägers gegen den Abhilfebescheid wies \ndie Bezirksregierung L. mit Widerspruchsbescheid vom 21. \nJuli 1997 im Hinblick auf das fehlende Einvernehmen der \nBeigeladenen zurück.\n\n16\n\nDer Kläger hat am 25. Juli 1997 Klage erhoben und \nbeantragt,\n\n17\n\ndie Abhilfeentscheidung des \nBeklagten vom 4. Dezember 1996 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung L. vom 21. Juli \n1997 aufzuheben.\n\n18\n\nDer Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,\n\n19\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n20\n\nWährend des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens beschloss \nder Rat der Beigeladenen am 17. November 1998 die 20. Änderung \ndes Flächennutzungsplans, mit der bestimmte Flächen des \nGemeindegebiets als Sondergebiete für die Aufstellung von \nWindkraftanlagen dargestellt wurden. Die Bezirksregierung \nL. genehmigte den geänderten Plan mit Verfügung vom 7. \nDezember 1998. Die Änderung wurde zusammen mit der Genehmigung \nam 19. Dezember 1998 veröffentlicht.\n\n21\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31. \nMärz 1999 abgewiesen und - ausgehend von der Sach- und \nRechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - zur \nBegründung im Wesentlichen ausgeführt, die dem Kläger erteilte \nBaugenehmigung sei rechtswidrig, da dem im Außenbereich \nverwirklichten Vorhaben öffentliche Belange entgegen stünden. \nFür Anlagen der fraglichen Art habe die Beigeladene durch \nDarstellungen im Flächennutzungsplan Gebiete an anderer Stelle \nausgewiesen.\n\n22\n\nDas Urteil ist dem Kläger am 16. April 1999 zugestellt \nworden. Auf seinen am 27. April 1999 bei Gericht eingegangenen \nAntrag hat der Senat mit Beschluss vom 21. September 1999 - \ndem Kläger zugestellt am 27. September 1999 - die Berufung \nzugelassen. Am 25. Oktober 1999 hat der Kläger die Berufung \nbegründet und einen Berufungsantrag gestellt.\n\n23\n\nEr trägt vor, dass es für die Rechtmäßigkeit der \nAbhilfeentscheidung entgegen der Auffassung des \nVerwaltungsgerichts auf die Sach- und Rechtslage bei Erteilung \nder Baugenehmigung ankomme. Damals habe er einen Anspruch auf \ndie Baugenehmigung gehabt. Nach der Änderung des BauGB zum 1. \nJanuar 1997, mit der die Privilegierung von Windenergieanlagen \nim Außenbereich normiert worden sei, habe Anlass bestanden, \nerneut das Einvernehmen der Beigeladenen einzufordern. Die am \n4. Mai 1994 vom Rat der Beigeladenen beschlossene \nVeränderungssperre habe dem Vorhaben nicht entgegen gestanden. \nDem Beschluss sei nicht zu entnehmen gewesen, welche positiven \nplanerischen Vorstellungen der Rat entwickelt habe. Vielmehr \nhabe die beschlossene Veränderungssperre ausschließlich den \nZweck verfolgt, die Windkraftanlage zu verhindern. Auch wenn \nman den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als für die \nBeurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblich ansehen wolle, \nsei der angefochtene Abhilfebescheid aufzuheben. Die \nBeigeladene habe damals ihr Einvernehmen erteilen müssen, da \nsie nicht gemäß § 245 b BauGB beantragt habe, die Entscheidung \nüber die Zulässigkeit von Windenergieanlagen auszusetzen. Der \nFlächennutzungsplan in der heutigen Fassung sei ein Instrument \nzur Verhinderung von Windkraftanlagen. Die als \nWindenergiekonzentrationszonen dargestellten Flächen seien von \nWald mit bis zu 30 m hohen Bäumen umgeben. Der Wind werde dort \nunterhalb der Baumkronen fast gänzlich absorbiert, so dass nur \nWindkraftanlagen auf den besagten Flächen betrieben werden \nkönnten, die erheblich größer und teurer als die \nstreitbefangene Anlage seien. Zudem lasse sich der jetzige \nStandort nicht von Windenergieanlagen freihalten, da dort \nzumindest eine Anlage stehe, die Bestandsschutz genieße. Wegen \nder bestehenden drei Windkraftanlagen hätte an deren Standort \nbei der Änderung des Flächennutzungsplans ebenfalls eine \nWindenergiekonzentrationszone ausgewiesen werden können.\n\n24\n\nDer Kläger beantragt,\n\n25\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund nach dem Schlussantrag erster \nInstanz zu erkennen,\n\n26\n\nhilfsweise,\n\n27\n\nden Beklagten zu verpflichten, ihm \neine Baugenehmigung zur Errichtung \neiner Windkraftanlage auf dem \nGrundstück Gemarkung I. , Flur \n20, Flurstück 206, entsprechend seinem \nBauantrag vom 23. Januar 1994 zu \nerteilen.