{"status":"available","doknr":"OLD307225","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1999:0624.13B96.99.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1999-06-24","aktenzeichen":"13 B 96/99","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.000,-- DM festgesetzt. \n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie vom Senat zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg. \n\n3\n\nAuch der Senat kommt bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO \nvorzunehmenden Interessenabwägung zu einer Aussetzung der \nsofortigen Vollziehung. Dabei geht er in Übereinstimmung mit \ndem Verwaltungsgericht davon aus, daß die \nUntersagungsverfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch \noffensichtlich rechtswidrig ist. \n\n4\n\nEntgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich \neine Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung nicht bereits \ndaraus, daß die Antragsgegnerin nicht nach § 27 Abs. 2 MPG \neinschreiten dürfe, weil dieser das Vorliegen eines \nMedizinproduktes voraussetze, während die Antragsgegnerin \nselbst die fraglichen Produkte der Antragstellerin als \nKosmetika bewerte. Die hier allein einschlägigen Sätze 1 und 2 \nvon § 27 Abs. 2 MPG lauten:\n\n5\n\n \"Stellt die zuständige Behörde fest, daß die CE-\nKennzeichnung unrechtmäßig angebracht worden ist, ist \nder Verantwortliche i.S.d. § 7 verpflichtet, die \nVoraussetzungen für das rechtmäßige Anbringen der CE-\nKennzeichnung nach Weisung der zuständigen Behörde zu \nerfüllen. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, \nso hat die zuständige Behörde das Inverkehrbringen \ndieses Medizinproduktes im Geltungsbereich dieses \nGesetzes einzuschränken, von der Einhaltung \nbestimmter Auflagen abhängig zu machen, zu untersagen \noder zu veranlassen, daß das Medizinprodukt vom Markt \ngenommen wird.\"\n\n6\n\nOb unter diese Regelung auch der Fall fällt, in dem nach \nAnsicht der Behörde - oder auch objektiv - ein Kosmetikum \nvorliegt und welchen Einfluß es verneinendenfalls hat, wenn \n- wie hier - das Erzeugnis ein Konformitätsbewertungsverfahren \ni.S.v. § 14 MPG bei einer Benannten Stelle i.S.d. § 20 MPG mit \ndem Ergebnis durchlaufen hat, daß eine CE-Kennzeichnung \nangebracht werden durfte, ist eine Auslegungsfrage, die \nrichtlinienkonform zu entscheiden ist. § 27 Abs. 2 MPG dient \nu. a. der Umsetzung von Art. 18 der Richtlinie 93/42/EWG des \nRates über Medizinprodukte vom 14. Juni 1993, ABl. L 169, 1, \nzuletzt geändert durch die Richtlinie 98/79/EG des \nEuropäischen Parlaments und des Rates über In-vitro-\nDiagnostika vom 27. Oktober 1998, ABl. L 331, 1, (MP-RL). \nDieser Artikel lautet: \n\n7\n\n \"Unbeschadet des Art. 8 gilt folgendes:\n a) Stellt ein Mitgliedstaat fest, daß die CE-\nKennzeichnung unberechtigterweise angebracht \nwurde, ist der Hersteller oder sein in der \nGemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter \nverpflichtet, den weiteren Verstoß unter den vom \nMitgliedstaat festgelegten Bedingungen zu \nverhindern. \n b) Falls die Nichtübereinstimmung weiterbesteht, muß \nder Mitgliedstaat nach dem Verfahren des Artikel 8 \nalle geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das \nInverkehrbringen des betreffenden Produkts \neinzuschränken oder zu untersagen oder um zu \ngewährleisten, daß es vom Markt genommen wird.\n Diese Bestimmungen gelten auch in den Fällen, in \ndenen die CE-Kennzeichnung nach den Verfahren dieser \nRichtlinie unzulässigerweise an Erzeugnissen \nangebracht wurden, die nicht unter diese Richtlinie \nfallen.