{"status":"available","doknr":"OLD306874","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1999:0826.13A202.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1999-08-26","aktenzeichen":"13 A 202/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit die Parteien das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt. \nInsoweit ist das erstinstanzliche Urteil unwirksam.\n\nIm übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger betreibt in B. G. die Schloßapotheke. \nEr ist Angehöriger der \"Arbeitsgemeinschaft der Impfstoff-\nLieferanten\". Bei einer amtlichen Besichtigung stellte der \nBeklagte fest, daß der Kläger im Rahmen seines \nApothekenbetriebes apothekenpflichtige Arzneimittel \n(Impfstoffe) auf Bestellung an Ärzte, einen Technischen \nÜberwachungsverein, Arbeitsmedizinische Dienste, \nGesundheitsämter und ähnliche Einrichtungen versandte.\n\n3\n\nNach Anhörung des Klägers untersagte der Beklagte diesem \ndurch Ordnungsverfügung vom 9. Juni 1995, apothekenpflichtige \nArzneimittel im Wege des Versandes oder mittels Zustellung \ndurch Boten - außer im begründeten Einzelfall - abzugeben; \nzugleich drohte er für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein \nZwangsgeld in Höhe von 3000,-- DM an. \n\n4\n\nDen hiergegen eingelegten Widerspruch wies die \nBezirksregierung K. mit Widerspruchsbescheid vom 30. \nOktober 1995 zurück.\n\n5\n\nAm 29. November 1995 hat der Kläger vor dem \nVerwaltungsgericht K. Klage erhoben und beantragt,\n\n6\n\nden Bescheid des Beklagten vom 9. \nJuni 1995 und den Widerspruchsbescheid \nder Bezirksregierung K. vom 30. \nOktober 1995 aufzuheben.\n\n7\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n8\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n9\n\nDurch Urteil vom 4. November 1998 hat das \nVerwaltungsgericht K. die angefochtenen Bescheide \naufgehoben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das \nGebot, Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen \nabzugeben, sei dann nicht anzuwenden, wenn der Empfänger ein \nselbst fachkundiger Heilberufler sei.\n\n10\n\nDem tritt der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen \nBerufung entgegen und macht im wesentlichen folgendes geltend: \nJedenfalls nach Änderung von § 43 des Arzneimittelgesetzes im \nJahre 1998 müsse die Klage abgewiesen werden, weil nunmehr \nneben das Verbot der Abgabe von apothekenpflichtigen \nArzneimitteln außerhalb der Apotheke noch das ausdrückliche \nVerbot getreten sei, Arzneimittel im Wege des Versandes in den \nVerkehr zu bringen. Auch könne im Interesse der \nArzneimittelsicherheit auf die sich aus der \nApothekenbetriebsordnung ergebende Informations- und \nBeratungspflicht des Apothekers gegenüber auch Heilberuflern \nnicht generell verzichtet werden. Ein Versand auch von \nImpfstoffen sei allenfalls im begründeten Einzelfall zulässig; \neine solche Situation sei aber für den Kläger nicht gegeben. \n\n11\n\nMit Schriftsatz vom 17. August 1999 hat der Beklagte die \nangefochtene Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, \"als das \nausgesprochene Verbot solches Versenden umfaßt, das nach § 47 \nAbs. 1 AMG n. F. pharmazeutischen Unternehmen und Großhändlern \ngestattet ist\". Im Umfang dieser Aufhebung haben die Parteien \nsodann übereinstimmend das Verfahren für in der Hauptsache \nerledigt erklärt. \n\n12\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n13\n\ndas angefochtene Urteil zu ändern \nund die Klage abzuweisen.\n\n14\n\nDer Kläger beantragt,\n\n15\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n16\n\nEr verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, \ndurch sein Versandsystem werde der Arzneimittelsicherheit \ngerade - und besser als sonst - gedient, z. B. durch \ndurchgängige Aufrechterhaltung der Kühlkette und verbesserte \nDokumentation.