{"status":"available","doknr":"OLD306990","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1999:0811.10B1230.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1999-08-11","aktenzeichen":"10 B 1230/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer Zulassungsantrag wird abgelehnt.\n\nDer Antragsgegner trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.\n\nDer Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 45.000,- DM festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nDer Antragsgegner erteilte der Antragstellerin auf deren \nBauantrag eine Baugenehmigung vom 22. Dezember 1998 für den \nNeubau eines Bau- und Gartenmarktes mit Baustoffhandel. Noch \nvor Eröffnung des Marktes stellte der Antragsgegner fest, daß \ndie Antragstellerin in einem Teilbereich des Baumarktes eine \nAbteilung für Tiernahrung und Zooartikel (lebende Tiere) \neinrichtete. Er wies die Antragstellerin darauf hin, diese \nNutzung sei von der Baugenehmigung nicht gedeckt. Die \nAntragstellerin machte gegenüber dem Antragsgegner unter \nVorlage eines Rechtsgutachtens geltend, Tiernahrung und \nZooartikel einschließlich lebender Tiere gehörten zu den \ngartenmarkttypischen Artikeln, die nach der Baugenehmigung und \ndem zugrundeliegenden Bebauungsplan in dem genehmigten Markt \nvertrieben werden dürften. Vertreter des Antragsgegners und \nder Antragstellerin erörterten diese Frage und das weitere \nVorgehen des Antragsgegners in einem gemeinsamen Gespräch vom \n22. April 1999. Nach verwaltungsinterner Beratung entschied \nder Antragsgegner, der Antragstellerin solle durch \nOrdnungsverfügung untersagt werden, die streitigen Sortimente \nzu verkaufen. Die Verfügung solle aber nicht mit der Anordnung \nder sofortigen Vollziehung verbunden werden. Diese \nEntscheidung wurde den Vertretern der Antragstellerin \nmitgeteilt.\n\n4\n\nDurch Ordnungsverfügung vom 29. April 1999 gab der \nAntragsgegner der Antragstellerin auf, innerhalb von fünf \nWerktagen nach Zustellung der Ordnungsverfügung die \nTiernahrung, die zoologischen Artikel und die lebenden Tiere \naus dem Verkauf ihres Bau- und Gartenmarktes komplett zu \nentfernen. Er drohte der Antragstellerin ein Zwangsgeld in \nHöhe von 5.000,- DM für den Fall an, daß diese der \nAufforderung in der angegebenen Frist nicht oder nicht \nausreichend nachkommt. Zugleich ordnete der Antragsgegner die \nsofortige Vollziehung seiner Ordnungsverfügung an. \n\n5\n\nDie Antragstellerin legte Widerspruch ein. \n\n6\n\nAuf ihren Antrag stellte das Verwaltungsgericht durch den \nangefochtenen Beschluß die aufschiebende Wirkung ihres \nWiderspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners \nvom 29. April 1999 wieder her. Das Verwaltungsgericht war der \nAuffassung, der Anordnung der sofortigen Vollziehung stehe die \nErklärung des Antragsgegners vom 22. April 1999 entgegen. Bei \nihr handele es sich um eine Zusicherung, die - weil nicht auf \nden Erlaß oder das Unterlassen eines Verwaltungsakts \ngerichtet - auch ohne Einhaltung der Schriftform wirksam sei. \nDer Antragsgegner sei an die Zusicherung noch gebunden. Er \nhabe sie weder zurückgenommen noch widerrufen. Die Zusicherung \nsei nicht wegen einer Veränderung der Verhältnisse \ngegenstandslos geworden.