\"\n\n8\n\nDer hier die Auslegung bestimmende zweite Unterabsatz ist \nzwar erst durch die genannte Richtlinie 98/79/EG (dort Art. 21 \nNr. 2 Buchst. f) eingeführt worden. Diese an die \nMitgliedstaaten gerichtete Richtlinie (Art. 24) ist auch noch \nnicht in deutsches Recht umgesetzt worden. Obwohl die \nUmsetzungsfrist noch bis 7. Dezember 1999 läuft (Art. 22 Abs. \n1) und obwohl Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist \ngrundsätzlich keine Vorwirkungen entfalten\n\n9\n\n- BVerwG, Urteil vom 7. August 1997 \n- 3 C 23.96 -, LRE 35, 19 -; \nAusnahmebeispiel: BGH, Urteil vom 5. \nFebruar 1998 - 1 ZR 211/95 -, LRE 35, \n23 -,\n\n10\n\nsondern die Einzelstaaten lediglich hindern, während der \nUmsetzungsfrist Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, \ndie Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels \nernstlich in Frage zu stellen, \n\n11\n\n- vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember \n1997 - C 129/96 -, LRE 35, 13 -,\n\n12\n\nist dem Senat eine Berücksichtigung hier schon jetzt \ndeshalb möglich, weil es sich nach seiner Auffassung insofern \nlediglich um eine Klarstellung handelt. Dies gilt jedenfalls, \nsoweit eine Benannte Stelle nach § 20 MPG die CE-Kennzeichnung \nzuerkannt hat und das Erzeugnis gerade als Medizinprodukt in \nden Verkehr gebracht wird.\n\n13\n\nWäre § 27 Abs. 2 MPG entgegen der Auffassung des Senats als \nEingriffsgrundlage nicht geeignet, so wäre ein Rückgriff auf \n§ 26 Abs. 4 Satz 3 MPG oder auf § 14 Abs. 2 OBG NRW i.V.m. § 2 \nAbs. 5 Nr. 1 MPG zu erwägen. Insoweit ist allerdings darauf \nhinzuweisen, daß nach der in § 1 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung \nüber die Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem \nMedizinproduktegesetz, SGV.NRW, Stand 15. Juli 1996, \nOrdnungsnummer 2121, getroffenen Zuständigkeitszuweisung an \ndie Bezirksregierung (vgl. insbesondere Buchst. g), wo eine \nZuweisung in bezug auf § 26 Abs. 4 MPG nur für \"die Anordnung \nvon Maßnahmen zum Schutz von Patienten, Anwendern und Dritten\" \nerfolgt ist) Bedenken bestehen, ob eine allgemeine \nZuständigkeitszuweisung an die Bezirksregierung (oder die \nEichverwaltung, vgl. Abs. 3) für Maßnahmen nach dem \nMedizinproduktegesetz vorgenommen worden ist. § 26 Abs. 4 \nSatz 2 und 3 MPG dürfte von § 26 Abs. 4 Satz 1 MPG unabhängige \nEingriffsmöglichkeiten enthalten.\n\n14\n\nDie zentrale Frage, ob es sich bei den Zahnbleichprodukten \nder Antragstellerin um Medizinprodukte handelt oder um \nKosmetika i.S.v. § 4 LMBG, ist angesichts der gegenteiligen \nsachverständigen Äußerungen einer Aufklärung im \nHauptsacheverfahren vorzubehalten. Etwas anderes legt auch das \nProtokoll über eine Sitzung von Sachverständigen der \nRegierungen bei der Europäischen Kommission vom 19. Oktober \n1998 nicht nahe, da dort zwar die weitgehende Übereinstimmung \ndarin ersichtlich wird, daß die Zahnbleichmittel der \nAntragstellerin keine Medizinprodukte seien, eine inhaltliche \nBegründung für diese Auffassung aber fehlt.\n\n15\n\nDie demnach erfolgsunabhängig vorzunehmende allgemeine \nInteressenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus; \nder Antragsgegnerin steht kein die erheblichen \nwirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin überwiegendes \nöffentliches Interesse zur Seite.