\n\n17\n\nWegen des Sachverhalts im übrigen und des weiteren \nVorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die \nVerwaltungsvorgänge Bezug genommen.\n\n18\n\nEntscheidungsgründe:\n\n19\n\nSoweit der - für den Erlaß der Ordnungsverfügung zweifelsfrei \nzuständige - Beklagte im Hinblick auf nach § 47 AMG zulässige \nFälle des Versandes von Arzneimitteln die streitige \nOrdnungsverfügung aufgehoben hat und die Parteien insofern die \nHauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren \neinzustellen.\n\n20\n\nDie Berufung ist im übrigen zulässig und hat in der Sache \nErfolg. \n\n21\n\nSoweit die Ordnungsverfügung aufrecht erhalten worden ist, \nist sie rechtmäßig. Für diese Beurteilung ist auf die Sach- \nund Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - und \nnicht wie Verwaltungsgericht und Kläger meinen, auf die \nVerhältnisse im Zeitpunkt der letzten \nVerwaltungsentscheidung - abzustellen\n\n22\n\n- vgl. Urteil vom 10. Dezember 1998 \n- 13 A 2711/97 -, LRE 36, 150 -,\n\n23\n\nweil es sich bei dem angefochtenen Versendungsverbot um \neinen Dauerverwaltungsakt handelt. \n\n24\n\nOhne daß eine etwa bestehende Erlaubnislage oder ähnliches \numzuwandeln wäre, verbietet der Beklagte dem Kläger das \nVersenden von Arzneimitteln, und zwar auf Dauer; insofern ist \nder Regelung der Ordnungsverfügung nicht bereits entsprochen, \nwenn der Kläger ihr einmal nachkommt. Vielmehr liegt ein nicht \nabgeschlossener Sachverhalt vor, für den die Ordnungsverfügung \neine andauernde, sich immer wieder aktualisierende \nvollzugsfähige Regelung trifft. In einem solchen Fall ist auch \nbei einer Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im \nZeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen, wenn nicht - \nwas hier nicht der Fall ist - das materielle Recht etwas \nanderes bestimmt.\n\n25\n\n- Vgl. auch BVerwG, Urteil vom \n22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, DVBl. \n1999, 43 zur Unzulässigkeit eines \nApotheken-Autoschalters -; a. A. \nMüller, Anmerkung zum Urteil des VG \nK. zum Versand von Impfstoffen, \nPharmaR 1999, 81, 84 -.\n\n26\n\nUnter diesen Umständen ist auf § 43 Abs. 1 in der Fassung \ndes Achten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom \n7. September 1998, BGBl. I, 2649, (AMG) - das Neunte Gesetz \nzur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 26. Juli 1999, BGBl. \nI, 1666 hat für den vorliegenden Fall keine Bedeutung - \nabzustellen. Dieser lautet: \n\n27\n\n \"Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, \ndie nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der \nnach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den \nVerkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, \ndürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder \ngewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken \nund nicht im Wege des Versandes in den Verkehr \ngebracht werden. Außerhalb der Apotheken darf außer \nin den Fällen des Abs. 4 und des § 47 Abs. 1 mit den \nnach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln \nkein Handel getrieben werden.\"\n\n28\n\nGemessen hieran ist die auf § 69 Abs. 1 AMG i.V.m. § 43 \nAbs. 1 AMG und § 17 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung \n(ApBetrO) gestützte Ordnungsverfügung, soweit sie noch \nstreitig ist, rechtmäßig. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen \ndie zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter \nVerstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen \nAnordnungen, was auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei \nVerstößen gegen das Apothekenrecht ermächtigt\n\n29\n\n- vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar \n1998, a.a.O. -.