{"status":"available","doknr":"OLD309447","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1998:0617.25A4317.94.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1998-06-17","aktenzeichen":"25 A 4317/94","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des \nVerwaltungsgerichts Arnsberg vom 4. Juli 1994 geändert. Der \nBeklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom \n28. November 1991 und des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung A. vom 10. März 1993 verpflichtet, dem Kläger \nLeistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz für die Zeit \nseines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis 30. September \n1992 in Höhe von 62.370,07 DM zu bewilligen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden \nInstanzen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der \nVollstreckungs-schuldner darf die Vollstreckung durch \nSicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages \nabwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der \nVollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer am 24. März 19.. geborene Kläger leistete \nin der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 30. September \n1992 Grundwehrdienst.\n\n3\n\nAuf der Grundlage eines Kaufvertrages vom \n28. August 1990 erwarb er das Einfamilienhaus in \nH., \"I. W.\". Die Auflassung erfolgte am \n28. August 1990 und die Eintragung am \n17. September 1990. Mit der Voreigentümerin und \nVerkäuferin schloß der Kläger am 31. August 1990 \neinen Darlehensvertrag über die noch ausstehende \nKaufpreissumme in Höhe von 90.000,-- DM. Nach dem \nVertrag ist das Darlehen mit jährlich 9 % zu \nverzinsen und beginnend mit dem Monat September \n1990 in monatlichen Raten in Höhe von 2.000,-- DM \nzu tilgen. Bei Antritt des Wehrdienstes durch den \nKläger stand eine Darlehenssumme in Höhe von \n64.000,-- DM aus. Mit Mietvertrag vom \n25. September 1991 vermietete der Kläger drei \nZimmer, Küche, Diele, Bad mit WC, einen Keller, \neinen Abstellraum und eine Terrasse in diesem \nHaus an seine Eltern. Zwei Zimmer, Dusche und WC \nsollten dem Kläger verbleiben. Ausweislich des \nMelderegisters war der Kläger für die Zeit ab \n10. Juni 1991 unter der Anschrift R. in H. und \nzuvor unter der Anschrift S. 1 gemeldet; seine \nEltern waren ab 10. Juni 1991 unter der Adresse \n\"I. W.\" gemeldet.\n\n4\n\nDer Kläger war zudem bis Mai 1995 \nAlleingesellschafter und allein \nvertretungsberechtigter Geschäftsführer der am \n6. Juli 1989 gegründeten ... GmbH, deren \nGegenstand die Bewirtschaftung, die An- und \nVerpachtung, die Konzeptionierung und die \nFinanzierung von Einzelhandels- und \nGastronomiebetrieben ist. \n\n5\n\nMit Schreiben vom 10. Oktober 1991 beantragte \nder Kläger Leistungen nach dem \nUnterhaltssicherungsgesetz (USG), und zwar \nSonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für \nden Kauf des Hauses \"I. W. \" und eine \nWirtschaftsbeihilfe für den GmbH-Betrieb. Zu \nletzterem führte er aus, er sei vor seiner \nEinberufung zum Wehrdienst die einzige \nVollzeitkraft in seinem Betrieb gewesen. In dem \nUnternehmen seien 14 Teilzeitkräfte beschäftigt. \nNeben seiner Büro- und Verwaltungstätigkeit habe \ner die Verkaufsfilialen regelmäßig kontrolliert \nund Waren per Lkw vom Zentrallager ausgeliefert. \nFür die Dauer seines Wehrdienstes habe er seinen \nVater ... als Ersatzgeschäftsführer eingestellt. \nHierzu legte er einen Anstellungsvertrag vom \n1. Oktober 1991 zwischen der Firma und dem Vater \nvor, wonach dieser ersatzweise als \nGeschäftsführer der Firma befristet auf die Zeit \nvom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 \neingestellt wurde (§§ 1 und 2 des Vertrages). Die \nregelmäßige Arbeitszeit sollte 40 Stunden \nwöchentlich betragen (§ 4 des Vertrages). Als \nmonatliches Entgelt war ein Bruttobetrag in Höhe \nvon 6.000,-- DM vereinbart nebst 13. Monatsgehalt \nund 50 % der Bruttobezüge des vereinbarten \nMonatsgehaltes als Urlaubsgeld (§§ 5 und 6 des \nVertrages). Das 13. Monatsgehalt wurde nicht \ngezahlt.\n\n6\n\nMit Bescheid vom 28. November 1991 lehnte der \nBeklagte den Antrag auf Leistungen nach dem USG \nmit folgender Begründung ab: Die Gewährung von \nSonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für \nden Kauf eines Eigenheimes setze unter anderem \nvoraus, daß der Wehrpflichtige Eigentümer des \nEigenheimes sei und es selbst bewohne. Nach dem \nantragsergänzenden Schreiben vom 15. November \n1991 sei die einzige Wohnung des Hauses an die \nEltern des Klägers vermietet; er selbst sei \nmelderechtlich in der R. 36 gemeldet. Die \nGewährung einer Wirtschaftsbeihilfe scheitere \ndaran, daß der Kläger kein Betriebsinhaber im \nSinne des USG sei. Beteiligungen an \nKapitalgesellschaften wie einer GmbH begründeten \nkeine Betriebsinhaberschaft. Inhaber des \nBetriebes sei nicht der Kläger, sondern die ... \nGmbH. \n\n7\n\nZur Begründung seines Widerspruchs vom \n6. Dezember 1991 machte der Kläger geltend, er \nsei Eigentümer des Hauses \"I. W.\" in H. und habe \nes bis zu seiner Einberufung selbst bewohnt. Die \nVermietung an seine Eltern sei erst mit Wirkung \nzum 1. Oktober 1991 erfolgt. Bei seiner \ngemeldeten Wohnanschrift R. handele es sich um \nLager-, Betriebs- und Büroräume, die an die Firma \n... GmbH und ein weiteres Unternehmen vermietet \nseien. In dem Gebäude existiere keine Wohnung. Da \ner sich tagsüber in seinem Betrieb aufgehalten \nhabe und unter dessen Adresse ein Postfach \neingerichtet sei, habe er es bei seinem Umzug von \nH. nach H. vorgezogen, sich unter seiner \nGeschäftsadresse in der Innenstadt anzumelden. \nDort habe er nie gewohnt. Er sei alleiniger \nGesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Ob \nein Unternehmen in der Rechtsform einer \nEinzelfirma oder einer GmbH betrieben werde, sei \nfür die Frage, ob er Inhaber eines \nGewerbebetriebes im Sinne des USG sei, ohne \nBedeutung.\n\n8\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 10. März 1993, \nzugestellt am 17. März 1993, wies die \nBezirksregierung A. den Widerspruch des Klägers \nals unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, \nder Kläger sei seinen Auskunfts- und \nMitteilungspflichten nach § 20 USG nicht \nnachgekommen, da er den Mietvertrag mit seinen \nEltern sowie vom Beklagten angeforderte Nachweise \nüber die Höhe seines in den Jahren 1989 und 1990 \nerzielten Einkommens und die Gewinn- und \nVerlustrechnung der ... GmbH aus den Jahren 1989 \nbis 1991 trotz wiederholter Anmahnung nicht \nvorgelegt habe.\n\n9\n\nDer Kläger hat am 14. April 1993 Klage \nerhoben, mit der er sich im wesentlichen auf \nseinen bisherigen Vortrag bezogen hat. Die von \ndem Verwaltungsgericht angeforderten Unterlagen \n(Mietvertrag mit den Eltern, Gewinn- und \nVerlustrechnung der GmbH für die Jahre 1989 bis \n1991 und Nachweise über die Höhe der Einkünfte \ndes Klägers in den Jahren 1989 und 1990) hat er \ndiesem nicht vorgelegt.\n\n10\n\nDer Kläger hat sinngemäß beantragt,\n\n11\n\nden Beklagten unter \nAufhebung seines \nBescheides vom \n28. November 1991 und des \nWiderspruchsbescheides \nder Bezirksregierung A. \nvom 10. März 1993 zu \nverpflichten, ihm für die \nZeit seines Wehrdienstes \nvom 1. Oktober 1991 bis \n30. September 1992 gemäß \nAntrag vom 10. Oktober \n1991 Leistungen nach dem \nUnterhaltssicherungsgeset\nz in gesetzlicher Höhe zu \nbewilligen.\n\n12\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n13\n\ndie Klage \nabzuweisen.\n\n14\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf dessen \nEntscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das \nVerwaltungsgericht die Klage abgewiesen.\n\n15\n\nGegen das ihm am 21. Juli 1994 zugestellte \nUrteil hat der Kläger am 19. August 1994 Berufung \neingelegt. Zu deren Begründung führt er im \nwesentlichen folgendes aus: Das Haus \"I. W.\" in \nH. habe er nicht insgesamt an seine Eltern \nvermietet. Er habe sich zwei Räume nebst Toilette \nund Dusche für seine Nutzung vorbehalten und \ndiese Räume auch tatsächlich während der \nWehrdienstzeit genutzt, da er zu einem \nheimatnahen Standort, A., einberufen worden sei. \nDas Haus sei auch jetzt noch teilweise an seine \nEltern vermietet. Er selbst nutze einen Raum \nmehr, die Eltern einen Raum weniger. Er habe die \nVoreigentümerin des Grundstücks noch in der \nletzten Septemberwoche des Jahres 1991 darum \ngebeten, die Tilgung des Darlehens auszusetzen. \nDies habe sie mit dem Hinweis abgelehnt, \nihrerseits selbst noch Verpflichtungen aus dem \nEigentum zu haben, die sie erfüllen müsse. Der \nAbschluß des Darlehensvertrages sei bereits ein \ngroßzügiges Entgegenkommen ihrerseits gewesen. \nDie Rechtsauffassung, bei dem Betrieb eines \nHandelsgeschäfts in der Rechtsform einer GmbH \nbestehe grundsätzlich kein Anspruch auf \nWirtschaftsbeihilfe, sei unzutreffend. Die \nAnspruchsvoraussetzungen seien jedenfalls \nerfüllt, wenn der Anspruchsteller alleiniger \nGesellschafter und Geschäftsführer der GmbH sei. \nNach Absolvierung des Wehrdienstes habe er die \nGeschäftsführung seines Betriebes wieder \nübernommen und diesen fortgeführt. Parallel habe \ner ein Studium der Rechtswissenschaften \naufgenommen. Nachdem er aufgrund erfolgreich \nabsolvierter Zwischenprüfungen sicher gewesen \nsei, das Studium beenden zu können, habe er \nseinen Vater gebeten, befristet die \nGeschäftsführung zu übernehmen. Daraufhin sei der \nVater zum Geschäftsführer bestellt und am 30. Mai \n1995 im Handelsregister eingetragen worden. Er \nselbst habe seine Tätigkeit im Betrieb erst am \n30. November 1997, zu Beginn seiner \nReferendarausbildung, eingestellt. Nach Ablegung \ndes Zweiten Staatsexamens beabsichtige er, die \nGeschäftsführung der ... GmbH wieder zu \nübernehmen. Daß sein Vater während der \nWehrdienstzeit nicht im Handelsregister als \nGeschäftsführer der GmbH eingetragen worden sei, \nhabe folgende Gründe: Für dessen Eintragung als \nGeschäftsführer, seine anschließende Löschung und \ndie Wiedereintragung des Klägers als \nGeschäftsführer wären Kosten entstanden, die in \nkeinem Verhältnis zu der kurzen Dauer der \nGeschäftsführertätigkeit gestanden hätten. Im \nkaufmännischen Geschäftsleben sei es unüblich, \ndaß Geschäftsführer, die nur für ein Jahr \nbestellt würden, im Handelsregister eingetragen \nwürden. Solch kurzfristige Eintragungen und \nLöschungen führten zu Unruhe und Unverständnis \nbei den Kunden und den beteiligten \nMarktkreisen.