{"status":"available","doknr":"OLD305998","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:2000:0120.12A2867.97.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"2000-01-20","aktenzeichen":"12 A 2867/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird geändert.\n\nDer Bescheid des Wehrbereichsgebühr-nisamtes III vom 17. Februar 1994 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung III vom \n21. Oktober 1994 wird aufgehoben.\n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. \n\nDie Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung \nin Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor \nder Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. \n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am 7. Januar 1938 geborene Kläger stand bis zu seiner \nZurruhesetzung als Berufssoldat, zuletzt im Rang eines \nStabsfeldwebels (Besoldungsgruppe A 9 BBesO), in Diensten der \nBundeswehr. \n\n3\n\nMit Verfügung vom 22. Juni 1965 wurde er mit Wirkung vom \n1. Juli 1965 von der 1./VersBtl 196 zur 2./VersBtl 196 nach \nA. versetzt und dort ebenso wie später bei dem SanBtl 7 \nin H. als Sanitätsfeldwebel ABC-Abwehr (SanFw ABCAbw), ab \ndem 16. Oktober 1966 darüber hinaus als Desinfektor und ab dem \n1. Oktober 1971 auch als Zugführer verwendet. Ab dem 1. Oktober \n1979 erfolgte seine lediglich von bis zu zwanzig Tagen \ndauernden Kommandierungen an Ausbildungsstätten der Bundeswehr \nunterbrochene Verwendung als Zugführer und SanFw bei der \n1./SanBtl 110 in B. (W. /N. ). Zum 1. Oktober \n1983 wurde er schließlich als SanFw Material (Mat) und \nKompaniefeldwebel Geräteeinheit (KpFwGerEinh) zur Stabs-\n/Versorgungskompanie Reservelazarettgruppe (StResLazGrp) 7303 \nnach U. versetzt. Mit Ablauf des 31. März 1991 wurde der \nKläger wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze seiner \nLaufbahn in den Ruhestand versetzt; seit dem 1. April 1991 \nerhält er Ruhegehalt, zunächst in Form von Abschlägen auf die \nnoch nicht endgültig festgesetzten Versorgungsbezüge.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 4. Oktober 1993 teilte das \nWehrbereichsgebührnisamt (WBGA) III dem Kläger mit, dass nach \nNr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A \nund B (Vorbemerkungen) bestimmte Zulagen, darunter die \n\"Außendienstzulage\" gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen, nach einer \nzehnjährigen Verwendung ruhegehaltfähig seien. Dabei würden \nauch diejenigen Zeiten einer Verwendung vor Inkrafttreten der \njeweiligen Regelung berücksichtigt, die nach heutigem Recht \nzulageberechtigend gewesen wären. Nach Auskunft der \nStammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 würden \nunter die letztgenannte Kategorie die nach Nr. 4 der \nVorbemerkungen zulageberechtigenden Verwendungen des Klägers \nals Zugführer, Desinfektor sowie SanFw vom 1. Oktober 1971 bis \nzum 7. April 1983 fallen. \n\n5\n\nMit Bescheid vom 28. Oktober 1993 setzte das WBGA III die \nVersorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer \nruhegehaltfähigen \"Außendienstzulage\" in Höhe von 100,00 DM \nfest. Der Kläger erhielt für die Zeit vom 1. April 1991 bis zum \n31. Oktober 1993 eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt \n2.478,80 DM.\n\n6\n\nMit Schreiben vom 10. November 1993 teilte das WBGA III dem \nKläger mit, es habe sich nunmehr herausgestellt, dass die \nZeiten zulageberechtigender Verwendung vom 1. Oktober 1971 bis \n7. April 1983 nur dann bei der Festsetzung der \nVersorgungsbezüge berücksichtigungsfähig seien, wenn es die \nentsprechende Zulage nach den Vorbemerkungen noch nicht gegeben \nhabe. Die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen sei jedoch zum \n1. Mai 1971 eingeführt worden. \n\n7\n\nDaraufhin kündigte das WBGA III dem Kläger mit Schreiben vom \n28. Januar 1994 an, den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom \n28. Oktober 1993 mit Wirkung für die Zukunft insoweit \naufzuheben, als die Versorgungsbezüge des Klägers unter \nBerücksichtigung einer Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen \nfestgesetzt worden seien. Eine Aufhebung für die Vergangenheit \nkomme aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht in Betracht. \nSoweit keine von ihm darzulegenden Vermögensdispositionen \ngetroffen worden seien, die nicht mehr oder nur unter \nunzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnten, sei \njedoch eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft zulässig. \n\n8\n\nMit Bescheid vom 