\n\n30\n\nNach den Feststellungen des Beklagten versendet der Kläger \nArzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 AMG, die nicht durch § 44 oder \naufgrund des § 45 Abs. 1 AMG freigegeben waren, obwohl sie \naußer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für \nden Endverbrauch nur in der Apotheke und nicht im Wege des \nVersandes hätten in den Verkehr gebracht werden dürfen. \nZweifel an der Berufs- und Gewerbsmäßigkeit des Vorgehens des \nKlägers insofern bestehen nicht. Auch liegt - zwischen den \nParteien unstreitig - kein Fall des § 47 AMG vor.\n\n31\n\nDas Kriterium \"für den Endverbrauch\" ist schon deshalb \nerfüllt, weil die Impfstoffe von den Empfängern erkennbar den \nPatienten appliziert werden sollten, was selbst kein \nInverkehrbringen ist,\n\n32\n\n- vgl. Urteil des Senats vom \n20. Februar 1997 - 13 A 568/95 -, NJW \n1998, 847 = PharmaR 1997, 239 - \nm.w.N. -,\n\n33\n\nsondern Endverbrauch. Soweit der Rechtsprechung des \nBundesgerichtshofes \n\n34\n\n- vgl. Urteil vom 11. Februar 1988 - \nI ZR 117/86 -, NJW-RR 1989, 550, 551 zu \ndem Begriff \"im Einzelhandel\" in § 43 \nAbs. 1 AMG a. F. - \n\n35\n\nzu entnehmen sein sollte, ein Verbrauch eines Arzneimittels \nbei der Durchführung der ärztlichen Behandlung sei kein \nEndverbrauch und kein Inverkehrbringen im Einzelhandel, könnte \ndem der Senat - jedenfalls unter der Geltung des heutigen § 43 \nAbs. 1 AMG, der den Begriff des Einzelhandels nicht mehr \nenthält - so nicht folgen. Lediglich im Hinblick auf sonstige, \nnicht schon bei der Behandlung durch den Werksarzt oder \nsonstigen Arzt an dem Patienten verwandte Arzneimittel stellt \nsich die Frage, ob der Versand solcher Arzneimittel ebenfalls \n\"für den Endverbrauch\" erfolgt oder ob der Endverbrauch erst \nin der Einnahme mitgegebener Medikamente durch den Patienten \nzu sehen sein könnte. Aus der Begründung des Gesetzentwurfes \nder Bundesregierung vom 3. März 1998 zu § 43\n\n36\n\n- vgl. BT-Drs. 13/9996 zu Nr. 25 -\n\n37\n\nergibt sich, daß durch die Neufassung von § 43 Abs. 1 AMG \ngerade auch die Abgabe von Arzneimitteln über die \nNotfallversorgung hinaus erfassen sollte und auch solche \nArzneimittel, die nicht an dem Patienten unmittelbar angewandt \nwerden, als für den Endverbrauch bestimmt angesehen werden \nsollten. Die einschlägige Begründung lautet wie folgt: \n\n38\n\n \"Durch die Änderung zu Abs. 1 Satz 1 wird klargestellt, \ndaß die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel \nim Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht \nwerden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe über die \nNotfallversorgung hinaus unterbleiben muß. Diese Änderung \nerscheint zweckmäßig, weil in Gerichtsentscheidungen § 43 \nAbs. 1 AMG aufgrund des Begriffs 'Einzelhandel' \ndahingehend ausgelegt worden ist, daß die unentgeltliche \nAbgabe von Arzneimitteln durch Ärzte und Zahnärzte auch \nüber die Notfallversorgung hinaus, zulässig sei; eine \nKlärung durch die Rechtsprechung (vgl. AMG-\nErfahrungsbericht 1993 der Bundesregierung, Drucksache \n12/5226) ist bislang nicht eingetreten.\"\n\n39\n\nDa gerade auch die unentgeltliche Weitergabe von Tabletten \nund ähnlichem durch Werksärzte unter Korrektur \nentgegenstehender Rechtsprechung \n\n40\n\n- vgl. etwa OVG NRW \n(Landesberufsgericht für Heilberufe), \nUrteil vom 17. Januar 1990 - ZA 14/96 -\n, Rhein. Ärztebl. 