\n\n16\n\nDer Kläger hat im Berufungsverfahren eine \nKopie des Mietvertrages mit seinen Eltern vom \n25. September 1991, den die ... GmbH betreffenden \nGesellschaftsvertrag, die Bilanzen der GmbH für \ndie Jahre 1991 und 1992 und seine \nEinkommensteuerbescheide für die Jahre 1990 bis \n1992 sowie den Gewerbesteuerbescheid für die GmbH \nfür das Jahr 1991 vorgelegt.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\ndas Urteil des \nVerwaltungsgerichts \nArnsberg vom 4. Juli 1994 \nzu ändern und den \nBeklagten unter Aufhebung \nseines Bescheides vom \n28. November 1991 und des \nWiderspruchsbescheides \nder Bezirksregierung A. \nvom 10. März 1993 zu \nverpflichten, ihm für die \nZeit seines Wehrdienstes \nvom 1. Oktober 1991 bis \n30. September 1992 gemäß \nAntrag vom 10. Oktober \n1991 Leistungen nach dem \nUnterhaltssicherungsgeset\nz in Höhe von 62.370,07 \nDM zu bewilligen.\n\n19\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n20\n\ndie Berufung \nzurückzuweisen.\n\n21\n\nEr ist der Auffassung, der Kläger könne die \nVertreterkosten aus seinen während der \nWehrdienstzeit bezogenen Einkünften bestreiten. \nDer Kläger habe ausweislich seiner \nEinkommensteuererklärung 1992 - Anlage N - nach \nBeendigung des Grundwehrdienstes seine bisherige \nTätigkeit nicht wieder aufgenommen, sondern ein \nStudium an der Universität M. begonnen. Es sei \nfraglich, ob er überhaupt Anspruch auf die \nGewährung einer Wirtschaftsbeihilfe habe, da \nderen Zweck die Sicherung der Existenzgrundlage \nfür die Zeit nach dem Wehrdienst sei. \n\n22\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und \nStreitstandes sowie wegen des Ergebnisses der \nBeweisaufnahme wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte sowie der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Beklagten und der \nBezirksregierung A. (Beiakten 1 und 2) und der \nvorgelegten Unterlagen des Klägers (Beiakte 3) \nBezug genommen.\n\n23\n\nEntscheidungsgründe:\n\n24\n\nDie Berufung hat Erfolg. Das \nVerwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht \nabgewiesen.\n\n25\n\nDie zulässige Verpflichtungsklage ist in Höhe \ndes geltend gemachten Betrages von 62.370,07 DM \nbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind \nrechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen \nRechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil er einen \nAnspruch auf die Bewilligung von Leistungen nach \ndem USG in dieser Höhe für den streitbefangenen \nZeitraum seiner Grundwehrdienstleistung hat.\n\n26\n\nDem Kläger steht ein Anspruch auf \nSonderleistungen in Höhe von 6.078,25 DM (1.) und \nfür seinen Gewerbebetrieb die geltend gemachte \nWirtschaftsbeihilfe in Höhe von 72.000,-- DM (2.) \nzu. Diese Ansprüche auf Leistungen zur \nUnterhaltssicherung mindern sich gemäß § 11 USG \num anzurechnendes Einkommen in Höhe von 15.708,18 \nDM auf den oben genannten Bewilligungsbetrag \n(3.).\n\n27\n\n1. Die geltend gemachte Sonderleistung findet \nihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 Satz 2 und \nAbs. 2 Nr. 5 USG in der hier maßgeblichen, \nwährend der Absolvierung des Wehrdienstes durch \nden Kläger geltenden Fassung der Bekanntmachung \nvom 14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614). Danach \nwird Wehrpflichtigen, die Grundwehrdienst leisten \n(§ 2 Nr. 1 USG), Ersatz der Aufwendungen für den \nBau oder Kauf von Eigenheimen oder eigengenutzten \nEigentumswohnungen als Sonderleistung gewährt. \nDie Sonderleistungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG \nwerden nur gewährt, wenn die den Aufwendungen \nzugrundeliegenden Verträge bei Beginn des \nWehrdienstes mindestens 12 Monate bestehen und \nden Wehrpflichtigen für diesen Zeitraum zu \nAufwendungen in einer Höhe verpflichten, die \nmindestens dem geltend gemachten Betrag \nentspricht (Abs. 4). Die Sonderleistungen nach \nAbs. 2 Nr. 5 betragen höchstens 25 vom Hundert \nder Bemessungsgrundlage (Abs. 3 Satz 1 in der \nhier anzuwendenden Fassung). Bemessungsgrundlage \nim Sinne des Gesetzes ist gemäß § 10 Abs. 1 USG \nder monatliche Durchschnitt des Nettoeinkommens \ndes Wehrpflichtigen.\n\n28\n\nDer Kläger erfüllt die \nTatbestandsvoraussetzungen der Sonderleistung \nnach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG; sein Anspruch \nbeschränkt sich aber vorbehaltlich der Kürzung \nnach § 11 USG im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Satz 1 \nUSG auf einen Betrag von 6.078,25 DM.\n\n29\n\na) Der Kläger ist Eigentümer eines Eigenheims \nim Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG. Der in dieser \nVorschrift verwendete Begriff des \"Eigenheims\", \nfür dessen Kauf Aufwendungen zu ersetzen sind, \nist im USG selbst nicht definiert. Die \nBegriffsbestimmung ist aber dem § 9 Abs. 1 des \nII. Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) zu \nentnehmen. Die Maßgeblichkeit dieser \nBegriffsbestimmung auch im Anwendungsbereich des \n§ 7 Abs. 2 Nr. 5 USG ergibt sich aus § 100 \nII. WoBauG. Danach sind, soweit in \nRechtsvorschriften außerhalb dieses Gesetzes die \nin den §§ 2, 5, 7 und 9 bis 17 II. WoBauG \nbestimmten Begriffe verwendet werden, diese \nBegriffsbestimmungen zugrundezulegen, sofern \nnicht in jenen Rechtsvorschriften ausdrücklich \netwas anderes bestimmt ist. Das USG hat nicht \n\"etwas anderes bestimmt\".\n\n30\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 19. August 1988 - 8 C \n117.86 -, Buchholz 448.3 \n§ 7 USG Nr. 11, S. 1 \n(2 ff.).\n\n31\n\nNach § 9 Abs. 1 II. WoBauG ist ein Eigenheim \nein im Eigentum einer natürlichen Person \nstehendes Grundstück mit einem Wohngebäude, das \nnicht mehr als zwei Wohnungen enthält, von denen \neine Wohnung zum Bewohnen durch den Eigentümer \noder seine Angehörigen bestimmt ist. Das auf dem \nim Eigentum des Klägers stehenden Grundstück \"I. \nW.\" in H. aufstehende Einfamilienhaus \n(Doppelhaushälfte) enthält nicht mehr als zwei \nWohnungen. Jedenfalls während der Wehrdienstzeit \nwar eine Wohnung in diesem Haus zum Bewohnen \ndurch Angehörige des Klägers als Eigentümer \nbestimmt, so daß es nicht darauf ankommt, ob der \nKläger selbst während dieser Zeit in dem Haus \ngewohnt hat. Die Bestimmung ist ein Rechtsakt \n- \"Widmung\" -, der in einem tatsächlichen \nVerhalten zum Ausdruck kommen, also vollzogen \nwerden muß.\n\n32\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 19. August 1988 - 8 C \n117.86 -, a.a.O., \nS. 4.\n\n33\n\nWie der Abschluß des Mietvertrages mit den für \ndas Wohngrundstück gemeldeten Eltern belegt, hat \nder Kläger eine darin befindliche Wohnung zum \nBewohnen durch seine Angehörigen bestimmt. Die \nEltern sind sowohl i.S.d. § 8 Abs. 2 lit. b \nII. WoBauG als auch i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 7 USG \nAngehörige bzw. Familienangehörige des Klägers. \nAbgesehen davon ist durch die Aussage der Zeugin \n... belegt, daß der Kläger zusammen mit seinen \nEltern das Haus bewohnt hat.\n\n34\n\nb) Die den Aufwendungen für den Kauf des \nEigenheims zugrundeliegenden Verträge bestanden \nbei Beginn des Wehrdienstes am 1. Oktober 1991 \nseit mindestens 12 Monaten. Der zwecks Erwerb des \nEinfamilienhauses mit der Voreigentümerin \nvereinbarte Darlehensvertrag hinsichtlich der \nrestlichen Kaufpreisforderung in Höhe von \n90.000,-- DM ist am 31. August 1990 abgeschlossen \nworden; Auflassung und Eintragung des Klägers als \nEigentümer im Grundbuch erfolgten am 28. August \n1990 bzw. am 17. September 1990.\n\n35\n\nc) § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG verpflichtet nur zum \nErsatz der notwendigen Aufwendungen, das sind \ndiejenigen Aufwendungen, die der Wehrpflichtige \nnicht vermeiden konnte. \n\n36\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 19. August 1988 - 8 C \n117.86 -, a.a.O., \nS. 4.\n\n37\n\nDie Notwendigkeit von Aufwendungen \nhinsichtlich der vom Kläger für das gewährte \nDarlehen geschuldeten Zinsleistung in Höhe von \n9 % des zum Wehrdienstbeginn am 1. Oktober 1991 \nnoch mit einem Betrag von 64.000,-- DM \nvalutierenden Darlehens steht außer Frage. \nHinsichtlich der Tilgung kommt es hingegen nach \nder Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts \ndarauf an, ob der Kläger eine Stundung während \nder Zeit seines Grundwehrdienstes zumutbar hätte \nerwirken können.