{"status":"available","doknr":"OLD114411","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1999:0830.8B902.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1999-08-30","aktenzeichen":"8 B 902/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDer Senat läßt die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4, § 124 \nAbs. 2 Nr. 1 VwGO zu und sieht von einer weiteren Begründung \ngemäß § 146 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz, § 124 a Abs. 2 Satz 2 \nVwGO ab. \n\n3\n\nDie auch im übrigen zulässige Beschwerde ist begründet. Das \nVerwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen \nRechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt.\n\n4\n\nDer wörtlich gestellte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen \nAnordnung (§ 123 VwGO) ist allerdings nach dem erkennbaren \nRechtsschutzziel des Antragstellers (§ 88 VwGO) als \nRechtsschutzgesuch nach § 80 Abs. 5 VwGO aufzufassen,\n\n5\n\nvgl. dazu: Schoch, in: Schoch/Schmidt-\nAßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 1999, \nRdnr. 104 zu § 123; vgl. Bay. VGH, Beschluß vom \n25. Juli 1994 - 25 CE 94.2402 -, BayVBl. 1995, \nS. 308; Beschluß vom 27. August 1987 - Nr. 25 \nCE 87.01911 -, BayVBl. 1988, S. 17 (18); VGH Bad-\nWürtt., Beschluß vom 14. Januar 1991 \n- 3 S 3127/90 -, VBl.BW 1991, S. 219 (220),\n\n6\n\nweil mit der Entlassungsverfügung vom 27. Oktober 1998 ein \nVerwaltungsakt angegriffen wird, gegen den im Wege der \nAnfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) vorzugehen ist und deshalb \nvorläufiger Rechtsschutz grundsätzlich über § 80 Abs. 5 VwGO \nzu erlangen ist (§ 123 Abs. 5 VwGO).\n\n7\n\nDer in diesem Antrag enthaltene \n\n8\n\nvgl. dazu: Bay. VGH, Beschluß vom 1. April 1999 \n- 2 CS 98.2646 -, Bay.VBl. 1999, S. 467\n\n9\n\nund vom Antragsteller auch mit Schriftsatz vom 11. Januar \n1999 (GA Bl. 80) und seinem Antrag auf Zulassung der \nBeschwerde vom 26. April 1999 (GA Bl. 118) ausdrücklich \nerhobene Antrag auf Feststellung, daß seine Klage gegen die \nEntlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 1998 \nund den Widerspruchsbescheid vom 12. Januar 1999 aufschiebende \nWirkung hat, hat Erfolg.\n\n10\n\nDie Antragsgegnerin geht erkennbar davon aus, daß ihre \nEntlassungsverfügung vom 27. Oktober 1998 ungeachtet des \nhiergegen eingelegten Widerspruchs des Antragstellers und \nseiner zwischenzeitlich erhobenen Klage sofort vollziehbar \nist. Darauf deutet nicht nur der Wortlaut der Verfügung vom \n27. Oktober 1998 hin, in dem es - entsprechend § 10 Abs. 2 der \nVerordnung über die Mitwirkung der Helfer im Technischen \nHilfswerk vom 7. November 1991 (BGBl. I S. 2064) \n- THW-MitwirkVO - und § 17 Abs. 7 Satz 1 und 2 der Richtlinie \nüber die Mitwirkung der Helfer im Technischen Hilfswerk vom \n1. Dezember 1991 (THW-Rundverfügung vom 22. November 1991, \nabgedruckt in: Roeber/Goeckel, Katastrophenschutzgesetz, \nKommentar, Stand: Juni 1996, Band 3, Anlage 33.1) \n- THW-HelferRiLi - heißt: \"Nach Zustellung des \nEntlassungsbescheides haben Sie an den angeordneten \nDienstveranstaltungen nicht mehr teilzunehmen. Ihr \nDienstverhältnis ruht bis zum Abschluß des \nRechtsbehelfsverfahrens durch den bestandskräftigen \nEntlassungs- oder einen Widerspruchsbescheid oder durch ein \nrechtskräftiges Urteil.\". Dies ergibt sich auch ausdrücklich \naus den Stellungnahmen der Antragsgegnerin im hier anhängigen \nVerfahren (z.B. S. 3 der Antragserwiderung vom 4. Dezember \n1998, GA Bl. 38 und Stellungnahme vom 9. August 1999 zur \ngerichtlichen Verfügung vom 26. Juli 1999, GA Bl. 139 f.).