1990, 640; ablehnend \nbereits Urteil des Senats vom 23. \nJanuar 1991 - 13 A 69/89 -, n. v. -\n\n41\n\nverhindert werden sollte, sofern es nicht nur um die \nNotfallversorgung ging, ist davon auszugehen, daß der \nGesetzgeber auch diese Fallgestaltung des Versandes von \nweitergebbaren Arzneimitteln als für den Endverbrauch bestimmt \nangesehen hat. \n\n42\n\nDer Kläger würde mit der weiteren Versendung somit gegen \nden Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen. Zugleich \nläge ein Verstoß gegen den Zweck der Vorschrift vor, der \nzunächst dahin geht, grundsätzlich sicherzustellen, daß \nArzneimittel für den Endverbrauch nur in der Apotheke selbst \nabgegeben werden. Regelungsgrund ist, daß im Interesse der \nArzneimittelsicherheit die Beratung des Verbrauchers durch den \nApotheker oder sein fachkundiges Personal gewährleistet werden \nsoll. Wie die Apothekenbetriebsordnung\n\n43\n\n- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom \n22. Januar 1998, a.a.O. -\n\n44\n\nist auch § 43 Abs. 1 AMG von dem Gedanken geprägt, daß \nArzneimittel Waren besonderer Art sind, deren Erwerb häufig \nmit Risiken behaftet ist und bei denen daher ein gegenüber \nanderen Waren wesentlich höherer Beratungsbedarf besteht. \n\n45\n\nDie für den Rechtsstreit zentrale Frage, ob § 43 Abs. 1 AMG \netwa deshalb eine im Sinne des Klägers zu füllende Lücke \nenthält oder sonst eine einschränkende Auslegung geboten ist, \nweil der Versand an Gesundheitsämter, ähnliche medizinische \nEinrichtungen, Werksärzte oder niedergelassene Ärzte mangels \nBeratungsbedürfnisses dieses Empfängerkreises ermöglicht \nwerden müsse, verneint der Senat. Es besteht insofern weder \neine Lücke noch ein Bedürfnis für eine einschränkende \nAuslegung. Dem Gesetzgeber war § 20 ApBetrO bekannt. Dieser \nstatuiert nicht nur eine Beratungspflicht des Apothekers \ngegenüber den üblichen Kunden, sondern der Apotheker hat auch \n\"die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder \nTierheilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu \nberaten\". Nach Abs. 2 der genannten Norm obliegt es dem Leiter \neiner krankenhausversorgenden Apotheke oder dem von ihm \nbeauftragten Apotheker, die Ärzte des Krankenhauses über \nArzneimittel zu informieren und zu beraten. Damit belegen zwei \nStellen, daß der Verordnungsgeber nicht davon ausgeht, daß bei \nÄrzten wegen deren eigener Sachkunde Information und Beratung \nschlechthin nicht erforderlich ist. Auch der Senat ist \nangesichts des kaum übersehbaren Arzneimittelmarktes der \nAuffassung, daß der Apotheker auch Ärzte - auf höherem Niveau \nund nicht nur auf die Vermeidung von Fehl- und Mehrgebrauch \nvon Arzneimitteln ausgerichtet, sondern auch Neuerungen, \naktuelle Mitteilungen über Preise und Abgabegrößen sowie \nNeben- und Wechselwirkungen betreffend - sinnvoll beraten und \ninformieren kann. Der Senat befindet sich mit dieser \nBeurteilung in Übereinstimmung mit dem \nBundesverfassungsgericht\n\n46\n\n- vgl. Urteil vom 13. Februar 1964 - \n1 BvL 17/61 u. a. -, BVerfGE 17, 232, \n239 -,\n\n47\n\ndas in Bezug auf den wissenschaftlich ausgebildeten \nApotheker ausgeführt hat: \"Nur er ist in der Lage, den \nÜberblick über die Arzneimittel zu behalten; er kann auch dem \nArzt beratend zur Seite stehen.\" Hätte der Gesetzgeber dies \nnunmehr anders beurteilt, wäre zu erwarten gewesen, daß er \ninsofern - ähnlich wie in § 47 AMG - für den Versand und/oder \ndie sonstige Abgabe an Ärzte und medizinische Einrichtungen \neine Ausnahmeregelung getroffen hätte, zumal § 47 Abs. 1 Nr. 3 \nAMG eine solche für die Abgabe von Impfstoffen u. a. für \nunentgeltliche Schutzimpfungen aufgrund des § 14 Abs. 1, 2 \noder 4 des Bundes-Seuchengesetzes an Gesundheitsämter, Ärzte \nund Krankenhäuser ausdrücklich vorsieht. Er hat jedoch nicht \nnur dies nicht getan, sondern hat durch die Hinzufügung der \nWorte \"und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht \nwerden\" den Versandhandel durch Apotheken ausdrücklich - \nnegativ - geregelt. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung \nvom 3. März 1998 \n\n48\n\n- vgl. BT-Drs. 13/9996 - \n\n49\n\nwird hierzu als Zielsetzung folgendes genannt:\n\n50\n\n \"Mit dem Gesetz wird die weitere Verbesserung der \nArzneimittelsicherheit und der \nArzneimittelüberwachung bezweckt, insbesondere soll \nein Beitrag zur Bekämpfung des Dopings geleistet und \ndem Versandhandel mit apothekenpflichtigen \nArzneimitteln entgegengewirkt werden.\"\n\n51\n\nSoweit die Einzelbegründung zu § 43 AMG (Nr. 25 des \nGesetzentwurfs) nur besagt, daß die Änderung zu Abs. 1 Satz 1 \nklarstellen solle, daß die der Apothekenpflicht unterliegenden \nArzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in den Verkehr \ngebracht werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe \nüber die Notfallversorgung unterbleiben muß, ist die \nvorstehend wiedergegebene generelle Zielsetzung der \nGesetzesänderung mit zu berücksichtigen. Auch in dem weiteren \nGesetzgebungsverfahren ist die Bedeutung der Änderung wegen \ndes Verbots des Arzneimittelversandes betont worden \n\n52\n\n- vgl. 222. Sitzung des Deutschen \nBundestages am 5. März 1998 und die \ndort zu Protokoll gegebenen Reden der \nAbgeordneten Dr. Bauer (S. 20405), \nDr. Thomae (S. 20408), Dr. Fuchs \n(ebenda) sowie den Bericht des Abg. Dr. \nThomae, BT-Drs. 13/11020, S. 24 -,\n\n53\n\nso daß diesem Verbot des Versendens von Arzneimitteln nicht \nnur die Funktion einer Klarstellung der bisherigen Rechtslage \nzukommt - wobei die bisherige Fassung des § 43 AMG mitunter \ndahin falsch verstanden worden ist, daß \"in Apotheken\" nicht \nräumlich aufgefaßt wurde\n\n54\n\n- so im Anschluß an das angefochtene \nUrteil auch Müller, a.a.O., S. 82; vgl. \nim Gegensatz dazu schon Urteil des \nSenats vom 23. Januar 1991 - 13 A 69/89 \n-, m. w. N., eindeutig auch BVerwG, \nUrteil vom 22. Januar 1998, a.a.O., -\n,\n\n55\n\nsondern dieses Verbot als Ziel der Gesetzesänderung \nerhebliches, eigenständiges Gewicht hat. Hierfür spricht auch, \ndaß der Gesetzgeber diese Gesetzesfassung gewählt hat, obwohl \nder Arzneimittelversand auch bisher schon verordnungsrechtlich \nim Grundsatz verboten war (§ 17 Abs. 2 ApBetrO). Auch hat der \nGesetzgeber das bisher von dem Ordnungswidrigkeitenkatalog des \n§ 34 ApBetrO nicht umfaßte Versendungsverbot in die \nBußgeldvorschrift des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG einbezogen. In \ndem Versandverbot ist somit ein weiterer Gesetzeszweck zu \nsehen.\n\n56\n\nSchließlich stützt der Beklagte seine Verbotsverfügung auch \nzutreffend auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG iVm § 17 Abs. 1 Satz 1 \nApBetrO\n\n57\n\n- die vom BGH im Urteil vom 11. \nFebruar 1999 - I ZR 18/97 -, demnächst \nin LRE, festgestellte Teilnichtigkeit \ndieser Vorschrift in bezug auf \napothekenübliche Waren iSv § 25 ApBetrO \nläßt die Norm für Arzneimittel, um die \nes hier allein geht, unberührt -.\n\n58\n\nDanach dürfen Arzneimittel \"nur in den \nApothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden.\" Auch \nder Verordnungsgeber hat die Ausnahmeregelungen des Absatzes 2 \ndieser Vorschrift - Zulässigkeit von Botenzustellung und \nVersendung aus der Apotheke \"im begründeten Einzelfall\" - \nnicht generell auf Ärzte und sonstige Heilberufler erstreckt, \ninsbesondere keinen Arzneimittelversand an sie gestattet, \nobwohl dies zu erwarten gewesen wäre, wenn er bei diesem Kreis \nvon Verbrauchern entgegen § 20 ApBetrO keinen oder nur einen \nschriftlichen oder telefonischen Beratungs- oder \nInformationsbedarf unterstellt hätte\n\n59\n\n- vgl. auch OVG des Saarlandes, \nBeschluß vom 13. Januar 1998 - 1 Q \n151/97 -, GewA 1998, 169 -.