\n\n38\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 19. August 1988 - 8 C \n117.86 -, a.a.O., \nS. 4.\n\n39\n\nDer Kläger hat diesbezüglich dargelegt, er \nhabe die Voreigentümerin in der letzten \nSeptemberwoche des Jahres 1991 gebeten, die \nTilgung des Darlehens auszusetzen. Dies habe die \nDarlehensgläubigern aber abgelehnt. Diese in der \nmündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholte \nAussage hat die Darlehensgeberin, die Zeugin \nSoergel, bei ihrer Vernehmung bestätigt. Diese \nAngaben sind glaubhaft, da es sich bei der \nDarlehensgeberin um eine Privatperson handelte, \ndie nach ihren Bekundungen auf die \nTilgungszahlungen für ihren Lebensunterhalt \nangewiesen war, da sie damals nicht arbeitete. \nWeitere Anstrengungen zur Erlangung einer \nStundung waren dem Kläger nicht zuzumuten. Der \nErsatz der Aufwendungen des Klägers für den Kauf \ndes Eigenheims umfaßt mithin die Zinsleistungen \nvon 9 % jährlich für die im maßgeblichen Zeitraum \nnoch ausstehende Darlehensforderung, die zwischen \nBeträgen in Höhe von 64.000,-- DM im Oktober 1991 \nund 42.000,-- DM im September 1992 lag \n(durchschnittlicher zu verzinsender \nDarlehensbetrag für das Jahr des \nWehrdienstes:(64.000,-- DM + 42.000,-- DM): 2 = \n53.000,-- DM; davon 9 % = 4.770,-- DM), nebst den \nnach Aussage des Klägers und der Zeugin ... \ngeleisteten Tilgungszahlungen in Höhe von \n2.000,-- DM monatlich (2.000,-- DM x 12 Monate \ndes Wehrdienstes = 24.000,-- DM), die von der \nMutter des Klägers vorgestreckt wurden.\n\n40\n\nd) Die Höhe der Sonderleistung nach Abs. 2 \nNr. 5 ist nach § 7 Abs. 3 USG in der hier \nanzuwendenden Fassung auf höchstens 25 vom \nHundert der Bemessungsgrundlage begrenzt. Die \nBemessungsgrundlage bestimmt sich gemäß § 10 \nAbs. 1 USG nach dem monatlichen Durchschnitt des \nNettoeinkommens des Wehrpflichtigen. Ist der \nWehrpflichtige - wie der Kläger , der nach dem \nEinkommensteuerbescheid für das Jahr 1990 \nEinkünfte aus Kapitalvermögen sowie Vermietung \nund Verpachtung bezog - zur Einkommensteuer zu \nveranlagen, ist Nettoeinkommen der Gesamtbetrag \nder von ihm erzielten Einkünfte, der sich aus dem \nletzten Einkommensteuerbescheid nach Abzug der \nauf diese Einkünfte entfallenden Steuern vom \nEinkommen ergibt; nach den §§ 7 b bis 7 e des \nEinkommensteuergesetzes abgesetzte Beträge sind \nden Einkünften wieder hinzuzurechnen (§ 10 Abs. 2 \nNr. 1 USG). Letzter Einkommensteuerbescheid ist, \nsoweit er vorliegt, der Einkommensteuerbescheid \nfür das Kalenderjahr, das dem Jahr der \nEinberufung vorausgeht.\n\n41\n\nVgl. Hinweise des \nBundesministers der \nVerteidigung zur \nDurchführung des USG \nZiff. 10.23 Absätze 1 und \n2, abgedruckt in \nEichler/Oestreicher, \nKommentar zum \nUnterhaltssicherungsgeset\nz, Stand Januar 1998, \nBand I, zu § 10 S. 13 \nf..\n\n42\n\nMaßgeblich ist hiernach der \nEinkommensteuerbescheid für das Jahr 1990, der \ndie von der Wehrdienstleistung unbeeinflußten \nEinkommensverhältnisse am zeitnächsten \nwiderspiegelt. Nach diesem \nEinkommensteuerbescheid erzielte der Kläger \nEinkünfte in Höhe von insgesamt 28.300,-- DM. \nAbzüglich der auf diese Einkünfte entfallenden \nSteuern vom Einkommen in Höhe von 3.987,-- DM \n(ohne Kirchensteuer, die keine Einkommensteuer \nist; vgl. Hinweise des Bundesministers der \nVerteidigung Ziff. 10.14) ergibt sich eine auf \ndas Jahr berechnete Bemessungsgrundlage von \n24.313,-- DM. Da die Sonderleistungen nach § 7 \nAbs. 2 Nr. 5 USG auf 25 % der Bemessungsgrundlage \nbeschränkt sind, ist der Anspruch auf \nAufwendungsersatz für den Kauf des Eigenheims \ndurch den Kläger auf einen Betrag von 6.078,25 DM \nbegrenzt. \n\n43\n\nDa keine sonstigen allgemeinen Leistungen oder \nEinzelleistungen im Sinne der §§ 5 und 6 USG \ngewährt werden, spielt die weitere Beschränkung \nder Sonderleistungen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 USG, \nwonach diese zusammen mit den allgemeinen \nLeistungen und den Einzelleistungen 90 vom \nHundert der Bemessungsgrundlage nicht \nüberschreiten dürfen, keine Rolle. \n\n44\n\n2. Der Kläger hat zudem vorbehaltlich der \nKürzung nach § 11 USG einen Anspruch auf \nWirtschaftsbeihilfe in Höhe des geltend gemachten \nBetrages von 72.000,-- DM (12 \nBruttomonatsgehälter in Höhe von 6.000,-- DM) \nnach § 7 b Absätze 1 und 2 USG in der hier \nanzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom \n14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614), die \nhinsichtlich der hier einschlägigen Passagen \ndurch das Gesetz zur Änderung des \nUnterhaltssicherungsgesetzes und des \nArbeitsplatzschutz-gesetzes vom 15. Dezember 1989 \n(BGBl. I, S. 2205) keine Änderung erfahren hat. \n\n45\n\nNach der genannten Bestimmung erhält u.a. ein \nWehrpflichtiger, der bei Beginn des Wehrdienstes \nmindestens 12 Monate Inhaber eines \nGewerbebetriebes ist und den Betrieb während des \nWehrdienstes fortführt, zur Sicherung dieser \nErwerbsgrundlage Ersatz der angemessenen \nAufwendungen für Ersatzkräfte, soweit diese \nAufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis \ngedeckt werden können (§ 7 b Absätze 1 und 2 \nSatz 1 USG).\n\n46\n\nDer Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes \nmehr als 12 Monate (a) Inhaber eines \nGewerbebetriebes (b). Er hat den Betrieb während \nseines Wehrdienstes fortgeführt (c) und an seiner \nStelle ist währenddessen eine Ersatzkraft tätig \ngeworden (d). Die für diese verausgabten \nAufwendungen waren angemessen (e) und nicht aus \ndem Geschäftsergebnis zu decken (f).\n\n47\n\na) Der Kläger war bei Beginn seines \nWehrdienstes am 1. Oktober 1991 mehr als \n12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes. Dabei \nhandelt es sich um die ... GmbH, deren \nUnternehmensgegenstand die Bewirtschaftung, die \nAn- und Verpachtung, die Konzeptionierung und die \nFinanzierung von Einzelhandels- und \nGaststronomiebetrieben ist (§ 2 des \nGesellschaftsvertrages). Diese GmbH ist von dem \nKläger als Alleingesellschafter bereits am \n6. Juli 1989 gegründet worden. Im Jahre 1990 \nerzielte die Firma ausweislich der Gewinn- und \nVerlustrechnung für das Jahr 1991 Umsatzerlöse in \nHöhe von rund 2,1 Millionen DM.\n\n48\n\nb) Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum \nInhaber eines Gewerbebetriebes. Diese \nBegriffskombination verwendet das Gesetz sowohl \nin dem die Wirtschaftsbeihilfe für \nGrundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b \nAbs. 1 USG als auch in dem die Leistungen für \nwehrübende Selbständige betreffenden § 13 a \nAbs. 1 USG. Die Begriffe in beiden Vorschriften \nstimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für \nden Begriff des Gewerbebetriebes (aa) als auch \nfür denjenigen des Inhabers (bb). Inhaber einer \nGmbH ist danach jedenfalls, wer als \nGesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteils \nmindestens 50 % der Stimmen in der \nGesellschafterversammlung hält und einer von \nnicht mehr als zwei Geschäftsführern ist \n(cc).\n\n49\n\naa) Gewerbebetrieb im Sinn der §§ 7 b Abs. 1, \n13 a Abs. 1 USG ist eine personelle und sächliche \nEinheit (Betrieb), die eine selbständige, auf \nGewinnerzielung gerichtete und auf Dauer \nangelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. \nDiese Definition ist an den gleichlautenden \nBegriff in § 1 Abs. 1 GewO angelehnt.\n\n50\n\nSenatsbeschlüsse vom \n31. August 1993 - 25 A \n2105/90 -, NWVBl. 1994, \n107 = GewArch 1995, 471, \nund vom 13. Januar 1994 \n- 25 A 2523/93 -.\n\n51\n\nDer Gewerbebegriff im Sinn des § 1 Abs. 1 GewO \nwird in der Rechtsprechung definiert als jede \nnicht sozial unwertige auf Gewinnerzielung \ngerichtete und auf Dauer angelegte selbständige \nTätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe \nund bloße Verwaltung eigenen Vermögens.\n\n52\n\nBVerwG, Urteil vom 24. \nJuni 1976 - I C 56.74 -, \nBuchholz 451.20 § 14 GewO \nNr. 2, S. 1 (3); \nSenatsbeschluß vom \n31. August 1993 - 25 A \n2105/90 -, NWVBl. 1994, \n107 = GewArch 1995, \n471.\n\n53\n\nLegt man die genannte Definition des \nGewerbebetriebs zugrunde, so wird ein in der Form \neines einzelkaufmännischen Unternehmens geführter \nBetrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine \nPersonengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) und \neine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).\n\n54\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 30. September 1976 \n- I C 32.74 -, GewArch \n1977, 14 f.\n\n55\n\nDie Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb \ngeführt wird, ist im Rahmen des USG unerheblich. \n\n56\n\nWie hier der Sache \nnach für die GmbH auch \nOVG NW, Urteil vom 11. \nMärz 1985 - 12 A 1741/82 \n-, S. 7 f. des \nUrteilsabdrucks; a.A. VG \nSaarlouis, Urteil vom 28. \nAugust 1995 - 1 K 112/93, \nabgedruckt in \nEichler/Oestreicher, \nKommentar zum USG, Stand: \nJanuar 1998, Band III, \n707 b, S. 56 ff..\n\n57\n\nDies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem \nZweck des § 7 b und des § 13 a USG sowie der \nSystematik des Gesetzes.