\n\n16\n\nAllerdings ist der Antragsgegnerin einzuräumen, daß anders \nals dies das Verwaltungsgericht angenommen hat, auch \ngeneralpräventive oder wettbewerbliche Gründe einer Anordnung \nnach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - und damit auch einer \nInteressenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - zugrunde gelegt \nwerden können. Vor allem im Ausländerrecht\n\n17\n\n- vgl. Hamburgisches OVG, Beschluß \nvom 13. Januar 1998 - Bs VI 74/97 -, \nInfAuslR 1998, 222 und OVG NRW, \nBeschluß vom 24. Februar 1998 - 18 B \n1466/96.A -, InfAuslR 1998, 389, \njeweils m. w. N. -,\n\n18\n\naber auch auf anderen Rechtsgebieten \n\n19\n\n- vgl. LSG BW, Beschluß vom 21. \nDezember 1993 - L 5 Ka 2141/93 eA -, \nMedR 1994, 418; ferner Nieders. OVG, \nBeschluß vom 12. Juni 1974 - II B \n133/73 -, NJW 1975 136, Hess. VGH, \nBeschluß vom 29. Mai 1985 - 3 TH \n815/85 -, DÖV 1986, 79, Schoch u. a., \nVwGO, Stand 9/98, § 80 Rz. 153 -\n\n20\n\nist anerkannt, daß generalpräventive Erwägungen die \nAnordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung \nrechtfertigen können. Dies kann, muß sich aber nicht aus dem \njeweiligen Spezialgesetz ergeben; vielmehr können nach \nAuffassung des Senats die - ohnehin an Recht und Gesetz \ngebundenen - Behörden selbst bestimmen, was sie - allerdings \nohne Bindungswirkung für die Gerichte bei der \nInteressenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - als öffentliches \nInteresse ansehen.\n\n21\n\nSoweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, Interessen \nvon Mitbewerbern berechtigten weder zu einer \nUntersagungsverfügung nach § 27 Abs. 2 MPG noch zu einer \nAnordnung des Sofortvollzuges, kann dem ebenfalls so nicht \ngefolgt werden. Zutreffend trägt die Antragsgegnerin vor, daß \nzwischen dem Medizinproduktegesetz und dem Gesetz zur Regelung \nder Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum Schutz der \nCE-Kennzeichnung (ProduktsicherheitsG) ein Zusammenhang \nbesteht und § 1 ProduktsicherheitsG den Gesetzeszweck wie \nfolgt bestimmt: \n\n22\n\n \"Zweck dieses Gesetzes ist es, im Rahmen der \nHerstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen im \nEuropäischen Wirtschaftsraum zu bewirken, \n 1. daß Hersteller und Händler dem Verbraucher nur \nsichere Produkte zur privaten Nutzung überlassen, \nsoweit dies nicht schon durch andere \nRechtsvorschriften geregelt wird und\n 2. daß die CE-Kennzeichnung nur in den gesetzlich \nzugelassenen Fällen verwendet wird.\"\n\n23\n\nAuch wenn die Nr. 1 und 2 den eigentlichen Gesetzeszweck \nVerbraucherschutz erkennen lassen, wird doch deutlich, daß der \nGesetzgeber - auch - die Herstellung gleicher \nWettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum \nanstrebt. Auch unabhängig hiervon ist das Funktionieren des \nBinnenmarktes ein öffentliches Interesse, das es rechtfertigt, \nden freien Warenverkehr sowie die Interessen der Verbraucher \nin den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, \ninsbesondere das Vertrauen der Verbraucher auf die \nRechtmäßigkeit der Anbringung des Gütesiegels \"CE\" zu \nschützen, erforderlichenfalls auch durch die Anordnung der \nsofortigen Vollziehung einer Verfügung. Die Herstellung \ngleicher Wettbewerbsbedingungen setzt schließlich auch voraus, \ndaß sich nicht einige Marktteilnehmer ungerechtfertigte \nVorteile gegenüber rechtstreuen Mitbewerbern durch unzulässige \nCE-Kennzeichnung verschaffen. Somit ist auch die Herstellung \ngleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen \nWirtschaftsraum als öffentliches Interesse i.S.v. § 80 Abs. 2 \nNr. 4 VwGO anzuerkennen.