{"status":"available","doknr":"OLD307288","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1999:0616.17B1567.97.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1999-06-16","aktenzeichen":"17 B 1567/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDer angefochtene Beschluß wird teilweise geändert. \n\nDem Antragsgegner wird untersagt, den Antragsteller abzuschieben, bevor über \ndie Erteilung einer Duldung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts \nentschieden ist. \n\nIm übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. \n\nDie Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM \nfestgesetzt\n\n1\n\n G r ü n d e .\n\n2\n\nDie Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen \nUmfang begründet; die weitergehende Beschwerde ist \nzurückzuweisen. \n\n3\n\nDie getroffene einstweilige Regelung ist geboten, §§ 123 \nAbs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO, weil die \nEntschließung des Antragsgegners, den Antragsteller zum Zwecke \nder Durchsetzung einer geregelten Einreise in einem \nVisumsverfahren abzuschieben, ohne zuvor über die Erteilung \neiner Duldung zu entscheiden, den aufenthaltsrechtlichen \nGewährleistungen des Art. 6 GG nicht gerecht wird. Der auf §§ \n23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nr. 1 AuslG, 9 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG \ngestützte Aufenthaltserlaubnisantrag des Antragstellers vom \n12. November 1996, der infolge der Ablehnung seines \nAsylantrags durch seit dem 5. November 1996 bestandskräftigen \nBescheid vom 5. Oktober 1993 die Fiktion vorläufig erlaubten \noder geduldeten Aufenthaltes nicht ausgelöst hat, § 69 Abs. 2 \nSatz 2 Nr. 2 Alt.2, Abs. 3 Satz 3 AuslG, enthält erkennbar \ninzident auch das Hilfsbegehren des Antragstellers, ihm \njedenfalls eine Duldung zu erteilen.\n\n4\n\nDem Schutz von Ehe und Familie, Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, \nentspricht die Verpflichtung der Ausländerbehörde, bei der \nEntscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die \nfamiliären Bindungen eines Ausländers an Personen, die sich \nberechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, in einer der \nBedeutung des Grundrechtsschutzes Rechnung tragenden Weise zu \nberücksichtigen. Es ist nicht erkennbar, daß der Antragsgegner \ndiesbezügliche Erwägungen angestellt hätte. Die mit dem \nBundesamt und der Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers \ngewechselten Schriftsätze legen die Annahme nahe, daß der \nAntragsgegner die Ehe des Antragstellers mit einer deutschen \nStaatsanggehörigen und die familiäre Lebensgemeinschaft mit \nihr und dem am 28. April 1997 geborenen gemeinsamen Kind als \nfür im Rahmen der Entscheidung über den Antrag vom 12. \nNovember 1996 unerheblich angesehen hat, weil der Aufenthalt \ndes Antragstellers bei der Heirat und bei Beantragung der \nAufenthaltserlaubnis weder geduldet noch rechtmäßig war.\n\n5\n\nDie Abschiebung des Antragstellers ist deswegen zu \nuntersagen, bis über die Erteilung einer Duldung in einer \nWeise entschieden ist, die dem sich aus Art. 6 GG ergebenden \nverfassungrechtlichen Gebot des Schutzes von Ehe und Familie \nRechnung trägt. Im Rahmen dieser Entscheidung wird zu \nberücksichtigen sein, daß der Antragsteller im Falle einer \nAblehnung gezwungen sein wird, sich - wenn auch nur vorläufig \n- von seiner Familie zu trennen, obwohl ihm in einem \nVisumsverfahren nach dem derzeitigen Erkenntnisstand \nungeachtet der Angewiesenheit der Familie auf Sozialhilfe die \nAufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu erteilen \nist. In die Erwägungen einzubeziehen sind auch Erkenntnisse \nbzw. Erfahrungen über die übliche