\n\n58\n\nDie allgemein gehaltene gesetzliche \nFormulierung \"Inhaber eines Gewerbebetriebs\" \nbietet keine Grundlage für eine Differenzierung \ndes Kreises des Anspruchsberechtigten nach den \nRechtsformen, in denen der Betrieb geführt \nwird.\n\n59\n\nNach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch \nkein sachlicher Grund erkennbar, der es \nrechtfertigte, Inhaber von Gewerbebetrieben, die \nals Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von \nder Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den \nentsprechenden Leistungen für Selbständige nach \n§ 13 a USG generell auszuschließen. \n\n60\n\nZweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG \nist es, einem Wehrpflichtigen, der Inhaber eines \nBetriebes ist oder eine andere selbständige \nTätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage, die er \nsich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach \ndem Wehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus \ndem Wortlaut des § 7 b Abs. 1 USG (\"zur Sicherung \ndieser Erwerbsgrundlage\") und den \nGesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG, \nwonach die Wirtschaftshilfen der Sicherung der \nzivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen \nsollen. \n\n61\n\nVgl. Eichler, a.a.O., \nBand I, zu § 7 b, 1 sowie \ndie Gesetzesmaterialien \nzu der ursprünglichen \nFassung des USG, die in \n§ 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine \nentsprechende \nWirtschaftshilfe vorsah: \nBundestags-Drucksache \n2/3210 Begründung II. zu \n§ 8, S. 15, auch \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band II, 600, S. \n23.\n\n62\n\nDie u. a. für wehrübende Inhaber von \nGewerbebetrieben in erster Linie vorgesehene \nErstattung der Aufwendungen für eine Ersatzkraft \nnach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß \nder Selbständige seinen Betrieb während des \nWehrdienstes ohne finanzielle Einbußen fortführen \nkann. \n\n63\n\nVgl. BT-Drucksache \n11/5058, Einzelbegründung \nzu Art. 1 § 13 a Abs. 2 \nUSG, abgedruckt in \nEichler, a.a.O., Band II, \n632, S. 13.\n\n64\n\nDie Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der \nErhaltung der Erwerbsgrundlage bzw. der \nVermeidung von wehrdienstbedingten \nEinkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich \neine selbständige, betriebsgebundene \nErwerbsgrundlage geschaffen haben, greifen bei \nInhabern nicht nur von als Einzelunternehmen oder \nPersonenhandelsgesellschaft organisierten \nBetrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften \nwie der GmbH, deren berufliche Existenz vor dem \nWehrdienst durch die verantwortliche Mitarbeit in \ndem Gewerbebetrieb gesichert war und für die Zeit \ndanach erhalten bleiben soll bzw. deren Einkommen \nwährend des Wehrdienstes gesichert werden soll. \nDer wehrdienstbedingte Ausfall eines solchen \nWehrpflichtigen kann die Erhaltung seiner im \nBetrieb verkörperten Erwerbsgrundlage bzw. die \nSicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in \nvergleichbarer Weise gefährden wie bei einem \nInhaber eines einzelkaufmännischen \nUnternehmens.\n\n65\n\nGegen die Einordnung auch von Betrieben, die \nin der Form einer Kommanditgesellschaft oder \neiner Kapitalgesellschaft geführt werden, als \nGewerbebetriebe im Sinne der § 7b und 13a USG \nspricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das \ndie Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen \nzum Teil nur tragen. Ein beschränktes \nHaftungsrisiko nimmt dem Unternehmen nicht die \nEigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz \nvon Haftungsbeschränkungen gehört zu dem \nlegitimen Geschäftsgebaren eines Unternehmers im \nhandelsrechtlich vorgegebenen Rahmen, um sein \nKonkursrisiko zu mindern. Die \nHaftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand \nentgegen, daß der Betrieb die zu erhaltende \nExistenz- bzw. Einkommensgrundlage eines \nWehrpflichtigen bilden kann. Die \nHaftungsbeschränkung als solche stellt daher \nkeinen Grund dar, dem Inhaber etwa einer GmbH, KG \noder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 a \nUSG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich \nauch aus der im Zusammenhang mit der \nWirtschaftsbeihilfe anzuwendenden Regelung, daß \ndie Gewährung von Leistungen zur \nUnterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder \nder Verwertung des Vermögens abhängig gemacht \nwerden darf (§ 11 Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige \nist mithin nach dem USG nicht verpflichtet, sein \nVermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage \neinzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht aus dem \nGeschäftsergebnis getragen werden kann. Eine \nBeschränkung des Konkursrisikos ist auch vor \ndiesem Hintergrund nicht zu beanstanden.\n\n66\n\nAuch die systematischen Zusammenhänge der \nRegelungen in § 13 USG sprechen gegen einen \nAusschluß insbesondere eines mitunternehmenden \nGesellschafter-Geschäftsführers einer \nKapitalgesellschaft aus dem Begriff der \nInhaberschaft an einem Gewerbebetrieb im Sinne \ndes § 13a USG wegen der für die Führung des \nBetriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann \ntypischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c \nUSG zu, obwohl er seine Einkommensbasis in einer \nverantwortlichen Mitarbeit im Betrieb hätte. Er \nhätte nämlich keinen Anspruch auf die Gewährung \neiner Verdienstausfallentschädigung nach § 13 \nUSG. Von den Regelungen des § 13 USG sind \nGesellschafter-Geschäftsführer von \nKapitalgesellschaften typischerweise nicht \nerfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des \nArbeitsrechts sind.\n\n67\n\nVgl. zur fehlenden \nArbeitnehmereigenschaft \nvon Geschäftsführern \neiner GmbH: BGH , Urteil \nvom 29. Januar 1981 \n- II ZR 92/80 -, NJW \n1981, 1270.\n\n68\n\nDieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen \ndes § 13 USG maßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG \nausdrücklich auf das Arbeitsplatzschutzgesetz - \nArbPlSchG - verweist, dessen Arbeitnehmerbegriff \nnach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des allgemeinen \nArbeitsrechts entspricht.\n\n69\n\nVgl. zum \nArbeitnehmerbegriff des \nArbPlSchG: Senatsurteil \nvom 28. Oktober 1997 \n- 25 A 4124/94 -, \nS. 12 ff. des \nUrteilsabdrucks.\n\n70\n\nAuch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der \nAnspruchsberechtigten lediglich um solche \nArbeitnehmer, die während des Wehrdienstes in \nkeinem nach dem ArbPlSchG geschützten \nArbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von \nArbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die \nVerwendung des Begriffs \"Arbeitslohn\" zeigt.\n\n71\n\nVgl. auch BT-\nDrucksache 11/5058, \nBegründung zum Entwurf \nder Bundesregierung eines \nGesetzes zur Änderung des \nUSG und des ArbPlSchG vom \n10. August 1989, II. \nEinzelbegründung, Art. 1 \nNr. 4 zu § 13, abgedruckt \nin Eichler, a.a.O., II, \n632, S. 12 f..\n\n72\n\nAuch aus der Systematik des § 7b USG folgt \nnicht, daß nur solche Gewerbebetriebe vom USG \nerfaßt werden sollen, deren Geschäftsergebnis \nallein bei dem Wehrpflichtigen als \neinkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das \nwäre bei einer Führung des Betriebs in der \nRechtsform der Kapitalgesellschaft nicht der \nFall, weil deren Geschäftsergebnis der \nKörperschaftssteuer unterfällt, während nur der \nwehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer \ngegebenenfalls einkommensteuerpflichtige \nGeschäftsführerbezüge und/oder Gewinnanteile \nerhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2 Satz 3 \nHalbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des \nauf die Aufwendungen für eine Ersatzkraft \nanzurechnenden Geschäftsergebnisses bezieht, \nstellt im Grundsatz nicht auf den Gewerbebetrieb \nals personelle und sächliche Einheit, sondern auf \ndie Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt \nals Gesellschafter und Geschäftsführer \neinkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem \nBetrieb auch dann, wenn er Inhaber eines als \nKapitalgesellschaft organisierten \nGewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der \nEinkommen-, sondern der Körperschaftssteuer \nunterliegt. § 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG \nbestimmt, daß die als Geschäftsergebnis \nanzurechnenden Einkünfte sich nach dem \nEinkommensteuerbescheid errechnen. Die \nEntstehungsgeschichte und die Funktion dieser mit \ndem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom \n16. Juli 1979 geschaffenen Regelung (damals § 7 b \nAbs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 USG) (BGBl. I S. 1013) \nals bloße Berechnungsvorschrift sprechen dagegen, \ndaß durch sie der Kreis der insgesamt durch die \nWirtschaftsbeihilfe begünstigten \nUnternehmensformen entgegen dem aufgezeigten \nZweck der Leistungen eingeschränkt werden sollte. \nDie Vorschrift stellt auf die \nEinkommensteuerbescheide ab, um aus Gründen der \nVerwaltungsvereinfachung eine Erstellung einer \nGeschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung \neigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu \nmachen.\n\n73\n\nVgl. Begründung der \nBundesregierung zum \nEntwurf des Fünften \nGesetzes zur Änderung des \nUSG, Begründung I, zu \nArt. 1 Nr. 4, BT-\nDrucksache 8/2356, \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band II, 627, S. \n47.