\n\n28\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n29\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n30\n\nDie Beigeladene beantragt ebenfalls,\n\n31\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n32\n\nSie trägt vor, die zum 1. Januar 1997 in Kraft getretene \nÄnderung des BauGB vermittle dem Kläger kein Baurecht, denn \nsie sei gleichwohl nicht verpflichtet gewesen, ihr \nEinvernehmen zu erteilen. Der Rat habe bereits am 10. Dezember \n1996 beschlossen, eine Änderung des Flächennutzungsplans zur \nDarstellung von Sondergebieten für die Aufstellung von \nWindkraftanlagen durchzuführen. Veranlassung für einen Antrag \nnach § 245 b BauGB habe es in diesem Zusammenhang nicht \ngegeben, weil insoweit keine Bauvoranfragen oder Bauanträge \nzur Entscheidung angestanden hätten.\n\n33\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nwird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den der Akten des \nVerwaltungsgerichts Aachen in den Verfahren 3 L 2175/97, 3 K \n3880/93, 4 K 2625/94, 4 K 2944/94 (Beiakte Heft 3 und 5 bis 7) \nund den der Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte Heft 1 \nund 4) sowie der Beigeladenen (Beiakte Heft 8 und 9) Bezug \ngenommen.\n\n34\n\nEntscheidungsgründe:\n\n35\n\nSoweit sich die Klage gegen Ziffer 1 des Abhilfebescheides \nvom 4. Dezember 1996 richtet, mit der die Baugenehmigung des \nBeklagten vom 4. Juli 1994 zur Errichtung einer \nWindkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur \n20, Flurstück 206, aufgehoben worden ist (Hauptantrag), ist \nsie als Anfechtungsklage zulässig.\n\n36\n\nEntgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist das \nKlagebegehren des Klägers zunächst nicht darauf gerichtet, die \nunter Ziffer 2 des Abhilfebescheides versagte Baugenehmigung \nzu erstreiten. Die mit Ziffer 2 getroffene Regelung ist in \nzeitlicher und rechtlicher Hinsicht der Regelung in Ziffer 1 \nnachgeordnet. Würde auf die Anfechtungsklage des Klägers hin \nZiffer 1 des Abhilfebescheides aufgehoben, hätte die ihm am \n4. Juli 1994 erteilte Baugenehmigung weiterhin Bestand und die \nAblehnung seines Bauantrags vom 23. Januar 1994 ginge ins \nLeere.\n\n37\n\nBei dem so verstandenen Rechtsschutzbegehren des Klägers \nkommt seiner weitergehenden Klage - Aufhebung des \nAbhilfebescheides bezüglich Ziffer 2 - nur hilfsweise \nBedeutung für den Fall zu, dass er mit seinem \nAnfechtungsantrag gegen Ziffer 1 des Abhilfebescheides \nerfolglos bleibt. Insofern erweist sich der in der mündlichen \nVerhandlung hilfsweise gestellte Verpflichtungsantrag als eine \nPräzisierung des ursprünglichen auf Ziffer 2 bezogenen \nAufhebungsantrags, der gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig \nist.\n\n38\n\nDie Klage ist jedoch weder mit dem Hauptantrag noch mit dem \nHilfsantrag begründet.\n\n39\n\nZiffer 1 des angefochtenen Abhilfebescheides vom 4. \nDezember 1996 und der Widerspruchsbescheid der \nBezirksregierung L. vom 21. Juli 1997 - soweit er sich dazu \nverhält - sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in \nseinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n40\n\nFür die Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Baugenehmigung \nspielt es keine Rolle, dass sie im Rahmen der \nAbhilfeentscheidung nach § 72 VwGO erfolgt und der betreffende \nBescheid ausschließlich an die Beigeladene adressiert ist. \nEines gesonderten auf Aufhebung der Baugenehmigung gerichteten \nVerwaltungsverfahrens gegen den Kläger bedurfte es nicht. Der \nBeklagte konnte die Wirksamkeit der im Abhilfebescheid \nausgesprochenen Rücknahme der Baugenehmigung auch dem Kläger \ngegenüber herbeiführen, indem er diesem den Abhilfebescheid \nbekanntgegeben hat. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW ist ein \nVerwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekanntzugeben, für den \ner bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Mit der \nBekanntgabe erlangt der Verwaltungsakt ihm gegenüber \nWirksamkeit. \n\n41\n\nDer Kläger ist von der Abhilfeentscheidung betroffen, da \nihm durch sie eine zuvor eingeräumte Rechtsposition wieder \nentzogen wird. Der Verwaltungsakt ist ihm per Einschreiben \nübersandt und damit in einer nicht zu beanstandenden Form \nbekanntgegeben worden. Bei der Übersendung handelte es sich \nauch nicht um eine bloß informatorische Übermittlung. Die \nbeigefügte Rechtsbehelfsbelehrung macht vielmehr deutlich, \ndass der Beklagte dem von den Regelungen der \nAbhilfeentscheidung betroffenen Kläger den Verwaltungsakt \neröffnen wollte, um die für deren Bestandskraft maßgeblichen \nRechtsmittelfristen in Lauf zu setzen.\n\n42\n\nDie Formulierung der in Ziffer 1 getroffenen Regelung ist \nhinreichend bestimmt. Die genaue Bezeichnung der \nBaugenehmigung im Betreff des Abhilfebescheides stellt \nergänzend klar, dass die dem Kläger unter dem 4. Juli 1994 \nerteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage \nauf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur 20, Flurstück \n206, aufgehoben wird.\n\n43\n\nDer Beklagte hat die dem Kläger erteilte Baugenehmigung vom \n4. Juli 1994 zu Recht aufgehoben, da der von der Beigeladenen \ndagegen eingelegte Widerspruch begründet ist (§ 72 VwGO). Die \nBaugenehmigung war rechtswidrig. Die Auswertung des dem Senat \nvorliegenden Kartenmaterials ergibt, dass sich der Standort \nder streitbefangenen Windkraftanlage im planungsrechtlichen \nAußenbereich der Beigeladenen (§ 35 BauGB) befindet. Davon \nsind auch die Beteiligten bisher ausgegangen. Zweifel an \ndieser Bewertung hat der Kläger nicht vorgetragen. Über die \nZulässigkeit eines Vorhabens, das im Außenbereich errichtet \nwerden soll, hat die Baugenehmigungsbehörde gemäß § 36 Abs. 1 \nSatz 1 BauGB im Einvernehmen mit der betroffenen Gemeinde zu \nentscheiden. Die Beigeladene hat jedoch ihr Einvernehmen \nversagt.\n\n44\n\nDass der Beklagte mit Verfügung vom 11. Mai 1994 das \nEinvernehmen der Beigeladenen zum Baugesuch des Klägers \nersetzt hatte, vermag diesen Mangel nicht zu beheben, denn die \nVerfügung ist nicht bestandskräftig geworden. Auf die Klage \nder Beigeladenen hat das Verwaltungsgericht sie aufgehoben, so \ndass im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung L. vom 21. Juli 1997 das erforderliche \nEinvernehmen der Beigeladenen fehlte. Auf diesen Zeitpunkt \nkommt es hier an.\n\n45\n\nFür die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen \nVerwaltungsaktes ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt \nder letzten Behördenentscheidung im Verwaltungsverfahren \nabzustellen. Dies ist regelmäßig der sich auf den \nangefochtenen Verwaltungsakt beziehende Widerspruchsbescheid, \nmit dem das Verwaltungsverfahren abgeschlossen wird. \nAnhaltspunkte dafür, dass hier zugunsten des Klägers \nausnahmsweise ein anderer Zeitpunkt als maßgeblich angesehen \nwerden kann, liegen nicht vor. Die vom Kläger vertretene \nAuffassung, die Baugenehmigung vom 4. Juli 1994 müsse als \nletzte Behördenentscheidung im vorgenannten Sinne gelten, weil \ndie nachfolgenden Auseinandersetzungen zwischen dem Beklagten \nund der Beigeladenen lediglich Innenwirkung gehabt hätten, \nverkennt, dass der Abhilfebescheid nach dem Willen des \nBeklagten auch im Verhältnis zum Kläger Wirkung entfalten \nsollte, der Kläger dies - was der dagegen eingelegte \nWiderspruch nahelegt - auch so aufgefasst hat und der \nWiderspruchsbescheid an ihn ergangen ist.\n\n46\n\nDie Baugenehmigungsbehörde darf sich über das versagte \nEinvernehmen der Gemeinde nicht hinwegsetzen. Dies gilt selbst \ndann, wenn die Zustimmung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB \nrechtswidrig verweigert worden ist. Der Gesetzgeber hat der \nGemeinde insoweit im Hinblick auf ihre Planungshoheit eine \nstarke Position eingeräumt, die sich bei unterschiedlicher \nAuffassung über die materiellrechtliche Genehmigungsfähigkeit \neines Vorhabens gegenüber der Baugenehmigungsbehörde im \nVerwaltungsverfahren durchsetzt. In einem sich anschließenden \nverwaltungsgerichtlichen Verfahren fällt deshalb dem \nBaubewerber die Klägerrolle zu und er muss in einem \nVerpflichtungsprozess die ihm vorenthaltene Baugenehmigung \nerstreiten. Wegen dieser gesetzlich vorgegebenen \nRollenverteilung ist das Gericht gehindert, das rechtswidrig \nversagte Einvernehmen der Gemeinde in einem Anfechtungsprozess \nzu ersetzen, mit dem sich die Gemeinde gegen eine ohne ihre \nZustimmung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erteilte \nBaugenehmigung wendet.