\n\n7\n\nDer Antragsgegner hat die Zulassung der Beschwerde gegen \ndiese Entscheidung des Verwaltungsgerichts beantragt. An ihrer \nRichtigkeit bestünden ernstliche Zweifel. Den Vertretern der \nAntragstellerin sei am 27. April 1999 sowohl telefonisch als \nauch in einem Gespräch in dem Baumarkt mitgeteilt worden, daß \nentgegen der zunächst gegebenen Zusage die sofortige \nVollziehung der beabsichtigten Ordnungsverfügung angeordnet \nwerden solle. Diese Rücknahme sei geboten gewesen. Die Zusage \nhabe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Beim Verwaltungsgericht \nsei bereits die Klage eines Konkurrenten der Antragstellerin \nanhängig, die einen gleich gelagerten Fall zum Gegenstand \ngehabt habe. Zugleich liege ein Verfahrensmangel vor. Das \nVerwaltungsgericht habe den Vortrag zur Rücknahme der \nZusicherung nicht gewürdigt. Jedenfalls weise die Rechtssache \ntatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf. Ob Zusagen \nohne die Qualität eines Verwaltungsakts analog § 38 VwVfG zu \nbehandeln seien oder ob auf sie die Grundsätze des allgemeinen \nVerwaltungsrechts anzuwenden seien, sei umstritten. \n\n8\n\nDie Antragstellerin tritt dem Zulassungsantrag im einzelnen \nentgegen.\n\n9\n\nII. \n\n10\n\nDer Zulassungsantrag ist unbegründet. Die geltend gemachten \nZulassungsgründe liegen nicht vor.\n\n11\n\nDer Senat braucht nicht abschließend zu entscheiden, ob der \nAntragsgegner mit seinem Zulassungsantrag erstmals Tatsachen \nvorgetragen hat, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidung des \nVerwaltungsgerichts vorlagen, und ob, falls es sich so \nverhält, in diesem Sinne \"neue\" Tatsachen im \nZulassungsverfahren berücksichtigt werden können. Denn \njedenfalls führt dieser neue Tatsachenvortrag nicht zu einer \nEntscheidung, die dem Antragsgegner im Ergebnis günstiger ist. \nAus diesem Grunde lassen sich aus ihm einerseits ernstliche \nZweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung \nnicht herleiten (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO); sein \nÜbergehen durch das Verwaltungsgericht stellte andererseits \nkeinen Verfahrensfehler dar, auf dem die Entscheidung beruhen \nkönnte (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). \n\n12\n\nZur Darlegung dieser beiden Zulassungsgründe führt der \nAntragsgegner das Telefongespräch an, das er am Vormittag des \n27. April 1999 mit Vertretern der Antragstellerin geführt hat. \nDaß der Antragsgegner die Vertreter der Antragstellerin am \n27. April 1999 telefonisch darauf hingewiesen hat, die \nangekündigte Ordnungsverfügung werde entgegen der zunächst \ngegebenen Zusage mit einer Anordnung der sofortigen \nVollziehung verbunden werden, hat die Antragstellerin selbst \nin erster Instanz vorgetragen. \"Neu\" ist an dem Vortrag des \nAntragsgegners im Zulassungsverfahren allenfalls die konkrete \nSchilderung des Wortlauts. Danach hat der Antragsgegner \nerklärt, die Verwaltung nehme hiermit die Zusage vom 22. April \n1999 zurück. Aber auch ohne den nunmehr erstmals geschilderten \nGebrauch des Rechtsbegriffs Rücknahme dürfte schon nach dem \nbisher vorgetragenen Sachverhalt jener Anruf vom 27. April \n1999 inhaltlich den Erklärungswert gehabt haben, daß der \nAntragsgegner sich von seiner Zusage löst und sich durch sie \nnicht länger gebunden hält. Der Sache nach liegt eine \nRücknahme oder ein Widerruf der Zusage auch dann vor, wenn \nohne den Gebrauch dieser Ausdrücke der Antragsgegner \nankündigt, er werde entgegen seiner Zusage die beabsichtigte \nOrdnungsverfügung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung \nversehen. Für den Erklärungswert einer solchen Ankündigung ist \nunerheblich, ob für eine Rücknahme oder einen Widerruf der \nZusage hinreichende Gründe bestehen und in jenem \nTelefongespräch genannt worden sind.