\n\n11\n\nWird - wie hier - die aufschiebende Wirkung eines \nRechtsbehelfs nicht beachtet, so ist diese allerdings nicht \ngemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen, \n\n12\n\nso jedoch: OVG NRW, Beschluß vom \n13. September 1974 - 1 B 649/74 -, OVGE 30, 46 \n(50 f.); Beschluß vom 29. August 1975 \n- II B 615/75 -, OVGE 31, 193 (194); Beschluß vom \n2. April 1976 - XII B 1412/76 -, OVGE 32, 14 (16 f.); \nBeschluß vom 12. Februar 1981 - 18 B 392/81 -, \nVerwRspr. 32, Nr. 177, S. 871; Beschluß vom \n22. November 1985 - 14 B 2406/85 -, NVwZ 1987, \n334 (335),\n\n13\n\nweil diese kraft Gesetzes besteht (§ 80 Abs. 1 VwGO), \nsondern es ist eine dahingehende Feststellung zu treffen, daß \nder Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. \n\n14\n\nVgl. Finkelnburg/Jank, vorläufiger Rechtsschutz \nim Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, § 44 II, \nRdnr. 905, 906, 908 m.w.N.; Kopp, VwGO, \n11. Auflage, Rdnr. 181 zu § 80; Schmidt, \nEyermann/Fröhler, VwGO, 10. Auflage, Rdnr. 109 zu \n§ 80; BVerwG, Beschluß vom 17. Dezember 1965 \n- 2 C 32.65 -, Buchholz 232, § 44 BBG Nr. 8, S. 21; \nOVG Bremen, Beschluß vom 19. März 1990 \n- 1 B 9/90 -, DÖV 1991, 473 (nur Leitsatz); \nOVG Hamburg, Beschluß vom 2. Oktober 1981 \n- Bs V 117/81 -, NVwZ 1982, S. 323 (324); \nOVG Lüneburg, Beschluß vom 13. Juni 1990 \n- 5 M 22/90 -, NVwZ 1990, S. 1194; OVG NRW, \nBeschluß vom 3. September 1992 - 14 B 684/92 -, \nNVwZ-RR 1993, 269; Bay. VGH, Beschluß vom \n1. April 1999 - 2 CS 98.2646 -, Bay.VBl. 1999, \nS. 467; Beschluß vom 16. Juli 1980 - 7 CS 90.1090 -, \nNVwZ-RR 1990, S. 639 m.w.N. \n\n15\n\nDer Klage des Antragstellers gegen die Entlassungsverfügung \nvom 27. Oktober 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides \nvom 12. Januar 1999 kommt aufschiebende Wirkung zu (§ 80 \nAbs. 1 Satz 1 VwGO). \n\n16\n\nDie Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, \nwonach die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und \nAnfechtungsklage u.a. in anderen durch Bundesgesetz \nvorgeschriebenen Fällen entfällt, sind nicht erfüllt. § 80 \nAbs. 2 Satz 1 Nr. 3, 1. Alt. VwGO setzt ein formelles \nBundesgesetz voraus, wozu eine Rechtsverordnung (Art. 80 GG), \ndie nicht in einem verfassungsrechtlich geregelten \nGesetzgebungsverfahren zustandegekommen ist, nicht gehört. \n\n17\n\nVgl. Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz, \nGG, Stand: Juni 1998, Rdnr. 14 zu Art. 80.\n\n18\n\nEine Rechtsverordnung - wie hier § 10 Abs. 2 \nTHW-MitwirkVO - reicht deshalb als Rechtsgrundlage für den \nbundesgesetzlichen Ausschluß der aufschiebenden Wirkung im \nSinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO nicht aus. \n\n19\n\nVgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-\nAßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 126 zu § 80; \nRedeker/von Oertzen, VwGO, 12. Auflage, Rdnr. 18 \nzu § 80 und 8 und § 68; Schmidt, in: \nEyermann/Fröhler, a.a.O., Rdnr. 28 zu § 80; Puttler, \nin: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Juli 1998, Rdnr. 71 \nzu § 80; Kopp, VwGO, a.a.O., Rdnr. 39 zu § 80; \nFinkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 701.\n\n20\n\nDer Ausschluß der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des \n§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO stellt eine Ausnahme zu der Regel des \n§ 80 Abs. 1 VwGO dar, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage \ngrundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Der durch einen \nVerwaltungsakt Betroffene hat regelmäßig einen Anspruch \ndarauf, daß dessen Rechtmäßigkeit (und im Vorverfahren \nzusätzlich die Zweckmäßigkeit, § 68 Abs. 1 VwGO) in dem dafür \nvorgesehenen Verfahren umfassend geprüft wird, bevor der \nVerwaltungsakt vollzogen werden kann. Die aufschiebende \nWirkung eines Rechtsbehelfs ist deshalb für die Wirksamkeit \ndes zu erlangenden Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) von \nwesentlicher Bedeutung. Der Ausschluß der aufschiebenden \nWirkung führt zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes, weil das \nvorläufige Rechtsschutzverfahren lediglich eine summarische \nPrüfung der Sach- und Rechtslage im Rahmen einer \nInteressenabwägung gebietet.