17. Februar 1994 hob das WBGA III seinen \nVersorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 mit \nWirkung vom 1. Dezember 1993 insoweit auf, als das Ruhegehalt \ndes Klägers unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 4 der \nVorbemerkungen festgesetzt worden war. Es legte im wesentlichen \ndar: Obwohl die Zulage in dem fraglichen Zeitraum bereits \neingeführt gewesen sei, habe sie der Kläger nicht bezogen. \nDeshalb liege keine zehnjährige zulageberechtigende Verwendung \nvor. Eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft sei zulässig, \nweil er nicht geltend gemacht habe, im Vertrauen auf die \nRichtigkeit der ursprünglichen Festsetzung \nVermögensdispositionen getroffen zu haben, die nicht mehr oder \nnur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden \nkönnten. \n\n9\n\nMit seinem Widerspruch vom 2. März 1994 machte der Kläger \ngeltend: Er sei vom 1. Juli 1965 bis zum 1. Oktober 1983 als \nSanFw ABCAbw sowie als Desinfektor verwendet worden. Diese \nTätigkeiten seien jedenfalls nach heutigem Recht eindeutig \nzulageberechtigend. Damals habe es bei den bearbeitenden \nStellen Unstimmigkeiten über die Zulage gegeben, so dass ihm \ndie Zulage zu Unrecht nicht durchgängig gewährt worden sei, \nobwohl sich an seiner Verwendung im Außendienst nichts geändert \nhabe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er nunmehr erneut \nbenachteiligt werde. \n\n10\n\nAuf Nachfrage des WBGA III teilte die Stammdienststelle des \nHeeres unter dem 25. März 1994 mit, die Mitteilung vom \n28. September 1993 werde aufgehoben. Für die Bewilligung der \n\"Außendienstzulage\" sei ab dem 1. Mai 1971 der jeweilige \nDisziplinarvorgesetzte zuständig gewesen, der u.a. zu prüfen \ngehabt habe, ob die betreffende Einheit im \"Zulagenkatalog\" \naufgeführt gewesen sei und der Soldat als Führer oder Ausbilder \nim Außen- und Geländedienst verwendet worden sei. Schon die \nerstgenannte Voraussetzung habe im Fall des Klägers nicht \nvorgelegen. Daraufhin wies die Wehrbereichsverwaltung (WBV) III \nden Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. Oktober 1994 \nzurück. \n\n11\n\nMit seiner (rechtzeitig erhobenen) Klage hat der Kläger \nunter Ergänzung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens \ndargelegt: Der Beginn seiner Verwendung als SanFw ABCAbw sowie \nals Desinfektor am 1. Juli 1965 ergebe sich aus der \nSonderbeurteilung vom 27. Februar 1969. Die Zulageberechtigung \nfolge aus dem Katalog der außendienstzulageberechtigten \nDienstposten vom 8. Juni 1984, in welchem seine Verwendung \nausdrücklich genannt gewesen sei. Mit dem Dienstpostenwechsel \nzum 1. Juli 1965 und der Übernahme von ABC-Abwehraufgaben habe \ner die Führung einer Spezialeinheit der Sanitätstruppe \nübernommen. Diese habe die Aufgabe gehabt, im Falle eines ABC-\nEinsatzes die (verstrahlten) Verwundeten vor einem ambulanten \nVerbandsplatz (Hauptverbandsplatz - HVPl) zu sichten, zu \nversorgen und gegebenenfalls zu dekontaminieren, um eine \nKontamination der nachfolgenden Sanitätseinrichtungen zu \nverhindern. Deshalb habe sich sein Zug vorwiegend im Gelände \naufgehalten und sei auch mit entsprechendem Gerät ausgestattet \ngewesen. Darüber hinaus sei er in H. und A. ebenfalls \nmit der überwiegend im Gelände stattfindenden Ausbildung der \nABC-Abwehrtruppe und der Ausbildung am TEP \n(Truppenentstrahlungsplatz)-Fahrzeug beauftragt gewesen. Er \nhabe an weit mehr Übungen im Gelände teilgenommen als für seine \neigentliche Stammeinheit angefallen seien. Das Erfordernis \neines tatsächlichen Zulagenbezugs gehe über den eindeutigen \nWortlaut des Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen hinaus, \nweil danach allein eine zulageberechtigende Verwendung zu \nverlangen sei. \n\n12\n\nDer Kläger hat beantragt, \n\n13\n\ndie Beklagte unter Aufhebung des \nBescheides des WBGA III vom 17. Februar \n1994 und des Widerspruchsbescheides der \nWBV III vom 21. Oktober 1994 zu \nverpflichten, das Ruhegehalt des \nKlägers über den 30. November 1993 \nhinaus unter Berücksichtigung der \nStellenzulage nach Nr. 4 der \nVorbemerkungen zur \nBundesbesoldungsordnung zu \ngewähren.