\n\n47\n\nVgl.: BVerwG, Urteil vom 7. Februar \n1986 - 4 C 43.83 -, BRS 46 Nr. 142, S. \n318f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom \n23. Mai 1995 - 8 S 3600/94 -, BRS 57 \nNr. 200; Niedersächsisches OVG, Urteil \nvom 25. Februar 1994 - 1 L 5673/92 -, \nBRS 56 Nr. 150, S. 391.\n\n48\n\nNachdem das Verwaltungsgericht die Verfügung des Beklagten, \nmit der das Einvernehmen der Beigeladenen ersetzt worden war, \naufgehoben und das Urteil Rechtskraft erlangt hatte, war die \nBaugenehmigung ohne Rücksicht auf die Genehmigungsfähigkeit \ndes Vorhabens aufzuheben.\n\n49\n\nDie Verpflichtung des Beklagten, ihm eine Baugenehmigung \nzur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück \nGemarkung I. , Flur 20, Flurstück 206, entsprechend \nseinem Bauantrag vom 23. Januar 1994 zu erteilen, kann der \nKläger nicht verlangen. Der darauf gerichtete Hilfsantrag ist \nunbegründet.\n\n50\n\nZiffer 2 des Abhilfebescheides des Beklagten vom 4. \nDezember 1996 und der Widerspruchsbescheid der \nBezirksregierung L. vom 21. Juli 1997 - soweit er sich \ndarauf bezieht - sind rechtmäßig und verletzen den Kläger \nnicht in seinen Rechten \n(§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Er hat keinen Rechtsanspruch auf \ndie Erteilung der beantragten Baugenehmigung, da seinem \nVorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ \n63 Abs. 1, 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NW). Dabei kommt es für die \nBegründetheit des Verpflichtungsantrages auf die Sach- und \nRechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an.\n\n51\n\nDass die Zustimmung der Beigeladenen zum Bauvorhaben des \nKlägers nach wie vor fehlt, ist in diesem Zusammenhang ohne \nBedeutung, denn auf die Verpflichtungsklage des \nBauantragstellers hin kann das Gericht das rechtswidrig \nversagte Einvernehmen der Gemeinde ersetzen und die \nBaugenehmigungsbehörde zur Erteilung der Bauerlaubnis \nverpflichten.\n\n52\n\nVgl.: BVerwG, Urteil vom 7. Februar \n1986 - 4 C 43.83 -, a.a.O..\n\n53\n\nDie Voraussetzungen für eine Entscheidung zugunsten des \nKlägers liegen allerdings nicht vor. Sein zur Genehmigung \ngestelltes Vorhaben ist mit den bauplanungsrechtlichen \nVorschriften nicht vereinbar. \n\n54\n\nWie oben erwähnt, befindet sich der Aufstellungsort der \nbereits errichteten Windkraftanlage im Außenbereich der \nBeigeladenen. Dort sind die gemäß § 35 Abs. 1 BauGB \nprivilegierten Vorhaben - zu denen das Vorhaben des Klägers \nzählt (§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB) - nur zulässig, wenn \nöffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende \nErschließung gesichert ist.\n\n55\n\nDer Windkraftanlage, die der Kläger zum Gegenstand seines \nBauantrags gemacht hat, stehen öffentliche Belange entgegen. \nNach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist dies bei einem Vorhaben, \nwelches nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB privilegiert ist, \nin der Regel auch dann der Fall, soweit hierfür durch \nDarstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziel der \nRaumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.\n\n56\n\nSo ist es hier. Die Beigeladene hat in ihrem \nFlächennutzungsplan bei Oberreifferscheid, Losheim und Kehr \nSondergebiete zur Aufstellung von Windkraftanlagen \ndargestellt. \n\n57\n\nDurchgreifende Bedenken bezüglich der Wirksamkeit der 20. \nÄnderung des Flächennutzungsplans, mit der die besagten \nVorrangflächen für die Nutzung der Windkraft ausgewiesen \nworden sind, lassen sich nicht erkennen. Eine Verletzung von \nrügepflichtigen Verfahrens- und Formvorschriften wäre ohnehin \ngemäß § 215 Abs. 1 BauGB unbeachtlich.