Dauer aus der Ukraine \nbetriebener Verfahren zur Familienzusammenführung mit \ndeutschen Staatsangehörigen; nach dem Vorbringen des \nAntragstellers im Asylverfahren benötigten ukrainische \nStaatsangehörige im Jahre 1993 für die Ausreise einer \nGenehmigung ihres Heitmatstaates. Allerdings gebietet Art. 6 \nGG es nicht schlechthin, die durch Betreiben eines \nSichtvermerksverfahrens und die damit verbundene Trennung \nbedingten Belastungen von der Familie fernzuhalten. \n\n6\n\nVgl. BVerwG, Beschluß vom 18. \nDezember 1995 - 1 B 152.95 -, InfAuslR \n1996, 137.\n\n7\n\nErforderlich ist lediglich, daß die Bedeutung dieser \nSchutzvorschrift entsprechend ihrem Gewicht in die \nEntscheidungsfindung über die Erteilung einer Duldung \neingestellt wird. Daneben sind etwaige gegenläufige \nöffentliche Belange von vergleichbarem Gewicht zu \nberücksichtigen und dem Gebot des Ehe- und Familienschutzes \ngegenüberzustellen. Klarstellend sei angemerkt, daß die \nordnungspolitische Bedeutung des Visumsverfahrens für sich \ngenommen nicht ohne weiteres das Gebot des Ehe- und \nFamilienschutzes überwiegt, da durch § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 \nDVAuslG gerade die Möglichkeit einer Dispensierung vom \nVisumsverfahren geschaffen worden ist.\n\n8\n\nDie erstrebte weitergehende Gewährung von \nAbschiebungsschutz bis zur Entscheidung über die \nUntätigkeitsklage 12 K 2314/97 VG Köln kommt nicht in \nBetracht. \n\n9\n\nDer Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur \nFamilienzusammenführung durch den Antragsgegner steht \ngegenwärtig - unabhängig davon, ob § 23 Abs. 1 Halbsatz 1 Nrn. \n1 und 3 AuslG einen strikten Rechtssanpruch auch bei \nInanspruchnahme von Sozialhilfe, vgl. §§ 23 Abs. 3, 17 Abs. 5, \n46 Nr. 6 AuslG, vermittelt - die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 1 \nAuslG entgegen. Der Antragsteller hat bei seiner Einreise das \nfür den jetzt erstrebten Aufenthaltszweck gemäß § 3 Abs. 3 \nSatz 1 AuslG erforderliche Visum nicht besessen. Er ist als \nAsylbewerber ohne Visum für die Bundesrepublik Deutschland \neingereist. Eine Ausnahme von dem besonderen Versagungsgrund \ndes § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG kommt \nnicht in Betracht, weil der Antragsteller wegen seiner \nStaatsangehörigkeit uneingeschränkt visumspflichtig ist. \n\n10\n\nDie Voraussetzungen, unter denen nach § 9 DVAuslG, zuletzt \ngeändert durch Verordnung vom 21. Mai 1999, BGBl I, 1038, die \nAufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden \nkann, liegen nicht vor. \n\n11\n\n§ 9 Abs. 5 DVAuslG ist nicht einschlägig. Ein Fall der Nr. \n1 dieser Vorschrift liegt nicht vor, weil der Aufenthalt des \nAntragstellers als Asylbewerber räumlich beschränkt war. Auch \n§ 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG greift nicht. Hiernach kann die \nAufenthaltsgenehmigung nach der Einreise eingeholt werden, \nwenn der Ausländer erlaubt eingereist ist und sich seit mehr \nals 6 Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Für das \nTatbestandsmerkmal des rechtmäßigen Aufenthaltes \"seit mehr \nals 6 Monaten\" ist, wie sich aus § 9 Abs. 6 DVAuslG ergibt, \nauf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beantragung der \nAufenthaltserlaubnis abzustellen.\n\n12\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 \n- 1 C 1.97 -, InfAuslR 1997, 352 = \nDVBl. 1997, 1392 = DÖV 1998, 244 = NVwZ \n1998, 187 = BVerwGE 105, 28.