\n\n14\n\nDie Beklagte hat beantragt, \n\n15\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n16\n\nSie hat zur Begründung dargelegt: Aus der von dem Kläger \nvorgelegten Beurteilung folge, dass er überwiegend Innendienst \nim Sanitätsbereich geleistet habe. Eine mindestens zehn Jahre \ndauernde Verwendung im Außen- und Geländedienst habe er nicht \nnachgewiesen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die \nstrittigen Zeiträume vom 1. Oktober 1971 bis 7. April 1983. \nSoweit in dem auf ministerielle Weisung bereits vernichteten \nZulagenkatalog vom 8. Juni 1984 oder in dem seit Juni 1988 \nvorhandenen allgemeinen Umdruck Nr. 66 \"Stellenzulage für \nSoldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst \n(Außendienstzulage) - Katalog der zulageberechtigten \nAufgabengebiete im Heer\" die damaligen Verwendungen des Klägers \nals zulageberechtigend eingestuft würden, sei dies für den \nvorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung, weil sich diese \nKataloge auf einen späteren Zeitraum bezögen. \n\n17\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene \nUrteil abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen \nausgeführt: Die Regelung der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a) der \nVorbemerkungen setze neben der zehnjährigen \nzulageberechtigenden Verwendung des Soldaten auch den \ntatsächlichen Bezug der Zulage in diesem Zeitraum voraus. \nLetzteres sei im Hinblick auf den Kläger jedoch nicht \nfeststellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die \nEntscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. \n\n18\n\nMit seiner Berufung macht der Kläger ergänzend geltend: Auch \nder gesetzgeberische Gedanke, die Ruhegehaltfähigkeit von \nBezügen grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn \nBezügebestandteile infolge langjährigen Bezugs den \nLebenszuschnitt des Berechtigten mitgeprägt hätten, \nrechtfertige kein über den Wortlaut der Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 \nder Vorbemerkungen hinausgehendes Bezugserfordernis. Denn \nhierdurch werde er doppelt benachteiligt, weil zunächst der \nBezug der Zulage zu Unrecht verweigert worden sei und die \nZulage später bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht \nberücksichtigt werde.\n\n19\n\nDer Kläger beantragt,\n\n20\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund den Bescheid des WBGA III vom \n17. Februar 1994 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der WBV III vom \n21. Oktober 1994 aufzuheben.\n\n21\n\nDie Beklagte beantragt - sinngemäß -,\n\n22\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n23\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: \nNach einer Stellungnahme der Stammdienststelle des Heeres vom \n18. August 1999 sei nicht von einer überwiegenden Tätigkeit des \nKlägers als Führer und Ausbilder im Außen- und Geländedienst \nauszugehen, weil sich Hinweise hierauf aus den in der \nPersonalakte vorhandenen Beurteilungen nicht ergäben. \n\n24\n\nDer Senat hat durch den Berichterstatter über die Frage des \nUmfangs der Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst \nBeweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P. , V. , \nF. , K. und Dr. R. . Wegen des Inhalts und des \nErgebnisses der Beweisaufnahme wird auf die \nSitzungsniederschrift vom 17. Dezember 1999 Bezug genommen.\n\n25\n\nDie Beteiligten haben des weiteren übereinstimmend \nausgeführt, dass ihnen weitere Beweismittel, insbesondere \nschriftliche Unterlagen zur Frage der konkreten Verwendung und \nTätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis zum \n1. Oktober 1983 nicht mehr vorliegen. \n\n26\n\nDie Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne \nmündliche Verhandlung einverstanden erklärt.\n\n27\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nwird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Bände) verwiesen; hierauf \nwird Bezug genommen.\n\n28\n\nEntscheidungsgründe:\n\n29\n\nDie zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis \nder Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO \nohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Das \nVerwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. \n\n30\n\nDie Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage gemäß \n§ 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO statthaft. Für einen \neffektiven Rechtsschutz des Klägers reicht es nämlich aus, den \nBescheid des WBGA III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994 \nanzufechten. Durch diese Bescheid ist der den Kläger \nbegünstigende Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober \n1993 teilweise aufgehoben worden. Bei einem Erfolg der \nAnfechtungsklage wäre letzterer wieder in vollem \n(ursprünglichem) Umfange gültig. \n\n31\n\nVgl. zur Statthaftigkeit der \nAnfechtungsklage bei einer solchen \nKonstellation: Kopp/Schenke, VwGO, 11. \nAuflage 1998, Rdnr. 6 zu § 42.