\n\n74\n\nSie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das \nGesetz eingefügt worden für die \nVorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit a) \nUSG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der \nAufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon \nabhängig machte, daß der Vertreter anstelle des \nWehrpflichtigen \"in seinem Gewerbebetrieb\" tätig \nwurde, wenn die Aufwendungen aus dem Einkommen \ndes Wehrpflichtigen oder den Erträgen des \nBetriebes nicht gedeckt werden konnten.\n\n75\n\nDaß der den Wehrpflichtigen betreffende \nEinkommensteuerbescheid für die Berechnung des \nGeschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich \nsein kann, wird nicht nur bei als \nKapitalgesellschaften organisierten Unternehmen \ndeutlich, sondern schon dann, wenn der \nWehrpflichtige Inhaber mehrerer Gewerbebetriebe \ngleich welcher Organisationsform ist. Dann müssen \ndie Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser \nBetriebe erfüllt sein.\n\n76\n\nSenatsbeschluß vom 13. \nJanuar 1994 - 25 A \n2523/93 -, S. 4 des \nBeschlußabdrucks.\n\n77\n\nDas bedeutet für die Berechnung des \nGeschäftsergebnisses, daß auf die im \nEinkommensteuerbescheid undifferenziert \nausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb \nnur zurückgegriffen werden kann, wenn \nhinsichtlich aller Betriebe die \nBewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das \nbei einzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen \ndie auf die bewilligungsfähigen Betriebe \nentfallenden einzelnen Geschäftsergebnisse \nohnehin gesondert ermittelt werden.\n\n78\n\nDieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den \nBegriff des Gewerbebetriebes im Sinne des USG \nnicht auf die Rechtsform ankommt, in der er \ngeführt wird, findet eine Bestätigung in \nZiff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit b) der Hinweise \ndes Bundesministers der Verteidigung zur \nDurchführung des USG (Hinweise) in der ab 1. Juni \n1998 geltenden Fassung, an die die Gerichte als \nnur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen \nnicht gebunden sind. Danach ist ein \nWehrpflichtiger, der an einer Kapitalgesellschaft \n(GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n h a b e r \ndes Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme \ngilt aber dann, wenn der Wehrpflichtige \nGesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist \nund aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung \ndie beherrschende Stellung innerhalb der \nGesellschaft hat (75 v.H. der \nGesellschaftsanteile oder mehr). Damit gehen die \nHinweise davon aus, daß auch eine \nKapitalgesellschaft im Grundsatz einen \nbewilligungsfähigen Betrieb darstellt.\n\n79\n\nbb) Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne \ndes USG ist, wer die Verfügungsgewalt über den \nBetrieb hat und das Unternehmerrisiko trägt. \n\n80\n\nVgl. hierzu BVerwG, \nUrteil vom 25. Juni 1985 \n- 8 C 104.83 -, Buchholz \n448.3 § 7 b USG Nr. 1, \nS. 1 ff.\n\n81\n\nDie Verfügungsgewalt übt bereits derjenige \naus, der die für den Betrieb grundlegenden \nunternehmerischen Entscheidungen maßgeblich \nmitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen \nmitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist \nnicht erforderlich.\n\n82\n\nVgl. OVG Koblenz, \nBeschluß vom 25. Februar \n1986 - 12 E 7/86 -, in \nEichler, a.a.O., Band \nIII, 707 b S. 23.\n\n83\n\nDas Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne \ndes USG beurteilt sich grundsätzlich danach, ob \nder Wehrpflichtige rechtlich maßgeblichen Einfluß \nauf die unternehmerische Betriebsführung hat, ob \ner also nach den jeweils einschlägigen \nVorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts \nin Verbindung mit den seine Rechtsstellung im \nBetrieb zusätzlich ausgestaltenden vertraglichen \nRegelungen die unternehmerische Entfaltung des \nBetriebes derart mitbestimmen kann, daß seine \nStellung im Betrieb über die eines bloßen \nArbeitnehmers oder Kapitaleigners hinausgeht, von \ndenen er abzugrenzen ist. Bei der Betrachtung des \nStellung des Wehrpflichtigen im Betrieb ist es \ndabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art \nvon Rechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht \n(Eigentum, Pacht, Gesellschaftervertrag, \nGeschäftsführervertrag). Ob ausnahmsweise dann \nauf die rein faktische Verfügungsgewalt \nabzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für \neine Nichtigkeit eines die Rechtsmacht zur \nVerfügung über den Betrieb verleihenden Vertrages \nbestünden, kann offenbleiben.\n\n84\n\nDie Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen \neines Inhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des \nUSG ist seine Teilhabe an dem Unternehmerrisiko \nals besonderem Merkmal der Selbständigkeit; auch \nder Inhaber eines Gewerbebetriebes muß eine \nselbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum \nErfordernis der Selbständigkeit den weiteren \nWortlaut des § 7b Abs. 1 und des § 13 a Abs 1 USG \nhinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen: \n\"oder eine andere selbständige Tätigkeit\" bzw. \n\"andere selbständige Tätigkeiten\"). Das \nUnternehmerrisiko (Gewinn- und Verlustrisiko) ist \nmit der Verfügungsgewalt nicht notwendig \nverbunden, wie das Beispiel eines angestellten \nBetriebsleiters zeigt. Daher muß dieses \nErfordernis hinzutreten, um den Wehrpflichtigen \nals Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen. \nBestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG \nund GmbH) stehen der Annahme eines \nUnternehmerisikos nicht entgegen. Der Wert eines \ngesunden Unternehmens wird die Haftungssumme \nregelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem \nunternehmerischen Handeln ein größeres \nVerlustrisiko verbunden ist als das bloße \nHaftungsrisiko.\n\n85\n\nDieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt \nsich aus den folgenden Erwägungen: Das \nTatbestandsmerkmal der Inhaberschaft ist nach der \nFunktion auszulegen, die es im Rahmen der \nBestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu \nerfüllen hat. Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG \nund Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG \nhaben wie bereits dargelegt den Zweck, die von \ndem Wehrpflichtigen auf der Basis einer \nselbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute \nwirtschaftliche Existenz zu sichern und \nwehrdienstbedingte Einbußen in diesem Bereich \nseitens des Wehrpflichtigen zu vermeiden. Vor \ndiesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal der \nInhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen \nGewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer \ndes betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und \nvon einem bloßen Kapitaleigner des Betriebes \nandererseits abzugrenzen. Dem dienen die \nDefinitionselemente \"Unternehmerrisiko\" und \n\"Verfügungsbefugnis\", die die Stellung des \nWehrpflichtigen als förderungswürdigen \nSelbständigen kennzeichnen, der im Gegensatz zu \neinem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des \nBetriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf \neine Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung \nvon Einkommenseinbußen auf die Leistungen für \nSelbständige angewiesen ist.\n\n86\n\nInsbesondere aus der bereits oben \nangesprochenen Systematik der §§ 13 ff. USG \nergibt sich deutlich die Notwendigkeit und \nFunktion des Inhaberbegriffes als \nAbgrenzungsmerkmal des selbständigen \nGewerbetreibenden von Arbeitnehmer und \nKapitaleigner.\n\n87\n\nDas Gesetz sieht getrennte Regelungen für die \nVerdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer \n(§ 13 USG), die Abfindung der Selbständigen \n(§ 13 a USG), die Entschädigung bei Ausfall \nsonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und \nMindestleistungen (§ 13 c USG) für Wehrübende \nvor.\n\n88\n\nVgl. Gesetzentwurf der \nBundesregierung vom \n10. August 1989 zum \nGesetz zur Änderung des \nUnterhaltssicherungsgeset\nzes und des \nArbeitsplatzschutzgesetze\ns vom 15. Dezember 1989, \nBT-Drucksache 11/5058, \nabgedruckt bei Eichler/ \nOestreicher, Kommentar \nzum USG, Stand: 1. Januar \n1998, Band II, 632 zu \nArt. 1 Nr. 4, S. 12.