\n\n60\n\nDas Versandverbot an Ärzte wird auch in der Literatur \nbejaht\n\n61\n\n- vgl. Pfeil/Pieck/Blume, \nApothekenbetriebsordnung, Stand 1999, § \n17 Rz. 95 und Kloesel/Cyran, \nArzneimittelrecht, Stand 1999, A 1.0, § \n47 Rz. 26 (speziell für Impfstoff) mit \ndem Bemerken: \"Sinn und Zweck der \nNeuregelung des 5. Änderungsgesetzes \nwar es nicht, einen Direktversand \nzwischen Hersteller und Ärzten durch \neinen Versand durch Apotheken zu \nersetzen.\" - \n\n62\n\nWeder aus den Materialien zu § 43 Abs. 1 AMG noch im \nZusammenhang mit den §§ 17, 20 ApBetrO ergibt sich ein \nAnhaltspunkt dafür, daß der Gesetzgeber gemeint haben könnte, \nbei Sendungen an Ärzte, zumal von Impfstoffen, greife generell \n§ 17 Abs. 2 ApBetrO ein, wonach die Versendung aus der \nApotheke \"im begründeten Einzelfall\" zulässig ist.\n\n63\n\n- So aber LG Duisburg, Urteil vom 5. \nAugust 1997 - 44 O 177/96 -, n. v. -\n.\n\n64\n\nJedoch kann ein Versand in größerem Umfang an Ärzte, auch \nwenn es um Impfstoffe geht, nicht jeweils als \"begründeter \nEinzelfall\" angesehen werden.\n\n65\n\n- So auch Müller, a.a.O., S. 82 -\n.\n\n66\n\nDem steht entgegen, daß der Kläger generell und im voraus \nbereit ist, Bestellungen von Ärzten auszuführen, ohne daß er \nauf rechtfertigende Umstände des Einzelfalles abstellen \nwürde.\n\n67\n\nSoweit der Senat in einem Eilverfahren\n\n68\n\n- vgl. Beschluß vom 30. Oktober 1997 \n- 13 B 161/97 -, DÖV 1998, 345 = MedR \n1999, 144 zu § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG -\n\n69\n\nWerbung für den Versand von Impfstoffen an Ärzte - aufgrund \nsummarischer Prüfung - für zulässig gehalten hat, ist diese \nEntscheidung vor der Änderung des § 43 Abs. 1 AMG und dem \nausdrücklichen, uneingeschränkten Verbot des Versandes von \nArzneimitteln ergangen.\n\n70\n\nDer Senat verkennt nicht, daß der Ausschluß des Versandes \nvon Arzneimitteln auch an Ärzte und deren Einrichtungen durch \n§ 43 Abs. 1 AMG und § 17 ApBetrO die Berufsfreiheit (Art. 12 \nAbs. 1 GG) der Apotheker und damit des Klägers tangiert und \ndaß es zu ihrer Einschränkung nicht nur einer gesetzlichen \nRegelung bedarf, sondern auf der hier gegebenen Stufe der \nRegelung der Berufsausübung vernünftige Gründe des Gemeinwohls \ndie gesetzliche Regelung rechtfertigen müssen. Dies ist bei \nden Regelungen des § 43 Abs. 1 AMG erkennbar der Fall. Sie \ndienen der Arzneimittelsicherheit sowie dem Verhindern der \nVeränderung des Berufsbildes durch \"Versandapotheken\". Die \nRegelungen sind verhältnismäßig und zumutbar\n\n71\n\n- vgl. zu diesen Erfordernissen \nLeibholz/Rinck/Hesselberger, \nGrundgesetz, Stand 11/98, Art. 12 Rz \n296 m. w. N. -.\n\n72\n\nEiner verfassungskonformen Auslegung bedürfen die genannten \nVorschriften daher nicht. Soweit von dem Versendungsverbot \nauch Arzneimittel erfaßt werden, zu denen andere Heilberufler \nkeine Beratung oder Information brauchen oder möglicherweise \neine solche schriftlich oder telefonisch ausreichen würde, ist \ndies bereits dadurch gedeckt, daß der Gesetzgeber bei seinen \nRegelungen auch generalisieren darf\n\n73\n\n- vgl. Leibholz u. a., a. a. \nO., Art. 3 Rz 85, 87 m. w. N. -\n\n74\n\nund der Apotheker bei entsprechenden Feststellungen bei der \nAbgabe der Arzneimittel in seiner Apotheke auf Beratung und \nInformationen verzichten kann.