\n\n32\n\nDie Klage ist auch begründet. Der Bescheid des WBGA III vom \n17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der \nWBV III vom 21. Oktober 1994 ist rechtswidrig und verletzt den \nKläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n33\n\nErmächtigungsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 48 \nAbs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Danach \nkann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er \nunanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für \ndie Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. \nDie Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, weil es \nan einem rechtswidrigen Verwaltungsakt fehlt. Der \nVersorgungsfestsetzungsbescheid des WBGA III vom 28. Oktober \n1993 ist auch insoweit rechtmäßig, als darin die \nVersorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer \nAußendienstzulage in Höhe von 100,00 DM festgesetzt worden \nsind. Das WBGA III ist in dem Versorgungsfestsetzungsbescheid \nzu Recht von der Ruhegehaltfähigkeit dieser Zulage ausgegangen. \n\n34\n\nAusgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 5 Abs. 1 \nSatz 1 Nr. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) in der \nFassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 1990, BGBl I \nS. 2298, in Verbindung mit Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den \nBundesbesoldungsordnungen A und B (Vorbemerkungen) in der \nFassung des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher \nVorschriften vom 28. Mai 1990, BGBl I S. 967. Die Aufhebung der \nNr. 3 a der Vorbemerkungen durch das Gesetz zur Umsetzung des \nVersorgungsberichts (VReformG) vom 29. Juli 1998, BGBl I \nS. 1666, hat hier schon deshalb keine Bedeutung, weil bei der \nvorliegenden Anfechtungsklage maßgeblich auf den Zeitpunkt der \nletzten Behördenentscheidung (21. Oktober 1994) abzustellen \nist. Im übrigen betrifft sie den Fall des Klägers infolge der \ngeltenden Übergangsregelung nicht (vgl. § 81 Abs. 2 BBesG \ni.d.F. des VReformG).\n\n35\n\nNach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG rechnen zu den \nruhegehaltfähigen Dienstbezügen auch sonstige Dienstbezüge, die \nim Besoldungsrecht als ruhegehaltfähig bezeichnet sind. \nStellenzulagen sind als Teil der Dienstbezüge (vgl. § 2 Abs. 2 \nNr. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG -) nur \nruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist (§ 42 Abs. 4 \nBBesG). Eine solche Bestimmung findet sich in Nr. 3 a Abs. 1 \nSatz 1 der Vorbemerkungen. Danach zählt zu den \nruhegehaltfähigen Dienstbezügen unter bestimmten \nVoraussetzungen auch die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen. \n\n36\n\nDie Voraussetzungen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der \nVorbemerkungen - diejenigen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. b \nliegen offensichtlich nicht vor - sind erfüllt. Nach dieser \nVorschrift gehört u.a. die hier umstrittene Zulage nach Nr. 4 \nder Vorbemerkungen zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn \nder Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet \nworden ist. Zeiten vor Inkrafttreten der Zulagenregelung werden \nauf die geforderte Mindestzeit von zehn Jahren angerechnet, \nwenn die in Rede stehende Verwendung zulageberechtigend gewesen \nwäre (Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen). \n\n37\n\nAllerdings ist die Ruhegehaltfähigkeit der hier fraglichen \nZulage nicht schon auf Grund des Schreibens des WBGA III vom \n4. Oktober 1993 anzunehmen. Zwar war hierdurch dem Kläger \nmitgeteilt worden, dass in den beigefügten Aufstellungen - \nhierunter befand sich die \"Ergänzung zum Zulagenblatt\" der \nStammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 - u.a. die \nZeiten (1. Oktober 1971 bis 7. April 1983, Verwendung als \nZugführer, SanFw ABC-Abwehr und Desinfektor) aufgeführt seien, \ndie zulageberechtigend seien. Es ist aber davon auszugehen, \ndass die Aufhebung sowohl des Schreibens vom 4. Oktober 1993 \nals auch der Mitteilung der Stammdienststelle des Heeres vom \n28. September 1993 - soweit hierin überhaupt an den Kläger \ngerichtete Verwaltungsakte erblickt werden können - konkludent \nebenfalls durch den angefochtenen Bescheid erfolgt ist. \nDemgegenüber kommt der durch die Stammdienststelle des Heeres \nmit Schreiben vom 25. März 1994 an das WBGA III ausdrücklich \nausgesprochenen Aufhebung des Ergänzungsblattes keine \nkonstitutive Wirkung mehr zu.