\n\n13\n\nAbgesehen davon dürften erstmals im Zulassungsverfahren \nvorgebrachte Tatsachen für die Frage zu berücksichtigen sein, \nob die angegriffene Entscheidung ernstlichen Zweifeln an ihrer \nRichtigkeit begegnet,\n\n14\n\nvgl. Seibert, Das Verfahren auf \nZulassung der Berufung - Erfahrungen \nmit der 6. VwGO-Novelle, NVwZ 1999, \n113, 117 mit weiteren Nachweisen.\n\n15\n\nZweck einer Zulassung nach § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 1 Nr. 1 \nVwGO ist es, den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung der \nangefochtenen Entscheidung in einem Beschwerdeverfahren in den \nFällen zu öffnen, in denen ein Erfolg der angestrebten \nBeschwerde überwiegend wahrscheinlich ist. § 146 Abs. 4, § 124 \nAbs. 1 Nr. 1 VwGO öffnet den Zugang zur Rechtsmittelinstanz \nmit Blick auf das prognostizierte Ergebnis der angestrebten \nBeschwerde. Mit Blick auf das angestrebte Beschwerdeverfahren \nund die dort mögliche Entscheidung ist der Zulassungsgrund \nauszulegen und anzuwenden. Im Zulassungsverfahren sind alle \ndargelegten Umstände zu berücksichtigen, die für den Erfolg \nder angestrebten Beschwerde entscheidungserheblich werden \nkönnen. § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO stellt darauf \nab, ob die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in ihrem \nErgebnis Zweifeln begegnet. Solche Zweifel können sich auch \naus erstmals im Zulassungsverfahren vorgetragenen Tatsachen \nergeben, die nach materiellem Recht für das \nOberverwaltungsgericht beachtlich sind und deshalb im \nangestrebten Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden müßten. \n\n16\n\nDas alles bedarf indes - wie erwähnt - keiner weiteren \nVertiefung. Auch wenn der Antragsgegner in dem Telefongespräch \nvom 27. April 1999 gegenüber der Antragstellerin den Widerruf \noder die Rücknahme seiner Zusage vom 22. April 1999 erklärt \nhat, wäre eine Beschwerde des Antragsgegners nach ihrer \nZulassung zurückzuweisen. Der Vortrag des Antragsgegners ist \nmithin nicht entscheidungserheblich. \n\n17\n\nDer Antragsgegner zieht mit seinem Zulassungsantrag den \nAusgangspunkt des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Er \nnimmt die Wertung des Verwaltungsgerichts hin, er habe die \nAntragstellerin bei der gemeinsamen Besprechung am 22. April \n1999 nicht nur über das beabsichtigte weitere Vorgehen \nunterrichtet, sondern ihr mit Bindungswillen zugesagt, die \nangekündigte Ordnungsverfügung nicht mit der Anordnung der \nsofortigen Vollziehung zu versehen. Ebensowenig greift der \nAntragsgegner die durch Rechtsprechung und Literatur \nabgesicherte Auffassung des Verwaltungsgerichts an, eine \nsolche Zusage sei auch dann wirksam, wenn sie der Schriftform \nentbehre; § 38 VwVfG NW gelte nur für die Zusicherung, einen \nVerwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen, nicht jedoch \nfür eine Zusage, die sich auf ein Verwaltungshandeln beziehe, \ndem die Qualität eines Verwaltungsakts nicht zukomme. Die \nAnordnung der sofortigen Vollziehung sei kein Verwaltungsakt. \nEbenso unbeanstandet läßt der Antragsgegner die weitere \nSchlußfolgerung des Verwaltungsgerichts, die danach bindende \nZusage vermittele der Antragstellerin einen im Verfahren nach \n§ 80 Abs. 5 VwGO durchsetzbaren Anspruch, sei es auf \nWiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, \nsei es auf Aufhebung der zusagewidrigen Anordnung der \nsofortigen Vollziehung.