\n\n13\n\nZwar ist eine Einreise als Asylbewerber, wie durch das \nvorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und das \nweitere Urteil vom selben Tag,\n\n14\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 \n- 1 C 18.96 -, NVwZ 1998, 189,\n\n15\n\ngeklärt ist, eine erlaubte Einreise. Der Aufenthalt des \nAntragstellers war aber bei Beantragung der \nAufenthaltserlaubnis am 12. November 1996 nicht seit mehr als \n6 Monaten rechtmäßig. Seine Aufenthaltsgestattung war seit \nEintritt der Rechtskraft des Urteils des VG Köln vom 24. \nSeptember 1996 am 5. November 1996 erloschen. Überdies kann \ndie Dauer eines asylbedingt rechtmäßigen Aufenthaltes auch \nnicht auf die nach § 9 Abs. 5 Nr. 2 DVAuslG erforderliche \nFrist rechtmäßigen Aufenthaltes angerechnet werden. \n\n16\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 \n- 1 C 1.97 -, aaO.\n\n17\n\nAuch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG \nin der seit dem 1. Juni 1999 geltenden Fassung werden zum \ngegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift \nkann die Aufenthaltserlaubnis zu dem in § 17 Abs. 1 AuslG \nbezeichneten Zweck nach der Einreise eingeholt werden, wenn \nder Ausländer sich rechtmäßig, geduldet oder gestattet nach § \n55 Abs. 1 AsylVfG im Bundesgebiet aufhält und nach seiner \nEinreise durch Eheschließung im Bundesgebiet einen \ngesetzlichen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis \nerworben hat. Nach Satz 2 der Vorschrift steht es dem Besitz \neiner Duldung gleich, wenn die Ausreisepflicht oder die \nAbschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar \nsind. Ob der Antragsteller aufgrund seiner Eheschließung mit \neiner deutschen Staatsangehörigen, mit der er ein gemeinsames \nKind hat und in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, einen \ngesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis \ngemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 (und Nr. 3) AuslG erworben hat, hängt \ndavon ab, ob die in § 23 Abs. 3 AuslG angeordnete \nentsprechende Anwendung des § 17 Abs. 5 AuslG - \nErmessensentscheidung über die Erteilung der \nAufenthaltserlaubnis bei Vorliegen von Ausweisungsgründen - \nsich auch auf den Ausweisungsgrund nach § 46 Nr. 6 AuslG \nbezieht. Dagegen könnte sprechen, daß die Aufenthaltserlaubnis \nnach § 23 Abs. 1 AuslG \"nach Maßgabe von § 17 Abs. 1 AuslG\", \nnicht nach Maßgabe auch des § 17 Abs. 2 AuslG erteilt wird. \nDiese Frage läßt sich nur in einem Verfahren zur Hauptsache \nabschließend klären. Ihre Beantwortung zugunsten des \nAntragstellers mag für dieses Verfahren zugrundegelegt werden. \nDenn § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG kommt nicht zur Anwendung, \nweil der Antragsteller sich gegenwärtig nicht rechtmäßig, \ngeduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet im \nBundesgebiet aufhält und es auch an der Voraussetzung des \nSatzes 2 der Vorschrift - mangelnde Vollziehbarkeit der \nAusreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung - fehlt.\n\n18\n\nDas Bundesverwaltungsgericht hat über die Frage, auf \nwelchen Zeitpunkt in Bezug auf die in § 9 Abs. 2 DVAuslG \ngeforderte Qualität des Aufenthaltes abzustellen ist, noch \nnicht entschieden.\n\n19\n\nVgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni \n1996 - 1 C 17.95 - ,InfAuslR 1997,21 = \nDVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192, sowie \nUrteile vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 - \nund - 1 C 18.96 -, jeweils aaO.