\n\n89\n\nWehrpflichtige, die Einkünfte aus \nnichtselbständiger Arbeit beziehen, erhalten \ndemnach eine Verdienstausfallentschädigung (§ 13 \nAbs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von \nGewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und \nForstwirtschaft sind oder andere selbständige \nTätigkeiten ausüben, werden in erster Linie zu \nderen Fortführung die angemessenen Aufwendungen \nfür eine Ersatzkraft, die anstelle des \nWehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 \nUSG erstattet. Wehrpflichtige, denen Einkünfte im \nSinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des \nEinkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte \ni.S.d. § 22 EStG) infolge des Wehrdienstes \nentfallen, erhalten eine Entschädigung nach \n§ 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine Leistungen \nnach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine \nMindestleistung nach § 13 c USG zu. \n\n90\n\nNach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff \nder Betriebsinhaberschaft insbesondere die \nFunktion, die selbständige Tätigkeit im weiteren \nSinne des § 13 a USG von der nichtselbständigen \nArbeit im Sinne des § 13 USG \n(Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt \nder Aufwendungen für eine Ersatzkraft die \nVerdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von \neiner Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend \nnicht gesprochen werden, wenn der Wehrpflichtige \ntrotz seines Miteigentums in dem fraglichen \nBetrieb lediglich die Stellung eines \nArbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein \nBewenden mit der Zahlung der \nVerdienstausfallentschädigung. Ist der \nWehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines \nBetriebes, so kann er diesbezüglich nur die \nMindestleistungen nach § 13c USG erhalten. \n\n91\n\nDie Abgrenzung der Stellung des \nWehrpflichtigen als - unternehmerischem - \nBetriebsinhaber von der eines Arbeitnehmers oder \nbloßen Kapitaleigners des Betriebes ist \nerforderlich, da die als finanzieller Ausgleich \nfür die Ableistung der Wehrübung vorgesehenen \nLeistungen nach § 13 a USG nicht das Unternehmen \nselbst, sondern allein den Wehrübenden als (Mit-\n)Inhaber eines Betriebs begünstigen sollen. \nGerade bei Unternehmen, die in Form einer \nGesellschaft betrieben werden, ist es nicht Ziel \nder Leistungen, die Mitgesellschafter des \nWehrübenden von den Lasten zu befreien, die mit \neinem Ausfall des Wehrpflichtigen während der \nWehrdienstzeit verbunden sein können. \n\n92\n\nArbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, \ndessen Miteigentümer oder Gesellschafter er ist, \nhat er aber keine unternehmerische Funktion inne, \nist er kein Selbständiger im Sinne des § 13 a \nUSG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen \nVerdienstausfall allein nach § 13 USG zu \nentschädigen. Die uneingeschränkte Fortführung \ndes Betriebes hinge nicht von der Leistung des \nWehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab. \nDer Betrieb verlöre während der Wehrübung \nlediglich dessen Arbeitsleistung wie es bei jedem \nanderen Angestellten auch der Fall wäre. Der \nVerlust der Arbeitskraft eines solchen \nAngestellten während der Wehrübung führt zu \nkeiner Kostenerstattung für eine Ersatzkraft \nzugunsten des arbeitgebenden Betriebes. Wird ein \nArbeitnehmer zu einer Wehrübung von nicht länger \nals drei Tagen einberufen, so ist er während des \nWehrdienstes unter Weitergewährung des \nArbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung \nfreigestellt (§ 11 Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter \nzu gewährende Arbeitsentgelt und die hierauf \nentfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur \nSozialversicherung und zur Bundesanstalt für \nArbeit werden dem Arbeitgeber vom Bund erstattet \n(§ 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei länger dauernden \nWehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1 \nAbs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den \nAusfall des Arbeitnehmers regelmäßig auf eigene \nKosten auffangen (vgl. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Vor \ndiesem Hintergrund gäbe es keine Rechtfertigung \ndafür, bei einem Betrieb, in dem ein \nMiteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt, \naber nicht an der für die Inhaberschaft \nkennzeichnenden unternehmerischen Betriebsleitung \nteilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer \nErsatzkraft zu erstatten. \n\n93\n\nIst der Wehrpflichtige andererseits bloßer \nKapitaleigner, führt sein Ausfall auch hier nicht \nzur Notwendigkeit der Ersetzung seiner \nArbeitskraft im Betrieb während der \nWehrdienstzeit, da er durch seine Arbeitskraft \nnicht zum Betriebsergebnis beiträgt. \n\n94\n\nFällt allerdings ein mit unternehmerischer \nVerfügungsgewalt ausgestatteter Miteigentümer \nbzw.(Mit-)Gesellschafter aus, droht, daß der \nBetrieb nur unter Einkommenseinbußen für den \nWehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die \ndurch die Einstellung einer Ersatzkraft auf \nKosten der öffentlichen Hand vermieden werden \nsollen.\n\n95\n\nVgl. zum Zweck der \nEinkommenssicherung: \nGesetzentwurf der \nBundesregierung vom \n10. August 1989, \nBT-Druck-sache 11/5058, \nA. Zielsetzung und \nB. Lösung jeweils Nr. 1., \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., S. 2, sowie \nEinzelbegründung zu § 13 \nUSG, a.a.O., S. 12 f.; \nBT-Drucksache 11/5058, \nEinzelbegründung zu \nArt. 1 § 13 a Abs. 2 USG, \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., S. 13.\n\n96\n\nVergleichbares gilt für die \nErhaltungssicherung nach § 7 b USG. Auf diese ist \nder Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn er an \nder die Inhaberschaft vermittelnden \nVerfügungsgewalt über den Betrieb maßgeblichen \nAnteil hat, sein Ausfall also die \nunternehmerische Seite des Betriebs berührt und \ndaher seine Arbeitsleistung durch eine \nErsatzkraft ersetzt werden muß, um seinen \nbetriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren. \nEine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder \neine untergeordnete Beschäftigung im Status eines \nbloßen Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch \nhier nicht. Hält der Wehrpflichtige nur eine \nKapitalbeteiligung, so berührt die Ableistung des \nWehrdienstes den Erhalt des betroffenen Betriebes \nnicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender \nwehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich \nan der unternehmerischen Betriebsführung \nbeteiligt, so unterscheidet sich seine Stellung \nfür den Betrieb nicht von der eines sonstigen \nAngestellten, dessen Ausfall der Betrieb \nregelmäßig auf eigene Kosten auffangen muß (vgl. \n§ 1 Abs. 1 und 5 ArbPlSchG). Auch in diesem Fall \nwäre die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe \nnicht gerechtfertigt. Die Wirtschaftsbeihilfe \nnach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen die \nErwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder \netwaigen Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen \ndurch den Ausfall während des Grundwehrdienstes \nersparen. \n\n97\n\nDie Verfügungsgewalt über den Betrieb ist \ndaher maßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft \nim Sinne des USG in Abgrenzung zum Kapitaleigner \nund Arbeitnehmer, zu dem das Merkmal des \n\"Unternehmerrisikos\" aus den oben genannten \nGründen abrundend hinzutritt.\n\n98\n\nEinem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor \nbeschriebenen, wonach die Verfügungsgewalt über \neinen Betrieb darüber hinaus voraussetzte, daß \nder Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach Belieben \nverfahren und andere von jeder Einwirkung \nausschließen können muß,\n\n99\n\nso OVG NW, Urteil vom \n11. März 1985 - 12 A \n1741/82 -, S. 7 des \nUrteilsabdrucks,\n\n100\n\nfolgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes \nnicht. Der Erhaltungsfunktion der Leistungen nach \n§§ 7 b und 13 a USG kommt auch zugunsten von \nWehrpflichtigen eine gleichrangige Bedeutung zu, \nderen wirtschaftliche Existenz ihre Basis in \neinem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und \nwirtschaftlicher Ertrag durch die \nunternehmerische Arbeitsentfaltung des \nWehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt wird, auch \nwenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere \nnicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.\n\n101\n\nFür die Forderung einer dominierenden Stellung \ndes Wehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1. \nJuni 1998 neugefaßten Hinweisen zum USG \naufgestellt ist (Ziff. 7b.22), spricht auch nicht \nentscheidend die Entstehungsgeschichte der \nWirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der \nWortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 5 a USG 1975, der \nVorgängervorschrift des heutigen § 7 b USG, \nwonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft in \n\"seinem Gewerbebetrieb\" beschäftigten mußte.\n\n102\n\nVgl. auch BVerwG, \nUrteil vom 25. Juni 1985 \n- 8 C 104.83 -, Buchholz \n448.3 § 7 b USG Nr. 1, S. \n1 (2), in dem von der \nVerfügungsgewalt des \nEigentümers oder Pächters \ngesprochen wird.\n\n103\n\nDenn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann \nein Betrieb auch sprachlich schon dann \"sein \nGewerbebetrieb\" sein, wenn er ihn als \nMiteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem \noder mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber \nder auch für Mitinhaber von Gesellschaften, die \nmaßgeblich in unternehmerischer Funktion tätig \nwerden, einschlägigen Zweckrichtung der Gewährung \nvon Unterhaltssicherungsmitteln an Selbständige \nvermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht \ndurchzusetzen.