\n\n38\n\nDie tatbestandliche Voraussetzung einer mindestens \nzehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung nach Nr. 3 a \nAbs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen liegt vor. Entgegen der \nvom Verwaltungsgericht und von Teilen der Rechtsprechung sowie \nder Literatur vertretenen Auffassung,\n\n39\n\nvgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom \n21. März 1997 - 10 A 12305/96.OVG -, \nabgedruckt bei Schütz, Beamtenrecht des \nBundes und der Länder, Stand der \nBearbeitung: Oktober 1999, ES/C I 1.4 \nNr. 38; Clemens/Millack/Engelking/Lan-\ntermann/Henkel, Besoldungsrecht des \nBundes und der Länder, Stand der \nBearbeitung: April 1999, Anm. 2 zu \nNr. 3 a der Vorbemerkungen; \nSchwegmann/Summer, BBesG, Stand der \nBearbeitung: April 1999, Anm. 3 a) zu \nNr. 3 a der Vorbemerkungen; \nStegmüller/Schmalhofer/ \nBauer, BeamtVG, Stand der Bearbeitung: \nSeptember 1999, Erl. 5.1.2.2.1. zu § 5 \nBeamtVG,\n\n40\n\nscheitert eine Berücksichtigung des erwähnten Zeitraumes auch \nnicht von vornherein an dem Umstand, dass weder feststellbar \nnoch nachgewiesen ist, dass der Kläger die umstrittene \nAußendienstzulage im fraglichen Zeitraum tatsächlich bezogen \nhat. In Ansehung der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts,\n\n41\n\nvgl. Urteile vom 15. Januar 1999 \n- 2 C 9.98 -, ZBR 1999, 281, 282, und \nvom 11. Februar 1999 - 2 C 10.98 -, ZBR \n1999, 283,\n\n42\n\nist bei besoldungs- und versorgungsrechtlichen (Ausnahme-) \nBestimmungen wie der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der \nVorbemerkungen für eine über den Wortlaut hinausgehende \nAuslegung kein Raum. Der Wortlaut gibt aber für das Erfordernis \neines tatsächlichen Bezugs der Zulage nichts her. Nr. 3 a \nAbs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen verlangt lediglich, \ndass der Beamte, Richter oder Soldat zehn Jahre \nzulageberechtigend verwendet worden ist. Wäre es dem \nGesetzgeber neben dieser zulageberechtigenden Verwendung auch \nauf den tatsächlichen Bezug der jeweiligen Zulage angekommen, \nhätte er dies deutlich machen und entsprechend formulieren \nmüssen.\n\n43\n\nVgl. hierzu schon: OVG NRW, Urteil \nvom 24. Juni 1999 - 12 A 4751/98 -, \ns. auch: Bayerischer VGH, Urteil vom \n30. September 1992 - 3 B 92.1523 -, \nVG Karlsruhe, Urteil vom 27. Januar \n1997 - 12 K 888/96 -. \n\n44\n\nSoweit das Verwaltungsgericht zudem damit argumentiert, die \n(Sonder-)Regelung der Nr. 3 a Abs. 2 der Vorbemerkungen wäre \nentbehrlich, wenn es in Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der \nVorbemerkungen nicht auf den tatsächlichen Bezug der Zulage \nankomme, trifft diese Auffassung nicht zu. Denn Nr. 3 a Abs. 2 \nder Vorbemerkungen bezieht sich auf Zeiträume, für die wegen \nFehlens einer zulagebegründenden Vorschrift eine \nZulageberechtigung gerade noch nicht bestanden hätte. Ohne die \nfür diese Fälle getroffene Sonderregelung hätte deshalb keine \nzulageberechtigende Verwendung im Sinne von Nr. 3 a Abs. 1 Satz \n1 lit. a der Vorbemerkungen vorgelegen. \n\n45\n\nDer Kläger ist auch für einen Zeitraum von zehn Jahren \nzulageberechtigend im Sinne der Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 der \nVorbemerkungen verwendet worden. Nach dieser Vorschrift \nerhalten Soldaten eine Stellenzulage nach Anlage IX des BBesG, \nwenn sie überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und \nGeländedienst verwendet werden. Nach der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts,\n\n46\n\nvgl. Urteil vom 24. August 1995 \n- 2 C 39.94 -, ZBR 1996, 45, \n\n47\n\nsind die Tatbestandsvoraussetzungen der \nbundeswehrspezifischen Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen \nentsprechend den Kriterien und Anforderungen des militärischen \nBereichs zu bestimmen. Die in der Nr. 4 der Vorbemerkungen \nherausgehobene Funktion des Führers nimmt ein Soldat jedenfalls \ndann wahr, wenn er unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1 \nder Verordnung über die Regelung des militärischen \nVorgesetztenverhältnisses vom 4. Juni 1956 - VorgV -, BGBl. I \nS. 459, ist. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VorgV ist unmittelbarer \nVorgesetzter u.a. ein Soldat, der nach seiner Dienststellung \nSoldaten zu führen hat, die entsprechend der Gliederung der \nStreitkräfte zusammengefasst sind.