\n\n24\n\nDie Anerkennung der grundsätzlichen \nBerücksichtigungsfähigkeit von Generalprävention und \nWettbewerbsinteressen im Rahmen von § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. \n5 VwGO besagt allerdings noch nicht, mit welchem Gewicht diese \nGesichtspunkte in die hier vorzunehmende Interessenabwägung \nnach § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen sind. Würden die \nGesichtspunkte Generalprävention und Wettbewerb ohne weiteres \nals durchgreifend angesehen, würde das Prinzip, daß \nRechtsbehelfe gegen Eingriffsakte grundsätzlich aufschiebende \nWirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO) und die sofortige \nVollziehbarkeit die Ausnahme bildet, durchbrochen.\n\n25\n\nDer vom Gesetzgeber gewollte Umstand, daß die Behörde erst \nim Rahmen der Marktüberwachung und nicht schon in einem \nZulassungsverfahren ihre Auffassungen zur Wirkung bringen kann \n(§ 26 Abs. 3 MPG), rechtfertigt es um so weniger, den \nGesichtspunkten der Generalprävention und des Schutzes des \nWettbewerbs im Rahmen von § 80 VwGO selbständig \ndurchgreifendes Gewicht zuzumessen, als immerhin eine \nZertifizierung im Rahmen des durch das Medizinproduktegesetz \nbestimmten Konformitätsbewertungsverfahrens (§ 14 MPG) \nvorliegt. Dieses gemeinschaftsrechtlich eingeführte \nBewertungsverfahren steht hier nicht im Belieben des \njeweiligen Herstellers oder Inverkehrbringers i.S.v. § 7 MPG; \nvielmehr ist in der Regel eine \"Benannte Stelle\" nach § 20 \nAbs. 2 MPG i.V.m. § 14 MPV mit der Überprüfung der \nÜbereinstimmung der Produkte mit dem Medizinprodukterecht zu \nbeauftragen. Dabei ist nach § 20 MPG zunächst die Eignung der \nPrüfstelle festzustellen, bevor sie als \"Benannte Stelle\" nach \n§ 20 MPG tätig werden kann. Auch wenn die Benannten Stellen \nDienstleistungen für die Marktteilnehmer erbringen, hat dies \ndoch neutral und sachgerecht zu erfolgen, was im Rahmen der \nvorgesehenen Aufsicht (§ 20 Abs. 4 MPG) auch überwacht werden \nkann. Diese Umstände sprechen eher dagegen als dafür, aus \nGründen der Generalprävention oder des generellen \nWettbewerbsschutzes wegen anderer Rechtsauffassung erlassene \nUntersagungsverfügungen im überwiegenden öffentlichen \nInteresse mit sofortiger Vollziehbarkeit zu versehen. Die \nAntragsgegnerin behauptet auch selbst nicht, daß die Benannten \nStellen in unzulässiger Weise die Interessen ihrer \nAuftraggeber wahrnähmen, oder daß dies jedenfalls bei der von \nder Antragsgegnerin beauftragten Benannten Stelle der Fall \nsei.\n\n26\n\nDa unterschiedliche Rechtsauffassungen zu Abgrenzungsfragen \nunvermeidlich erscheinen, der Gesetzgeber der jeweiligen \nbehördlichen Auffassung aber keinen Vorrang eingeräumt hat, \nsondern nach § 26 Abs. 3 MPG sogar eine - wenn auch \nwiderlegbare - Rechtmäßigkeitsvermutung besteht, wird in der \nRegel abzuwarten sein, welche Auffassung sich als richtig \ndurchsetzt. Auch wenn die gerichtlichen Verfahren lange \ndauern, wird sich die wünschenswerte Rechtssicherheit \neinstellen.\n\n27\n\n- Ähnlich im Ergebnis OLG \nFrankfurt/M., Urteil vom 19. Dezember \n1996 - 6 U 183/96 -, ZLR 1997, 174 -\n.\n\n28\n\nJe eher sich die materielle Rechtslage schon im \nEilverfahren - u. a. etwa wegen bestehender Rechtsprechung - \nbeurteilen läßt, desto eher werden Generalprävention und/oder \nWettbewerbsgesichtspunkte die sofortige Vollziehung \nrechtfertigen.