\n\n104\n\ncc) Bezogen auf die hier einschlägigen \nVerhältnisse der GmbH läßt sich die Frage nach \nder Inhaberstellung eines Gesellschafter-\nGeschäftsführers anhand seiner Beteiligung am \nUnternehmensrisiko (Gewinn- und \nVerlustbeteiligung) und nach dem Maß seines \nrechtlichen Einflusses auf die unternehmerische \nFührung der Geschäfte der GmbH beantworten. \n\n105\n\nDer Gesellschafter einer GmbH ist gemäß § 29 \nGmbHG am Gewinnrisiko beteiligt. Durch die \nHaftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH \nnach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz und damit auf die \nStammeinlage des Gesellschafters wird die \nBeteiligung an dem Unternehmensrisiko wie \ndargelegt nicht in Frage gestellt. Zudem kann die \nGesellschafterversammlung ggfs. unter Änderung \ndes Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten \nbeschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch \ndas Haftungsrisiko erhöhen.\n\n106\n\nAusschlaggebend für die Stellung eines \nGesellschafters als Betriebs(mit)inhaber im Sinne \ndes USG ist sein Einfluß auf die unternehmerische \nGeschäftsführung der GmbH als Kennzeichen seiner \nVerfügungsbefugnis. Dessen Maß hängt von seinen \nEinwirkungsmöglichkeiten auf die unternehmerische \nEntfaltung des Betriebes mittels der Organe der \nGesellschaft ab, durch die sie als eigene \nRechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG) ihren Willen \nbildet und handelt. \n\n107\n\nDer Wehrpflichtige übt in einer GmbH \njedenfalls dann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG \nvermittelnde Verfügungsgewalt aus, wenn er als \nGesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteiles \nmindestens 50 % der Stimmen in der \nGesellschafterversammlung hält, er \nGeschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr \nals zwei Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, \nob die Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn \nein Wehrpflichtiger mehr als 25 % , aber weniger \nals 50 % der Stimmen hält und neben ihm mehr als \nein weiterer Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält \nder Wehrpflichtige allerdings weniger als 25 % \nder Stimmen und eine Stimme oder hat die GmbH \nmehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne \ndaß der Wehrpflichtige nach den Umständen des \nEinzelfalles etwa als \nalleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das \nHandeln nach außen dennoch wesentlich zu \nbestimmen vermöchte, so ist der Einfluß des \nWehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als \nverfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. \nUSG ansprechen zu können. Dieses zu fordernde Maß \ndes Einflusses ergibt sich aus den folgenden \nErwägungen:\n\n108\n\nDie GmbH hat in der Regel zwei Organe: die \nGesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG) und den \noder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die \nGesellschafter-versammlung ist das für die \nWillensbildung in der GmbH entscheidende, oberste \nOrgan der Gesellschaft mit grundsätzlich \numfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das \nzweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan \nbilden der oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der \nGesellschafterversammlung zu bestellenden (und \nabzuberufenden) Geschäftsführer. Sie haben die \nunbeschränkte und unbeschränkbare \nVertretungsmacht für die GmbH nach außen (§ 37 \nAbs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der \nGesellschaftsorgane ist das grundsätzlich \nunbeschränkte Weisungsrecht der \nGesellschafterversammlung gegenüber den \nGeschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten \nder Geschäftsführung umfaßt. Es findet seine \nGrenze nur in den wenigen, aus Gründen des \nGläubigerschutzes zugewiesenen eigenen Aufgaben \nder Geschäftsführer sowie in sonstigen \nzwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden \nVorschriften nach Art der §§ 30, 33 GmbHG (vgl. \nauch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die Umsetzung der \nGesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt \nausschließlich den Geschäftsführern.\n\n109\n\nVgl. zum Vorstehenden: \nUlmer in Hachenburg, \nGroßkommentar zum GmbHG, \n8. Auflage, 1992, Band I, \nEinleitung, Rdnrn. 28, \n30, 31. \n\n110\n\nDa der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber \ni.S.d. USG wie dargelegt nicht nur Kapitaleigner \nsein darf, sondern an der aktiven, \nherausgehobenen Geschäftsführung nach außen \nbeteiligt sein muß, um Anspruch auf eine \nWirtschaftsbeihilfe oder Leistungen an \nSelbständige zu haben, reicht eine Mitgliedschaft \nin der Gesellschafterversammlung nicht aus; der \nWehrpflichtige muß zugleich Geschäftsführer der \nGmbH sein. Unschädlich ist es, wenn ein weiterer \nGeschäftsführer bestellt ist, sofern dem \nWehrpflichtigen neben diesem genügend \nEinflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung \nverbleibt. Dies gilt nicht nur, wenn der \nGesellschafter-Geschäftsführer \nalleinvertretungsberechtigt ist, sondern auch für \nden gesetzlich vorgesehenen Regelfall der \nGesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35 Abs. 2 \nGmbHG), bei der das Geschäftsführergremium nur \nhandeln kann, wenn alle Geschäftsführer der \nMaßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch dann \nein bestimmender Einfluß des Gesellschafter-\nGeschäftsführers, da er ihm nicht genehme \nMaßnahmen verhindern kann. Offenbleiben mag, ob \ndie Zahl der Geschäftsführer auch höher sein \nkann; dies hängt von den Umständen des \nEinzelfalls und den getroffenen Vereinbarungen \nab, die dem Wehrpflichtigen den erforderlichen \nEinfluß auf die Geschäftsführung des gesamten \nBetriebes belassen müssen.\n\n111\n\nFür die Annahme einer Betriebsinhaberschaft \ni.S.d. USG muß zur Geschäftsführung durch den \nwehrpflichtigen Gesellschafter ein maßgeblicher \nEinfluß auf die Willensbildung in der \nGesellschafterversammlung hinzutreten, die das \noberste Organ der Gesellschaft ist und von der \ndie unternehmerische Entfaltung der \nGeschäftsführer geleitet werden kann. Die \nWillensbildung in der Gesellschafterversammlung \nerfolgt durch Beschlußfassung nach der Mehrheit \nder abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche \nMark eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren \n(§ 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Der Geschäftsanteil \nbestimmt sich nach dem Betrage der von dem \nGesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. § \n5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des \nGesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von \ndrei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; der \nGesellschaftsvertrag kann noch andere \nErfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Der \nBeschluß über die Auflösung der Gesellschaft \nbedarf der gleichen qualifizierten Mehrheit (§ 60 \nAbs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Vermehrung der den \nGesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag \nobliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung \nsämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen \nwerden (§ 53 Abs. 3 GmbHG).\n\n112\n\nVor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein \nAlleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf \ndie Willensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt \nderen innere Willensbildung in der \nGesellschafterversammlung allein und kann über \ndieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll \nund ganz ggfs. durch Weisungen an die \nGeschäftsführer steuern. Auch bei einer \nGesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen in \nder Gesellschafterversammlung ist ein für die \nAnnahme einer Betriebsinhaberschaft ausreichendes \nMaß an Einfluß gegeben. Nach dem geltenden \nMehrheitsprinzip kann niemand gegen einen \nGesellschafter mit diesem Stimmenanteil \nwesentliche Beschlüsse durchsetzen oder diesem \ngenehme Entscheidungen ändern. Offenbleiben mag \nhier, ob ein hinreichender Einfluß auf die \nunternehmerische Betätigung noch angenommen \nwerden kann, wenn der Geschäftsführer-\nGesellschafter einen Stimmenanteil von weniger \nals 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in \neinzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung \nüberstimmt zu werden, schließt die Annahme einer \nBeteiligung an der Betriebsführung allerdings \nnoch nicht aus.\n\n113\n\nVgl. so OVG Koblenz, \nBeschluß vom 25. Februar \n1986 - 12 E 7/86 -, \na.a.O., zu einem \nMitinhaber einer \nPersonengesellschaft.\n\n114\n\nBei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-\nGeschäftsführers von weniger als 25% und einer \nStimme ist aber die Einflußmöglichkeit auf die \nBetriebsführung so gering, daß eine Inhaberschaft \ni.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein \nGesellschafter mit einem solchen Anteil kann \nnicht nur in den die allgemeine Betriebsführung \nbetreffenden Fragen von den übrigen \nGesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch \nwesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung \ndes Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung der \nGesellschaft (§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 \nGmbHG).