\n\n18\n\nZwar hat der Antragsgegner seine Zusage gegenüber der \nAntragstellerin fernmündlich am 27. April 1999 aufgehoben \n(zurückgenommen oder widerrufen). Diese Aufhebung läßt die \nBindung des Antragsgegners an seine Zusage aber (noch) nicht \nentfallen. Die Aufhebung einer Zusage ist ein anfechtbarer \nVerwaltungsakt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Zusage \nihrerseits Verwaltungsakt ist, \n\n19\n\nzum Streitstand vgl. Stelkens in \nStelkens/Bonk/Sachs, \nVerwaltungsverfahrensgesetz, \n5. Auflage, § 38 Rdnr. 9 ff, \n\n20\n\nund ob die Zusage auf den Erlaß oder das Unterlassen eines \nVerwaltungsakts gerichtet ist. Die Aufhebung einer Zusage \nerfüllt in jedem Falle die Begriffsmerkmale eines \nVerwaltungsakts. Sie trifft namentlich, was allein der \nErörtung bedarf, eine Regelung. Sie ist auf die einseitige \nUmgestaltung der Rechtslage gerichtet. Mit ihr soll die \nBindungswirkung beseitigt werden, die durch die Zusage \neingetreten war. Dem Betroffenen soll die Begünstigung in Form \neines Anspruchs auf Einhaltung der Zusage entzogen werden.\n\n21\n\nIst die Aufhebung einer Zusage Verwaltungsakt, wird dieser \nzwar mit seiner Bekanntgabe dem Betroffenen gegenüber wirksam. \nRechtliche Folgen dürfen aus der Aufhebung aber erst gezogen \nwerden, wenn sie unanfechtbar ist oder im Falle ihrer \nAnfechtung die sofortige Vollziehung der Aufhebung angeordnet \nist. Die fernmündlich bekanntgegebene und dadurch wirksam \ngewordene Aufhebung der Zusage ist nicht unanfechtbar. Die \nAntragstellerin hat sie konkludent durch Widerspruch \nangefochten. Sie hat Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung \ndes Antragsgegners vom 11. Mai 1999 eingelegt, durch die der \nAntragsgegner anknüpfend an die Ordnungsverfügung vom \n29. April 1999 das darin angedrohte Zwangsgeld festgesetzt \nhat. Zur Begründung ihres Widerspruchs hat die Antragstellerin \nauf die fortdauernde Bindung des Antragsgegners an seine \nZusage verwiesen. Angesichts der Umstände - auch der \nAntragsgegner hat seine Zusage nur gesprächsweise mehr oder \nweniger konkludent aufgehoben, ohne der Antragstellerin die \nMöglichkeit oder Notwendigkeit eines Widerspruchs hiergegen \ndeutlich bewußt zu machen - läßt der Senat dies zugunsten der \nAntragstellerin für einen konkludent eingelegten Widerspruch \ngegen die Aufhebung der Zusage ausreichen. Der Antragsgegner \nhat die sofortige Vollziehung der Aufhebung seiner Zusage \nnicht angeordnet. Die Annahme einer nur konkludenten Anordnung \nder sofortigen Vollziehung verbietet sich mit Blick auf die \nRegelung des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere \nInteresse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts \nschriftlich zu begründen. Eine schriftliche Begründung des \nbesonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen \nVollziehung findet sich zwar in der Ordnungsverfügung vom \n29. April 1999. Diese Begründung bezieht sich indes nur auf \ndie in dieser Ordnungsverfügung enthaltene Regelung, nämlich \ndie Nutzungsuntersagung. Mit dieser Begründung könnte \nallenfalls dann zugleich das besondere öffentliche Interesse \nan einer sofortigen Vollziehung auch der Aufhebung der zuvor \ngegebenen Zusage begründet sein, wenn mit der Anordnung der \nsofortigen Vollziehung für die Nutzungsuntersagung in der \nOrdnungsverfügung vom 29. April 1999 zugleich konkludent die \ndieser Anordnung entgegenstehende Zusage vom 22. April 1999 \naufgehoben werden sollte,\n\n22\n\nzur Möglichkeit, eine Zusage \nkonkludent durch den Erlaß einer \nentgegengesetzten Entscheidung \naufzuheben, vgl. Stelkens in \nStelkens/Bonk/Sachs, \nVerwaltungsverfahrensgesetz, \n5. Auflage, § 38 Rdnr. 63.