\n\n29\n\nUm der Generalprävention für das Eilverfahren hier Gewicht \nzu verschaffen, müßte von der Antragsgegnerin dargetan werden, \ndaß es wegen einer bestimmten gesetzeswidrigen systematischen \nVorgehensweise erforderlich ist, abschreckend auf andere zu \nwirken, und daß das Ergebnis der Hauptsacheentscheidung nicht \nabgewartet werden kann. Die Antragsgegnerin legt indes nicht \nausreichend dar - die schlichte Behauptung reicht insofern \nnicht -, daß eine konkrete Nachahmungslage bestehe und auch \nandere Zahnbleichmittel als Medizinprodukte auf den Markt \ngebracht werden sollten, obwohl sie Kosmetika seien. Nicht \ndurchgreifend ist der Vortrag, der Gesetzeszweck würde \nunterlaufen, wenn die Produkte der Antragstellerin, die \nunrechtmäßig als Medizinprodukte in den Verkehr gebracht \nworden seien, bis zum rechtskräftigen Abschluß eines \nRechtsschutzverfahrens uneingeschränkt vertrieben werden \nkönnten, da ein solches Verfahren sich in der Praxis oft über \nmehrere Jahre hinziehe. Dies wäre allenfalls dann überzeugend, \nwenn die Unrechtmäßigkeit des Inverkehrbringens als \nMedizinprodukte hinreichend gesichert wäre, was hier jedoch \ngerade nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf ein schon \nlänger anhängiges Verwaltungsstreitverfahren greift nicht \ndurch, da die behördliche Einstufung der Produkte als \nKosmetika gerade Streitgegenstand jenes Verfahrens ist und die \nRichtigkeit dieser Rechtsauffassung gerade noch nicht \nfeststeht. Aus dem gleichen Grund kann auch der Hinweis auf \nden notwendigen Schutz der rechtstreuen Mitbewerber nicht \nüberzeugen. Ob die Antragstellerin mit ihrer CE-Kennzeichnung \nrechtswidrig handelt, ist gerade noch nicht abzusehen.\n\n30\n\nGrundsätzlich können auch und gerade Interessen des \nVerbraucherschutzes die Anordnung der sofortigen Vollziehung \nrechtfertigen und eine Interessenabwägung zugunsten der \nBehörde bewirken. Jedoch kann auch trotz der Hervorhebung der \nGesetzesziele in § 1 MPG eine Gewichtung nicht losgelöst von \ndem zu beurteilenden Fall erfolgen. Gesundheitsschäden oder \nsonstige Sicherheitsbedenken können i.d.R. auch nicht bis zur \nrechtskräftigen Entscheidung über eine Untersagungsverfügung \nhingenommen werden, weshalb § 26 Abs. 4 MPG auch vorläufige \nAnordnungen gestattet. Doch kommt diesem Gesichtspunkt hier \ngerade keine Bedeutung zu. Auch der Wunsch der Behörde, die \nVerbraucher vor dem Irrtum zu schützen, das Produkt sei in \nÜbereinstimmung mit dem Medizinprodukterecht, greift nicht \ndurch, da dies die Beurteilung der materiellen Rechtslage \nvoraussetzt; ohne diese aber kann die Täuschungsmöglichkeit \nhingenommen werden, da gewichtige Nachteile mit der \neventuellen Fehlvorstellung nicht verbunden sind.\n\n31\n\nDas wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, vom \nSofortvollzug der angefochtenen Verfügung bis zur Entscheidung \nin der Hauptsache verschont zu werden, hat erhebliches \nGewicht, da die Antragstellerin ausreichend dargelegt hat, daß \nsie andernfalls zwischenzeitlich von ihr erlangte Marktanteile \nverlieren könnte. Es ist als überwiegend zu bewerten.\n\n32","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307225","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-06-24/13-b-96-99","cited_norms":[{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":8}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307225","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307225","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-06-24/13-b-96-99","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307225","retrieved":"2026-07-09 03:35:43.337635+00:00"}}