\n\n75\n\nWeder die Regelung, Arzneimittel - auch an andere \nHeilberufler - zum Endverbrauch nur in der Apotheke abzugeben, \nwo die Beratungs- und Informationspflicht jedenfalls am besten \ngewährleistet wird und wo sich im persönlichen Kontakt auch am \nbesten entscheiden läßt, ob der Apotheker auf Beratung und \nInformation verzichten kann, was je nach Typ des Heilberuflers \nunterschiedlich sein mag, noch das Versendungsverbot für \nArzneimittel auch an Ärzte dienen einem - als \nEingriffsrechtfertigung nicht ausreichendem - Selbstzweck,\n\n76\n\n- vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom \n14. April 1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE \n75, 166, 181 -,\n\n77\n\nsondern der Arzneimittelsicherheit. Zutreffend hat der \nBeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf mit \ndem Versandverbot bekämpfte Werbung für den Versand \napothekenpflichtiger Arzneimittel, insbesondere in \nZeitschriften und im Internet, sowie auf das Vorhandensein \ngefälschter Arzneimittel am Markt hingewiesen. Auch der Kläger \nselbst hat erklärt, täglich würden massenhaft \napothekenpflichtige Arzneimittel versandt. Abgabegebot in der \nApotheke und Versandverbot müssen unter diesen Umständen auch \n- obwohl dem Versandverbot eigenständige Bedeutung zukommt - \nzusammengesehen werden. Das Entstehen von \"Versandapotheken\" \nmit entsprechendem Preiskampf würde dem Berufsbild vom nicht \nprimär an der gewerblichen Seite des Berufs orientierten \nApothekers widersprechen. Auch besteht die Gefahr der Umgehung \ndes § 47 AMG, wenn die Apotheker nunmehr den nach dieser \nVorschrift nicht mehr zulässigen Versandhandel für Großhändler \nund/oder Hersteller von Impfstoffen oder sonstigen \nArzneimitteln übernehmen und gleichsam selbst zu Großhändlern \nwerden.\n\n78\n\nDurch eine konsequente Einhaltung des Gebots der Abgabe von \nArzneimitteln in der Apotheke und des Verbots des Versandes \nauch an Ärzte und ärztliche Einrichtungen läßt sich ferner das \nProblem reduzieren, daß bei den Empfängern - mag, wie der \nKläger vorträgt, die Sendung selbst (anders als die Rechnung) \njeweils an den Arzt adressiert sein - ein Arzt nicht immer \nanwesend sein muß (so bei privaten Rettungsdiensten oder \nWerks- und Betriebsambulanzen\n\n79\n\n- vgl. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § \n17 Rz 60, 62 -)\n\n80\n\nund somit das Vorhandensein der Sachkunde des Empfängers \nnicht immer gewährleistet ist, zumal bei Abwesenheit des \nArztes dieser etwa der Sendung beigefügte Informationen nicht \nsofort zur Kenntnis nehmen kann.\n\n81\n\nWenn der Gesetzgeber eine Veranlassung sieht, Tendenzen zum \nVersandhandel - etwa auch im Hinblick auf solche Gegebenheiten \nim EG-Ausland - entgegenzuwirken, was erkennbar den im \nGemeinwohlinteresse liegenden Zwecken der \nArzneimittelsicherheit und des Erhalts des Apothekenwesens in \nseiner bisherigen Form dient, so rechtfertigen diese Anliegen \nauch, die Anwendung des Prinzips nicht durch die Ausnahme von \neher seltenen, aber schwer eingrenzbaren Fallgestaltungen zu \nerschweren. Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen, ob der \nKläger seinen Versand in einer die Arzneimittelsicherheit \nbesonders fördernden Weise ausgestaltet hat.\n\n82\n\nZwar ist zu bedenken, ob nicht gerade der Versand von \nImpfstoffen, der den Anlaß zu dem Verbot gegeben hat, ohne \nVerstoß gegen die Arzneimittelsicherheit würde durchgeführt \nwerden können und hätte von dem Verbot ausgenommen werden \nmüssen, weil insofern weder ein Beratungs- noch ein \nInformationsbedürfnis der Empfänger bestehen könnte. Jedoch \nkann auch dies nicht allgemein festgestellt werden. Vielmehr \nkönnen Beratungs- und Informationsbedürfnis von der \nInfektionslage der Bevölkerung, dem Typ der aktuellen \nKrankheitswelle oder neueren wissenschaftlichen Erkenntnissen \nabhängen, also variieren. Hinzukommt, daß - wie dargelegt - \nder Beratungszweck nicht das alleinige Regelungsziel ist, \nsondern auch dem Versandhandel von Arzneimitteln - und dann \nauch von allgemein bekannten Impfstoffen - entgegengewirkt \nwerden soll.