\n\n23\n\nJedenfalls mit seinem Zulassungsantrag macht der \nAntragsgegner selbst nicht mehr geltend, er habe seine Zusage \nvom 22. April 1999 (erst) durch die hier entgegengesetzte \nAnordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung \nvom 29. April 1999 konkludent aufgehoben. Er beruft sich \nvielmehr auf eine gesonderte, von der Ordnungsverfügung zu \ntrennende Aufhebung seiner Zusage am 27. April 1999.\n\n24\n\nMangels ihrer sofortigen Vollziehbarkeit können aus dieser \nAufhebung der Zusage derzeit noch keine rechtlichen \nFolgerungen gezogen werden. Der Antragsgegner hat vielmehr \nseine Bindung durch die Zusage vom 22. April 1999 derzeit \nweiterhin zu beachten.\n\n25\n\nAnders verhielte es sich möglicherweise dann, wenn die \nZusage unwirksam wäre, ohne daß es hierfür ihrer Aufhebung \nbedürfte. Eine solche Unwirksamkeit könnte sich aus den \nallgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergeben, die vor \nInkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes entwickelt \nworden waren. Sie könnten für Zusagen fortgelten, die nicht \nunter § 38 VwVfG NW fallen, weil sie - wie hier - nicht auf \nden Erlaß oder das Unterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet \nsind. Das Verwaltungsgericht hat die Frage offengelassen, ob \ndie Wirksamkeit einer Zusage, die nicht auf den Erlaß oder das \nUnterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet ist, durch die \ninsoweit noch gültigen allgemeinen Grundsätze des \nVerwaltungsrechts beschränkt ist. Der Antragsgegner meint, die \nFrage nach der fortdauernden Geltung dieser allgemeinen \nGrundsätze für Zusagen der hier in Rede stehenden Art verleihe \nder Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten im \nVerständnis von § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Die \nBeschwerde kann indes auch nicht aus diesem Grund zugelassen \nwerden. Wären die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts \nauf Zusagen anwendbar, die nicht auf den Erlaß oder das \nUnterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet sind, ergäbe sich \nkein dem Antragsgegner günstigeres Ergebnis. Auch nach jenen \nGrundsätzen ist die von ihm gegebene Zusage noch wirksam. \n\n26\n\nNach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts war \neine Zusage unverbindlich, wenn sie gegen ein gesetzliches \nVerbot verstieß oder aus anderen Gründen nicht mit dem \ngeltenden Recht übereinstimmte, es sei denn, die \nNichteinhaltung der Zusage führte unter dem Gesichtspunkt des \nVertrauensschutzes nach Treu und Glauben zu nahezu untragbaren \nErgebnissen für den Betroffenen,\n\n27\n\nvgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht, \nUrteil vom 17. Oktober 1975 \n- IV C 66.72 - NJW 1976, 303, 304; \nBundesverwaltungsgericht, Urteil vom \n14. November 1975 - IV C 84.73 - \nDVBl 1976, 217, 218; Stelkens in \nStelkens/Bonk/Sachs, \nVerwaltungsverfahrensgesetz, \n5. Auflage, § 38 Rdnr. 48.