\n\n48\n\nAusgehend hiervon ist zunächst festzustellen, dass der \nKläger ab dem 1. Oktober 1971 bei dem SanBtl 7 in H. und \nA. sowie anschließend bei der 1./SanBtl 110 in B. \nals Führer tätig geworden ist. Diese Voraussetzung kann \nallerdings nicht schon für den Zeitraum vom 1. Juli 1965 bis \nzum 30. September 1971 im Hinblick auf seine Verwendung als \nSanFw ABC-Abw sowie Desinfektor bejaht werden. Unabhängig \ndavon, dass dieser Zeitraum vor dem Inkrafttreten der Regelung \nüber die Außendienstzulage am 1. Mai 1971 (Art. 2 § 8 Abs. 2 \ndes ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des \nBesoldungsrechts in Bund und Ländern vom 18. März 1971, BGBl I \nS. 208) liegt und demzufolge allein nach Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 \nder Vorbemerkungen berücksichtigungsfähig wäre, läßt sich eine \nzulageberechtigende Verwendung des Klägers bereits deshalb \nnicht feststellen, weil ihm die Eigenschaft eines Zugführers \nerst ab dem 1. Oktober 1971 verliehen worden ist. Infolgedessen \nliegt eine Verwendung als Führer erst ab diesem Zeitpunkt vor. \nDenn bei einem Zug handelt es sich um einen militärischen \nVerband im Sinne des § 1 Abs. 1 VorgV. Der Kläger hat diese \nFunktion bis zum 30. September 1983 und demzufolge auch für \nmehr als zehn Jahre ausgeübt. \n\n49\n\nDer Kläger ist in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis \n30. September 1983 auch überwiegend im Außen- und Geländedienst \nverwendet worden. Außen- und Geländedienst ist jeder \nmilitärische Dienst außerhalb der ortsfesten Unterkünfte im \nFreien. Dies erschließt sich aus dem mit der Zulage nach Nr. 4 \nder Vorbemerkungen verfolgten Zweck. Sie dient der Abgeltung \nvon Dienst mit erhöhten Anforderungen (als Führer oder \nAusbilder) unter besonderen Belastungen (z.B. \nWitterungseinflüssen, Geländebeschaffenheit). Dementsprechend \nerfasst die Zulage auch die Ausübung von Dienst im Freien \ninnerhalb schützenden, technischen Großgeräts (z.B. Lkw) oder \nin provisorischen, behelfsmäßigen Unterkünften (z.B. Zelten). \n\n50\n\nVgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., \nRdnr. 2 zu Nr. 4 der Vorbemerkungen; \nClemens/Millack/Engelking/Lantermann/ \nHenkel, a.a.O., Rdnrn. 1 f. zu Nr. 4 \nder Vorbemerkungen; ebenso: Nr. 2 \nSatz 1 der Allgemeinen \nVerwaltungsvorschrift für die Zahlung \nder Stellenzulage für Soldaten, die als \nFührer oder Ausbilder im Außen- oder \nGeländedienst verwendet werden (AVStS), \nVMBl. 1980 S. 461.\n\n51\n\nVon einer überwiegenden Verwendung im Sinne der \nZulagenbestimmung ist auszugehen, wenn die zulageberechtigende \nTätigkeit im Monatsdurchschnitt mehr als die Hälfte der \nregelmäßigen Dienstzeit ausmacht (vgl. Nr. 1 c Satz 1 \nAVStS).\n\n52\n\nDiese Voraussetzungen einer zulageberechtigenden Verwendung \ndes Klägers liegen vor. \n\n53\n\nSchriftliche Unterlagen, die näheren Aufschluss über die \nkonkrete Tätigkeit des Klägers im fraglichen Zeitraum geben \nkönnten, existieren nach den übereinstimmenden Erklärungen der \nBeteiligten nicht (mehr). Die vorliegenden dienstlichen \nBeurteilungen sind im Hinblick auf den Punkt einer \nüberwiegenden Dienstleistung im Freien nur eingeschränkt \naussagekräftig. \n\n54\n\nDie Tätigkeit des Klägers in dem Zeitraum vom 1. Oktober \n1971 bis 30. September 1983 stellt sich nach dem Ergebnis der \nBeweisaufnahme vor dem Berichterstatter wie folgt dar: \nHauptaufgabe des von dem Kläger geführten San-Zuges war die \nUnterstützung der übrigen Kompanien des SanBtl 7 bei der \nEinrichtung des sog. Hauptverbandsplatzes (HVPl) durch den \nAufbau der sog. ABC-Schleuse zur Dekontamination Verletzter und \nVerwundeter. In diesem Zusammenhang hatte der Zug den sog. \nTruppenentstrahlungsplatz (TEP) einzurichten und das auf einem \nLkw (5 t) installierte Dekontaminierungsgerät anzuwenden. \nAußerdem betrieb die Einheit eine Feldwäscherei. Ferner oblagen \ndem Kläger das Erarbeiten und Erproben neuer \nAusbildungsrichtlinien für den San-Zug (während seiner \nTätigkeit in B. ) sowie die Ausbildung ihm nachgeordneter \nSanitätssoldaten; beispielhaft ist die von dem Kläger erwähnte \nFahrausbildung hinsichtlich des Wassertankfahrzeuges zu nennen. \nSoweit der Kläger innerhalb der Kaserne rein administrative \nAufgaben zu erfüllen hatte, z.B. die Erstellung von \nDienstplänen, nahmen diese Tätigkeiten im Verhältnis zum Außen- \nund Geländedienst vom Umfang her weniger als die Hälfte seiner \nDienstzeit in Anspruch.