\n\n20\n\nFür Verpflichtungklagen auf Erteilung einer \nAufenthaltserlaubnis gilt grundsätzlich, daß für das Vorliegen \nder Anspruchs- bzw. Erteilungsvoraussetzungen auf die Sach- \nund Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung \nin der Tatsacheninstanz abzustellen ist, in vorläufigen \nRechtsschutzverfahren auf den Zeitpunkt der gerichtlichen \nEntscheidung. Ausnahmen hiervon kommen in Betracht, wenn sich \naus dem anzuwendenden Recht ausdrücklich oder doch nach seinem \nZweck ergibt, daß ein anderer Zeitpunkt maßgebend sein soll. \nDas läßt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht \nfeststellen. Dort wird für alle Fallgruppen des \nFamiliennachzugs als Voraussetzung für die Einholung der \nAufenthaltserlaubnis nach der Einreise der rechtmäßige, \ngeduldete oder gestattete bzw. einer Duldung gleichgestellte \nAufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet gefordert. Für die \nFallgruppen des § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG fehlt eine dem § 9 \nAbsatz 6 DVAuslG entsprechende Regelung, die darauf hindeuten \nkönnte, daß für die Erteilungsvoraussetzung des rechtmäßigen, \ngeduldeten, gestatteten oder gleichgestellten Aufenthaltes \nausnahmsweise nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über \nAntrag bzw. Klage, sondern auf den der Antragstellung \nabzustellen wäre. § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG verhält sich \nlediglich in den Nrn. 2 und 3 zur Qualität des \naufenthaltsrechtichen Status des Ausländers zu einem \nbestimmten Zeitpunkt, dies durch Aufstellung einer gegenüber \nder Nr. 1 zusätzlichen Erteilungsvoraussetzung. Ausländer, die \nsich rechtmäßig, geduldet oder gestattet im Bundesgebiet \naufhalten oder deren Ausreisepflicht oder \nAbschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar \nist, können im Falle des Erwerbs eines gesetzlichen Anspruchs \nauf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch Eheschließung im \nBundesgebiet die Aufenthaltserlaubnis nach § 9 Abs. 2 Satz 1 \nNr. 1 DVAuslG ohne weiteres nach der Einreise einholen. In den \nFällen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 DVAuslG hängt die \nEinholung der Aufenthaltserlaubis nach der Einreise außerdem \ndavon ab, daß die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für \ndie Erteilung der Aufenthaltserlaubnis während des \nrechtmäßigen Aufenthaltes eingetreten sind.\n\n21\n\nNach alledem besteht kein Anlaß, abweichend von der \nbisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 \nDVAuslG in der bis zum 31. Mai 1999 geltenden Fassung in Bezug \nauf das Tatbestandsmerkmal des rechtmäßigen oder geduldeten \nAufenthaltes, \n\n22\n\nvgl. Senatsbeschlüsse vom 30. \nNovember 1995 - 17 B 2123/95 - und vom \n29. Oktober 1996 - 17 B 1692/96,\n\n23\n\nund abweichend von der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts zu der insoweit vergleichbaren \nRegelung in § 30 Abs. 2 AuslG - Rechtmäßigkeit des \nAufenthaltes - \n\n24\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 \n- 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391 = NVwZ \n1998, 185\n\n25\n\nund zu § 30 Abs. 4 AuslG - Besitz einer Duldung - \n\n26\n\nvgl. BVerwG, Urteil vom 8. April \n1997 \n- 1 C 12.94 -, NVwZ 1997, 1112\n\n27\n\nals maßgebend nicht auf den Zeitpunkt der letzten \nmündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, sondern auf \nden der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis abzustellen. \n\n28\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, \ndie Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. \n\n29\n\nDieser Beschluß ist nicht anfechtbar. \n\n30","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307288","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-06-16/17-b-1567-97","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"AsylVfG 1992","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/307288","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/307288","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1999-06-16/17-b-1567-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/307288","retrieved":"2026-07-09 03:35:49.063038+00:00"}}