\n\n28\n\nDadurch wurden weitergehend die Fälle erfaßt, die jetzt für \ndie Zusicherung durch § 38 Abs. 2, § 48 VwVfG NW geregelt \nsind. Danach wäre die Zusage des Antragsgegners vom 22. April \n1999 für ihn nicht verbindlich und entfaltete keine ihn \nverpflichtende Wirkung, wenn er sie nur in Widerspruch zum \ngeltenden Recht erfüllen könnte. Dies macht der Antragsgegner \nzwar mit seinem Zulassungsantrag geltend, jedoch ist dort \nnicht hinreichend dargelegt, daß er gegen geltendes Recht \nverstoßen hätte, wenn er seine Ordnungsverfügung vom 29. April \n1999 nicht für sofort vollziehbar erklärt hätte. Der \nAntragsgegner meint, er hätte gegen den Grundsatz der \nGleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn er im \nFalle der Antragstellerin entsprechend seiner Zusage von einer \nAnordnung der sofortigen Vollziehung abgesehen hätte.\n\n29\n\nIndes ist nicht erkennbar, daß der Antragsgegner aus \nGründen der Gleichbehandlung die Antragstellerin mit einer \nAnordnung der sofortigen Vollziehung überziehen mußte. Deshalb \nkann offenbleiben, ob Art. 3 Abs. 1 GG als Abwehrrecht des \nBürgers überhaupt eine Pflicht der Behörde zu belastenden \nMaßnahmen begründen kann. Der vom Antragsgegner bezeichnete \nVergleichsfall ist von vornherein ungeeignet, eine Pflicht des \nAntragsgegners zu begründen, auch im Falle der Antragstellerin \neine Nutzungsuntersagung mit der Anordnung der sofortigen \nVollziehung zu versehen. Der Antragsgegner schildert in seinem \nZulassungsantrag den Vergleichsfall nicht näher. Er verweist \nauf den angegriffenen Beschluß des Verwaltungsgerichts, der \ndiesen Vergleichsfall erwähnt. Danach hat ein Konkurrent der \nAntragstellerin beim Verwaltungsgericht Klage auf Erteilung \neiner Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung erhoben, durch \ndie er seinen Bau- und Gartenmarkt auf das auch hier in Rede \nstehende Sortiment (Heim- und Kleintierfutter, zoologische \nArtikel, lebende Tiere) erweitern will. Mit der Anordnung der \nsofortigen Vollziehung oder deren Unterbleiben hat das nichts \nzu tun. Von einem gleich gelagerten Fall kann nicht die Rede \nsein.\n\n30\n\nZwar läßt sich darüber hinaus dem Verwaltungsvorgang des \nAntragsgegners entnehmen, daß er in anderen Fällen unter \nAnordnung der sofortigen Vollziehung bauaufsichtlich \neingeschritten ist, wenn ein Bau- und Gartenmarkt sein \nSortiment ohne die erforderliche Baugenehmigung auf \nzoologische Artikel erweitert hat. Dies entspricht einer \nverbreiteten Praxis der Bauaufsicht, gegen formell illegale \nNutzungsänderungen bauaufsichtlich einzuschreiten und dabei \nzur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts auch \ndie sofortige Vollziehung anzuordnen. Dies schließt aber \n(rechtmäßige) Ausnahmen von einer Anordnung der sofortigen \nVollziehung nicht aus. Das gleichmäßige Einschreiten gegen \nformell illegale Nutzungen bleibt davon ohnedies unberührt. \nDer Maßstab überwiegender öffentlicher Interessen läßt breiten \nRaum für Bewertungen, bei denen die unterschiedlichsten \nGesichtspunkte berücksichtigt und gewichtet werden können. Der \nGrundsatz der Gleichbehandlung wird kaum jemals die Anordnung \nder sofortigen Vollziehung erzwingen können. Der Antragsgegner \nhat mit seiner Ordnungsverfügung nicht nur einen von ihm \nangenommenen Verstoß gegen das formelle \nGenehmigungserfordernis bekämpfen wollen. Er ist vielmehr auch \nzur Durchsetzung der Festsetzungen des einschlägigen \nBebauungsplans eingeschritten. Die Ordnungsverfügung ist \nselbständig tragend auch auf einen Verstoß gegen das \nmaterielle Baurecht gestützt. Auf die in ihrer