\n\n55\n\nDiese Überzeugung vermitteln dem Senat für den Zeitraum vom \n1. Oktober 1971, des Beginns der Verwendung des Klägers als \nZugführer bei dem SanBtl 7 in H. , bis einschließlich \n30. September 1983, des Abschlusses seiner Verwendung bei der \n1./SanBtl 110 in B. , die glaubhaften Bekundungen der Zeugen \nK. , V. , F. und Dr. R. . Sie bilden eine im \nhinreichend präzise Tatsachengrundlage, von der ausgehend der \nSenat die Überzeugung einer überwiegenden Verwendung des \nKlägers im Außen- und Geländedienst gemäß Nr. 4 der \nVorbemerkungen gewonnen hat. Es besteht - etwa im Hinblick auf \nbestehende freundschaftliche Beziehungen der Zeugen zu dem \nKläger - auch kein Anlass, den Wahrheitsgehalt der Aussagen der \nvorgenannten Zeugen in Zweifel zu ziehen. Derartige Bindungen \nhat der Kläger überzeugend verneint, Anhaltspunkte hierfür \nergeben sich auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen selbst. \n\n56\n\nIm Hinblick auf das Beweisthema von besonderer Ergiebigkeit \nund Bedeutung ist die Aussage des Zeugen K. , der mit \neiner einjährigen Unterbrechung während des Zeitraums von 1973 \nbis 1. Oktober 1983 als Stellvertreter des Klägers tätig \ngewesen ist und ihn in seinem Tagesablauf begleitet hat. Seine \nBekundung beinhaltet eine anschauliche und detaillierte \nSchilderung des wöchentlichen Dienstablaufs bei dem vom Kläger \ngeführten San-Zug. Danach hat sich der Zug in der Regel an drei \nvon fünf wöchentlichen Diensttagen (von Dienstag bis \nDonnerstag) im Gelände aufgehalten. Der Zeuge hat diesen \nwöchentlichen Dienstablauf auch plausibel zum einen damit \nerklärt, dass die von dem Zug des Klägers zu abslovierenden \nÜbungen innerhalb des Kasernengeländes nicht hätten \ndurchgeführt werden können. Dies ist im Hinblick auf die \nErrichtung von Zeltlagern, dem Aufbau der sog. \"ABC-Schleuse\", \nder Einrichtung des sog. Truppenentstrahlungsplatzes (TEP), den \nUmgang mit dem TEP-Lkw sowie den Betrieb der Feldwäscherei ohne \nweiteres einleuchtend. Zum anderen hat der Zeuge K. \nglaubhaft bekundet, dass Büroarbeit lediglich in einem solchen \nUmfang angefallen sei, dass der Kläger sie jeweils an den \nFreitagen anlässlich des jeweiligen Kasernenaufenthaltes hätte \nerledigen können. Administrative Aufgaben, die den Kläger über \ndiesen Umfang hinaus hätten in Anspruch nehmen können, sind \nweder benannt noch sonst ersichtlich. Die Aussage des Zeugen \nK. ist auch deshalb von besonderem Gewicht, weil dieser \nsich nicht daran erinnern konnte, als stellvertretender \nZugführer mit dem Zug allein im Gelände gewesen zu sein, \nwährend der Kläger Innendienst geleistet hat. Hinzu kommt, dass \nder von dem Zeugen geschilderte wöchentliche Dienstablauf in \nregelmäßigen zeitlichen Abständen durch die Teilnahme des Zuges \nan ein bis zwei Wochen dauernden Übungen im Gelände (sog. \n\"Quartals-\" oder \"Brigadeübungen\") dahingehend unterbrochen \nwar, dass während dieser Zeiten überhaupt kein Dienst in der \nKaserne geleistet worden ist. Die Aussage des Zeugen K. \nfindet schließlich eine Bestätigung auch in dem Inhalt der \ndienstlichen Beurteilung des Klägers vom 21. März 1977, weil \ndie von dem Zeugen geschilderte Tätigkeit des Klägers der \nAussage dieser Beurteilung im Hinblick auf die Einrichtung des \nHVPl entspricht. \n\n57\n\nDie Richtigkeit der Aussage des Zeugen K. , die die \ngrößte zeitliche Spanne dienstlicher Tätigkeit des Klägers \numfasst, wird durch die Angaben der Zeugen V. , F. und \nDr. R. bestätigt. Bezogen auf den jeweiligen Zeitraum ihrer \ndienstlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger stimmen die Aussagen \ndieser Zeugen mit der bereits oben wiedergegebenen Beschreibung \nüberein, welche dienstlichen Aufgaben dem Kläger oblagen und \nwie diese von ihm in der Praxis erfüllt worden sind. Darüber \nhinaus werden die Angaben des Zeugen Dr. R. durch die \ndienstliche Beurteilung des Klägers vom 30. Juli 1982 \nbestätigt, in welcher das von dem Zeugen geschilderte \nErarbeiten und Erproben neuer Ausbildungsrichtlinien für den \nSan-Zug ausdrücklich erwähnt wird. Des weiteren misst der Senat \ndem Hinweis des Zeugen V. auf den (bei der Beklagten nicht \nmehr vorhandenen) seinerzeit geltenden Gesamtausbildungsplan \nBundeswehr (GAP) eigenständige Bedeutung zu. Aus letzterem habe \nsich zweifelsfrei ergeben, dass der Führer eines San-Zuges - \nwie der Kläger - überwiegend im Gelände tätig gewesen sei. \nDieser Darlegung ist die Beklagte nicht mehr \nentgegengetreten.