\n\n58\n\nAnhaltspunkte für Mängel im Abwägungsvorgang zu Lasten des \nKlägers vermag der Senat nicht festzustellen. Die Behauptung \ndes Klägers, der Flächennutzungsplan sei allein zu dem Zweck \ngeändert worden, um Windenergieanlagen auf dem Gemeindegebiet \nder Beigeladenen zu verhindern, ist unsubstantiiert und beruht \nauf Vermutungen oder Unterstellungen. Sie findet in den \nUnterlagen zur 20. Änderung des Flächennutzungsplans keine \nStütze. Der bloße Hinweis darauf, dass der um die neu \nausgewiesenen Flächen befindliche Waldbestand eine Höhe von \nbis zu 30 m habe, womit der Wind fast gänzlich unterhalb der \nBaumkronen absorbiert werde, bietet keine Veranlassung, der \nbesagten Behauptung weiter nachzugehen. Angesichts der \ninsgesamt drei ausgewiesenen Vorrangflächen hätte es näherer \nAusführungen dazu bedurft, weshalb auf keiner dieser Flächen \nWindkraftanlagen angesiedelt werden können, zumal der Kläger \nselbst eingeräumt hat, dass sich größere Anlagen dort durchaus \nbetreiben lassen. Nach dem Erläuterungsbericht zur 20. \nÄnderung des Flächennutzungsplans weisen die dargestellten \nWindkraftkonzentrationszonen in 50 m Höhe sehr gute \nWindverhältnisse auf. Damit steht fest, dass die genannten \nFlächen für Windkraftanlagen mit entsprechender Nabenhöhe \ngeeignet sind. Der Umstand, dass die Flächen möglicherweise \nnicht für Anlagen jeder Größenordnung günstige \nBetriebsbedingungen bieten, stellt die Planungsentscheidung \nnicht in Frage. Dass die dem Kläger gehörende \nWindenergieanlage auf keiner der Vorrangflächen wirtschaftlich \nbetrieben werden könnte, ist im Übrigen weder den Unterlagen \nzur Planänderung zu entnehmen, noch hat der Kläger dies \nsubstantiiert dargelegt.\n\n59\n\nSchließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der Plan an \nformellen oder materiellen Mängeln leidet, die ohne Rüge \nbeachtlich wären. \n\n60\n\nGründe, wonach entgegen der Regel des § 35 Abs. 3 Satz 3 \nBauGB die anderweitige Ausweisung von \nWindenergiekonzentrationszonen dem Vorhaben des Klägers \nausnahmsweise nicht als öffentlicher Belang entgegengehalten \nwerden kann, bestehen nicht.\n\n61\n\nAllein die Tatsache, dass in der Nähe des streitbefangenen \nObjektes eine genehmigte und bestandsgeschütze Windkraftanlage \nsteht, rechtfertigt keine solche Ausnahme. Andernfalls würde \ndie planerische Entscheidung der Gemeinde, Windkraftanlagen \nauf bestimmten Flächen des Gemeindegebietes zu konzentrieren, \nleerlaufen.\n\n62\n\nAuf die Möglichkeit, wegen der im Laufe des \nverwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekannt gemachten 20. \nÄnderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen und der \ndamit unter Umständen einhergehenden Erledigung des \nBauantragsverfahrens einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 \nVwGO (Fortsetzungsfeststel-lungsantrag) zu stellen, brauchte \nder Senat den anwaltlich vertretenen Kläger nicht ausdrücklich \nhinzuweisen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, \ndass der Beklagte vor der Bekanntmachung der \nFlächennutzungsplanänderung verpflichtet gewesen ist, die mit \ndem Hilfsantrag begehrte Baugenehmigung zu erteilen, hat der \nKläger nicht erkennen lassen.\n\n63\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.\n\n64\n\nDie Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt \nsich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711, \n713 ZPO.\n\n65\n\nDie Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen \ndes § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.\n\n66","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304770","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-06-15/7-a-2235-99","cited_norms":[{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 245b","ref_norm":"245b","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 72","ref_norm":"72","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 215","ref_norm":"215","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/304770","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/304770","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-06-15/7-a-2235-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/304770","retrieved":"2026-07-09 03:32:00.309268+00:00"}}