\n\n21\n\nvgl. dazu auch: Clausing, Strukturveränderungen \nin der Verwaltungsgerichtsbarkeit?, NVwZ 1992, \nS. 717 (720). \n\n22\n\nEine einschränkende Anwendung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 \nVwGO ist mit Rücksicht auf die Bedeutung der aufschiebenden \nWirkung für die Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG \nund das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Bestimmung, das auf den \nWillen des Gesetzgebers schließen läßt, nur in beschränkten, \nauf besonderen Gründen beruhenden Fällen die aufschiebende \nWirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage auszuschließen, \ngeboten.\n\n23\n\nVgl. Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 700; im \nErgebnis auch: Schoch, in: Schoch/Schmidt-\nAßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 127 zu § 80 unter \nVerneinung eines möglichen Verstoßes gegen \nArt. 19 Abs. 4 GG; vgl. auch Kopp, a.a.O., Rdnr. 39 \nzu § 80.\n\n24\n\nDie von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung des \nBundesverfassungsgerichts vom 17. April 1991 \n\n25\n\n- 1 BvR 419/81, 213/83 -, NJW 1991, 2005 \n(2006); so auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember \n1966 - VIII C 111.64 -, BVerwGE 25, 348 (349 f.) zu \n§ 68 VwGO\n\n26\n\nbezieht sich auf § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wonach es einer \nNachprüfung des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nicht \nbedarf, wenn ein Gesetz dies für besondere Fälle bestimmt. Die \nEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist aus den \ndargelegten Gründen nicht auf den Anwendungsbereich des § 80 \nAbs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO übertragbar. Der Ausschluß des \nVorverfahrens führt nicht in gleichem Umfang zur \nRechtsschutzverkürzung wie der Ausschluß der aufschiebenden \nWirkung eines Rechtsbehelfs, der gerichtlichen Rechtsschutz \nwegen der Verfahrensdauer gänzlich hinfällig werden lassen \nkann. Mit der Vollziehung eines Verwaltungsakts werden nämlich \nhäufig vollendete Tatsachen geschaffen, gegen die dann \nwirksamer Rechtsschutz nicht mehr zu erreichen ist. \n\n27\n\nEin Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs \ndurch § 17 Abs. 7 THW-Helferrichtlinie kommt erst recht nicht \nin Betracht, da es nicht einmal um eine Rechtsverordnung, \nsondern lediglich um Verwaltungsvorschriften handelt.\n\n28\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.\n\n29\n\nDie Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, \n20 Abs. 3 GKG, wobei der gesetzliche Auffangwert wegen des \nvorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung um die \nHälfte gekürzt worden ist (Ziff. I 7. des Streitwertkataloges \nfür die Verwaltungsgerichtsbarkeit 1996, NVwZ 1996, 563).\n\n30\n\nDieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1, § 25 Abs. 3 Satz 2 \nGKG unanfechtbar.\n\n31","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114411","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-30/8-b-902-99","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":11},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124a","ref_norm":"124a","n":1},{"jurabk":"BBG 2009","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/114411","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/114411","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-30/8-b-902-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/114411","retrieved":"2026-07-09 00:06:16.381348+00:00"}}