\n\n58\n\nZwar mögen die soeben gewürdigten Aussagen der jeweiligen \nZeugen für sich genommen noch nicht geeignet sein, eine \nüberwiegende Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst \nfür den gesamten (ununterbrochenen) Zeitraum von zehn Jahren zu \nbelegen. Gleichwohl kann diese Feststellung bei einer \nZusammenschau der in wesentlichen Punkten übereinstimmenden \nBekundungen der Zeugen getroffen werden. Der Zeuge K. \nhat den zeitlichen Rahmen seiner Aussage zwar nicht auf einen \nbestimmten Monat des Jahres 1973 beschränkt, so dass sich \nallein auf Grund seiner Darlegung nicht die Erkenntnis gewonnen \nwerden kann, dass sich die Tätigkeit des Klägers auf einen \nZeitraum von exakt zehn Jahren (d.h. vom 1. Oktober 1979 bis \nzum 30. September 1983) erstreckt hat. Der Senat hat aber \nkeinen Anlass zu zweifeln, dass die Verwendung des Klägers als \nZugführer, also schon beginnend mit dem 1. Oktober 1971, im \nwesentlichen dem Bild entsprochen hat, das der Zeuge K. \nhiervon für die Zeit ab 1973 gezeichnet hat. Denn weder auf \nGrund des Inhalts der Personalakte noch ansonsten sind \nAnhaltspunkte für eine Veränderung des Aufgaben- und \nTätigkeitsbereichs des Klägers zwischen dem 1. Oktober 1971 und \n1973 ersichtlich.\n\n59\n\nEine (mittelbare) Bestätigung findet die auf Grund der \nBeweisaufnahme gewonnene Überzeugung des Senats von einer \nüberwiegenden Verwendung des Klägers im Außen- und \nGeländedienst schließlich in dem von der Beklagten überreichten \n\"Allgemeinen Umdruck Nr. 66 - Stellenzulage für Soldaten als \nFührer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst \n(Außendienstzulage) Katalog der zulageberechtigenden \nAufgabengebiete im Heer\". Wenngleich der Beklagten zuzugeben \nist, dass sich dieser Katalog (Stand: Juni 1988) auf einen \nspäteren als den hier in Rede stehenden Zeitraum bezieht, ist \ngleichwohl nicht zu verkennen, dass die Verwendung des Klägers \n(vgl. Ziff. 849: \"SanFw ABCAbw u. Desinfekt u. ZgFhr bei einer \nSt/VersKpSanBtl\") unter Angabe der (unverändert gebliebenen) \ndem Kläger zuerkannten ATN-Nr. 3000868 in diesem Katalog als \nzulageberechtigend aufgeführt ist. Zudem ist weder dargelegt \nworden noch ersichtlich, dass sich die dem zugrundeliegende \nEinschätzung einer solchen Verwendung seitens der Bundeswehr \nvor Einführung des \"Allgemeinen Umdrucks Nr. 66\" auf Grund \ntatsächlicher oder organisatorischer Begebenheiten nachträglich \nnachhaltig geändert hätte. \n\n60\n\nMithin ist der Kläger im fraglichen Zeitraum überwiegend im \nAußen- und Geländedienst und damit zulageberechtigend verwendet \nworden, so dass sich der Versorgungsfestsetzungsbescheid vom \n28. Oktober 1993 als rechtmäßig erweist und eine Rücknahme nach \n§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ausscheidet. Eine Aufhebung des \nBescheides auf der Grundlage anderer Bestimmungen des VwVfG \nkommt nicht in Betracht, weil der Kläger grundsätzlich Anspruch \nauf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung hat (§ 3 Abs. 1 \nund 3 BeamtVG).\n\n61\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß \n§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO erfolgt.\n\n62\n\nDie Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, \nweil die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob neben der \nzehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung für die \nRuhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage nach Nr. 3 a Abs. 1 \nSatz 1 der Vorbemerkungen auch erforderlich ist, dass der \nBeamte oder Soldat die Zulage in diesem Zeitraum auch \ntatsächlich bezogen hat, grundsätzliche Bedeutung hat. Im \nHinblick auf den Umstand, dass die Vorschrift, obwohl sie durch \ndas VReformG aufgehoben worden ist, auf Grund der \nÜbergangsregelung des § 81 Abs. 2 BBesG i.d.F. des VReformG \nnach wie vor für Empfänger von Versorgungsbezügen, die bis zum \n31. Dezember 2007 in den Ruhestand getreten sind bzw. treten \nwerden, Bedeutung hat, dürfte diese Rechtsfrage noch für eine \nerhebliche Zahl von Fällen zu entscheiden sein.\n\n63","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/305998","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-01-20/12-a-2867-97","cited_norms":[{"jurabk":"SVorgesV","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BeamtVG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":2},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/305998","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/305998","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2000-01-20/12-a-2867-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/305998","retrieved":"2026-07-09 03:33:47.848088+00:00"}}