\n\n83\n\nDer Senat hat auch erwogen, daß das aus § 43 Abs. 1 AMG und \n§ 17 ApBetrO folgende Verbot des Versandhandels in bezug auf \nÄrzte und ihre Einrichtungen deshalb verfassungsrechtlich zu \nbeanstanden sein könnte, weil die Abgabe von Arzneimitteln an \nÄrzte und sonstige Heilberufler in der Apotheke praktisch nur \nhöchst selten vorkommen dürfte und das Verbot an der \nWirklichkeit vorbeigehen könnte, wie das Landgericht Duisburg \n(a.a.O.) zu § 17 ApBetrO entschieden hat. Er hat jedoch von \neiner Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten (durch \nEinholung von Auskünften der zuständigen Kammern) abgesehen, \nweil das Gebot, Arzneimittel auch an diesen Empfängerkreis nur \nin der Apotheke abzugeben, die Eignung der Regelungen zur \nErreichung des Gesetzeszweckes, nämlich der \nArzneimittelsicherheit, nicht in Frage stellt, und die Eignung \neines Mittels immer schon dann anzunehmen ist, wenn mit seiner \nHilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.\n\n84\n\n- Vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar \n1990 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -, BVerfGE \n81, 156, 192 m. w. N. -.\n\n85\n\nDaß bei Ärzten die Regelungen im Sinne dieser \nRechtsprechung \"objektiv\" oder \"schlechthin\" ungeeignet wären, \nkann nicht gesagt werden. Im übrigen dient nicht nur die \nAbgabe der Arzneimittel in der Apotheke der \nArzneimittelsicherheit, sondern daneben und selbständig auch \ndas Versandverbot.\n\n86\n\nDie Ordnungsverfügung des Beklagten ist auch \nermessensgerecht. Wie sich aus den weiteren Regelungen des § \n69 Abs. 1 AMG ergibt, hat die Behörde auch bei einem auf Satz \n1 gestützten Eingreifen Ermessen\n\n87\n\n- vgl. Urteil des Senats vom 20. \nFebruar 1997, a.a.O. -.\n\n88\n\nAllerdings erscheint es fraglich, ob der Beklagte bei \nseiner Ermessensausübung erwogen hat, daß die \nOrdnungsverfügung auch solche Arzneimittel, insbesondere \nImpfstoffe erfaßt, bei denen eine Beratung des Arztes - \njedenfalls unter den derzeit obwaltenden Umständen - wegen der \nGängigkeit dieser Arzneimittel und der bei den beziehenden \nÄrzten insofern vorhandenen Sachkunde nicht erforderlich sein \ndürfte. Die Ermessensausübung wird jedenfalls durch den \nGesichtspunkt getragen, daß der Gesetzgeber durch § 43 Abs. 1 \nAMG den Versandhandel schlechthin und auch für den \nvorliegenden Fall verboten hat. Hierauf hat sich der Beklagte \nnach Ergehen des Achten Arzneimitteländerungsgesetzes im \nSchriftsatz vom 25. Mai 1999 auch berufen. \n\n89\n\nDie Kosten des Verfahrens trägt der Kläger gemäß §§ 154 \nAbs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und 161 Abs. 2 VwGO. Die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten \nfolgt aus § 167 VwGO iVm § 709 ZPO.\n\n90\n\nDie Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO \nzugelassen.\n\n91","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306874","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-26/13-a-202-99","cited_norms":[{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":16},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":7},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":6},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":4},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"ApoBetrO 1987","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306874","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306874","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-26/13-a-202-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306874","retrieved":"2026-07-09 03:35:08.031761+00:00"}}