Auslegung \nstreitige Festsetzung des Bebauungsplans verweist wiederum die \nBaugenehmigung, um den Umfang der zulässigen Nutzung \nfestzulegen. Zwischen der Antragstellerin und dem \nAntragsgegner war und ist streitig, ob die textliche \nFestsetzung Nr. 1.2.1 des einschlägigen Bebauungsplans Nr. 209 \nden Einzelhandel mit dem Sortiment Heim- und Kleintierfutter, \nzoologische Artikel, lebende Tiere auch in Bau- und \nGartenmärkten ausschließt, oder ob dies nicht der Fall ist, \nweil dieses Sortiment inzwischen zu den bau- bzw. \ngartenmarkttypischen Artikeln gehört, welche die textliche \nFestsetzung wiederum ausdrücklich von den ausgeschlossenen \nSortimenten ausnimmt. Mangels Einigung in dieser Frage sind \ndie Antragstellerin und der Antragsgegner davon ausgegangen, \ndie Streitfrage müsse in einer gerichtlichen \nAuseinandersetzung geklärt werden, zu der die beabsichtigte \nOrdnungsverfügung des Antragsgegners den Anstoß liefern \nsollte. Es ist dann keine sachwidrige Überlegung, die Antwort \nauf die materielle Frage nach der Genehmigungsfähigkeit der \nstreitigen Nutzung und damit der Auslegung des einschlägigen \nBebauungsplans nicht einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren \nmit seiner nur summarischen Prüfung und den damit verbundenen \nUnwägbarkeiten anheim zu geben. Von daher läßt sich nicht \nfeststellen, daß die Zusage des Antragsgegners, von einer \nAnordnung der sofortigen Vollziehung abzusehen, nur unter \nVerstoß gegen die Rechtsordnung erfüllt werden konnte und \ndeshalb unverbindlich war.\n\n31\n\nIm übrigen schränkten die allgemeinen Grundsätze des \nVerwaltungsrechts die Verbindlichkeit einer rechtmäßigen \nZusage in derselben Weise ein, wie dies § 38 Abs. 3 VwVfG NW \nnunmehr für die rechtmäßige Zusicherung regelt. Danach war die \nBehörde an die Zusage nicht mehr gebunden, wenn sich nach \nderen Abgabe die Sach- oder Rechtslage derart änderte, daß die \nBehörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung \ndie Zusage nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen \nnicht hätte geben dürfen. Ein derartiger Sachverhalt ist hier \nnicht gegeben. Hierzu hat das Verwaltungsgericht bereits das \nNotwendige ausgeführt. Dem tritt der Antragsgegner nicht \nentgegen.\n\n32\n\nDanach verbleibt gegenüber der Rechtslage, wie sie vor \nInkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes bestand, nach \n§ 38 VwVfG NW nur die zusätzliche Möglichkeit, die Wirksamkeit \nder Zusicherung in entsprechender Anwendung von § 49 Abs. 2 \nNr. 1, Nr. 2 oder Nr. 5 zu beschränken. Ob diese Einschränkung \nihrer Wirksamkeit auch für eine Zusage zu gelten hat, die \nnicht unter § 38 VwVfG NW fällt, bedarf keiner Entscheidung. \nDie Voraussetzungen der Nrn. 1, 2 und 5 des § 49 VwVfG NW \nliegen nämlich ersichtlich nicht vor.\n\n33\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die \nFestsetzung des Streitwerts aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 \nSatz 1 GKG.\n\n34\n\nDieser Beschluß ist unanfechtbar.\n\n35","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306990","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-11/10-b-1230-99","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/306990","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/306990","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-08-11/10-b-1230-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/306990","retrieved":"2026-07-09 03:35:19.924497+00:00"}}