\n\n115\n\nNach diesen Erwägungen ist jedenfalls ein \nWehrpflichtiger, der wie der Kläger \nAlleingesellschafter und Alleingeschäftsführer \neiner GmbH ist, als Betriebsinhaber im Sinne des \nUSG anzusehen. Der alleinige Gesellschafter-\nGeschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH ist \nwirtschaftlich im wesentlichen wie ein \nEinzelunternehmer tätig, indem er sein \nUnternehmen über dessen Organe \nGesellschafterversammlung und Geschäftsführer \nvollständig beherrscht und das unternehmerische \nRisiko allein trägt. Einem solchen \nWehrpflichtigen ist die Fortführung des \nBetriebes, dessen unternehmerische Entfaltung vom \nEinsatz des über den Betrieb allein \nverfügungsberechtigten Wehrpflichtigen abhängt, \ndurch Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe zu \nermöglichen. \n\n116\n\nDieses Ergebnis für den Gesellschafter-\nGeschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH entspricht \nauch den bereits zitierten, neugefaßten Hinweisen \nzum USG Ziff. 7b.22 Abs. 3 (Stand 1. Juni 1998), \ndenen der Senat allerdings im Hinblick auf die \ndargelegten Einflußmöglichkeiten eines \nGesellschafter-Geschäftsführers mit einem Anteil \nvon zumindest 50 % der Stimmen in der \nGesellschafterversammlung insoweit nicht zu \nfolgen vermag, als dort ein Stimmenanteil von \nmindestens 75 % gefordert wird.\n\n117\n\nc) Der Kläger hat seinen Gewerbebetrieb auch \nmit dem Ziel fortgeführt, daß dieser ihm nach \nBeendigung des Wehrdienstes weiterhin als \nErwerbsgrundlage diene. Es ist trotz der \nAbwesenheit des Wehrpflichtigen als des \nBetriebsinhabers während der Wehrdienstzeit \nerwerbsbezogen gearbeitet worden.\n\n118\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 7. November 1986 \n- 8 C 12.84 -, Buchholz \n448.3 § 7 b USG Nr. 2, \nS. 3 (5).\n\n119\n\nDies ergibt sich aus den Gewinn- und Verlust-\nRechnungen der GmbH für die Jahre 1991 und 1992, \nin denen Umsatzerlöse in Höhe von rund \n1.371.000,-- DM bzw. rund 522.880,-- DM erzielt \nwurden.\n\n120\n\nDa die Wirtschaftsbeihilfe dazu dient, dem \nWehrpflichtigen die geschaffene Erwerbsgrundlage \ninsbesondere für die Zeit nach dem Wehrdienst zu \nerhalten, steht es deren Bewilligung entgegen, \nwenn der Betrieb nach Beendigung des Wehrdienstes \nnicht weitergeführt werden soll.\n\n121\n\nVgl. Eichler, \na.a.O.,Band I, § 7 b, 1 \nund 9.\n\n122\n\nDafür gibt es hier keine durchgreifenden \nAnhaltspunkte. Der Betrieb ist durch den Kläger \nneben seinem nach dem Wehrdienst aufgenommenen \nStudium fortgeführt worden. Dies belegt zum einen \nder Umstand, daß sein Vater im Mai 1995 im \nHandelsregister als Geschäftsführer eingetragen \nworden ist und der Kläger seinen Geschäftsanteil \nerst zu dieser Zeit an seine Mutter übertragen \nhat. Zum anderen hat der Kläger bei seiner \nAussage in der mündlichen Verhandlung dargetan, \ndaß er nach der Wehrdienstzeit die Führung der \nGeschäfte der GmbH von seinem Vater wieder \nübernommen hat. Der Senat sieht keinen Anlaß, an \nder Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Der \nKläger hat detailliert zu schildern vermocht, wie \ner sein auf das notwendigste beschränkte Studium \nder Rechtswissenschaften in Münster (Besuch von \nVorlesungen an maximal zwei Tagen in der Woche, \nErwerb der \"Scheine\" mit dem geringstmöglichen \nLeistungsaufwand, Bearbeitung der Hausarbeiten in \nder Bibliothek der Fernuniversität Hagen) mit \nseinen ca. 30 - 40 Wochenstunden umfassenden \ngeschäftlichen Aktivitäten in Hagen zu verbinden \nvermochte. Dies wurde auch durch \nUmstrukturierungen ermöglicht, indem für die \nWarenauslieferungen Aushilfskräfte eingesetzt und \nBetriebsstätten unterverpachtet wurden, so daß \nsich der erforderliche Arbeitseinsatz reduzierte. \nFür die Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers \nzur Betriebsfortführung nach dem Wehrdienst \nspricht auch , daß er seine Aktivitäten für die \nGmbH aufzugeben begann, als er ab 1995 das \nExamensrepetitorium besuchte und seine \nStudienaktivitäten damit intensivierte. Bestätigt \nwird die Wiederübernahme der Führung der \nGeschäfte der GmbH seitens des Klägers nach dem \nWehrdienst durch die entsprechende Zeugenaussage \nseines Vaters, der erklärte, nach dem Wehrdienst \ndes Klägers sein Obligo erfüllt und für einen \nnahtlosen Übergang der Geschäfte an seinen Sohn \ngesorgt zu haben.\n\n123\n\nd) Weiterhin ist mit dem Vater des Klägers \neine Ersatzkraft tätig geworden. Ersatzkraft ist, \nwer mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte \nAbwesenheit des Betriebs- oder Praxisinhabers \neingestellt worden ist und an dessen Stelle tätig \nwird (§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG). Eine Ersatzkraft \nist tätig geworden, wenn - möglicherweise auch in \neingeschränktem Umfang - von ihr Aufgaben \nübernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige \nin seinem Betrieb wahrgenommen hat.\n\n124\n\nVgl. BVerwG, Urteil \nvom 7. November 1986 \n- 8 C 12.84 -, a.a.O., \nS. 5.\n\n125\n\nFür die Zeit des Wehrdienstes hat der Vater \ndes Klägers dessen Aufgaben in seinem Betrieb als \n(wenn auch nur als faktischer, nicht im \nHandelsregister eingetragener) Geschäftsführer \nübernommen. Der Vater des Klägers ist auch mit \nRücksicht auf die wehrdienstbedingte Abwesenheit \ndes Klägers in den Betrieb eingestellt worden. \nDies ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag vom \n1. Oktober 1991 und der Zeugenaussage des Vaters \ndes Klägers, von deren Richtigkeit der Senat \nüberzeugt ist. Der Zeuge hat ausführlich, \nwiderspruchsfrei und im Kern übereinstimmend mit \nden Angaben des Klägers seine Tätigkeit in der \nFirma des Klägers zu schildern vermocht. Er hat \ndeutlich gemacht, aus welchen Gründen er die \nFührung der Geschäfte der Firma, die die Eltern \n1989 in die Hände des Klägers gelegt hatten, nur \nwiderwillig übernahm, nachdem der Versuch des \nKlägers, einen Mitarbeiter als Ersatz zu \nengagieren, erfolglos geblieben war. Er vermochte \ndetailliert und kenntnisreich seinen vom Kläger \nübernommenen Aufgabenbereich zu beschreiben \n(Einkauf, Auslieferung, Werbung, Überwachung der \nGeldvereinnahmung durch die Teilzeitkräfte, \nEinarbeitung der Teilzeitkräfte, \"Coaching\" der \nPächter, Automatenversorgung, Vorbereitung der \nBuchhaltung); seine Aufgabenbeschreibung \nentspricht im Kern der durch den Kläger selbst \ngegebenen. Die Vereinbarkeit des ca. 40 \nWochenstunden umfassenden Einsatzes im Betrieb \ndes Klägers mit seinen sonstigen kaufmännischen \nPflichten vermochte der Zeuge zu erklären, indem \ner darauf verwies, während dieser Zeit seine \nsonstigen Pflichten in einer Immobilienfirma \n\"restlos ausgeknipst\" und deren Führung den \nbeiden dortigen Vollzeitkräften überlassen zu \nhaben, deren eine schon seit 15 Jahren mit ihm \nzusammengearbeitet habe. Die fehlende Eintragung \nals Geschäftsführer im Handelsregister hat der \nVater überzeugend nachvollziehbar gemacht, indem \ner auf die mit einem mehrfachen Wechsel der \nGeschäftsführung innerhalb kürzerer Zeit \nverbundene Furcht vor einer Beunruhigung der \nGeschäftskreise und vor unnötigen Nachfragen \ndurch Auskunfteien hinwies. Besonders überzeugend \nfür seine Glaubwürdigkeit wirkte der Umstand, daß \nder Vater im Zusammenhang mit der Darlegung der \nvereinbarten Vergütung von sich aus bekundete, \nohne durch eine Nachfrage dazu veranlaßt worden \nzu sein, auf das 13. Monatsgehalt verzichtet zu \nhaben. Ferner motivierte er die aus seiner Sicht \nniedrige Höhe seines Gehaltes von 6.000,-- DM \nbrutto monatlich mit den Möglichkeiten der GmbH \nund seinem Wunsch, wegen der Tätigkeit keine \nSchwierigkeiten mit dem \nKrankenversicherungsschutz bekommen zu \nwollen.\n\n126\n\ne) Die für die Ersatzkraft verausgabten, \nlediglich geltend gemachten Aufwendungen in Höhe \nvon 72.000,-- DM (6.000,-- DM Bruttomonatsgehalt \nx 12 Monate) waren angemessen. Die angemessenen \nAufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne des \n§ 7 b Abs. 2 Satz 1 USG sind nicht mit den \ntatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. \nAufwendungen für eine Ersatzkraft sind \nangemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts \nnicht übersteigen, das der Wehrpflichtige \nüblicherweise beanspruchen könnte, wenn er seine \nTätigkeit als Angestellter ausüben würde. \n\n127\n\nVgl. Hinweise des \nBundesministers der \nVerteidigung Ziff. 7 b.23 \nund 13 a.22 Abs. 1, \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band I, zu § 7 b \nS. 6 (1) und zu § 13 a \nS. 4.\n\n128\n\nDabei ist zu berücksichtigen, daß der \nSelbständige seinem Vertreter ein Bruttogehalt \nzahlen muß, zuzüglich des Arbeitgeberanteils zur \nSozialversicherung.\n\n129\n\nVgl. Gesetzentwurf der \nBundesregierung vom \n10. August 1989 zum \nGesetz zur Änderung des \nUSG und des ArbPlSchG vom \n15. Dezember 1989, \nBT-Drucksache 11/5058, \nEinzelbegründung zu \nArt. 1 § 13 a Abs. 2 USG, \nabgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band II, 632 \nS. 13.\n\n130\n\nAngemessen war für den einjährigen Einsatz des \nVaters des Klägers als dessen Vertreter in der \nfaktischen Geschäftsführung der GmbH jedenfalls \nder geltend gemachte monatliche Bruttobetrag in \nHöhe von 6.000,-- DM. Die Angemessenheit der \nvereinbarten monatlichen Vergütung ergibt sich \naus der vom Senat eingeholten Auskunft des Hotel- \nund Gaststättenverbandes DEHOGA Schleswig-\nHolstein e.V., Kiel, vom 28. Mai 1998. Danach ist \ndas vereinbarte Gehalt angesichts des im Betrieb \nerzielten Umsatzes für einen \nAlleingeschäftsführer einer GmbH als realistisch \nanzusehen. Zwar war der Vater des Klägers nicht \nin dem Handelsregister als Geschäftsführer \neingetragen, so daß er diesen im Rechtsverkehr \nnicht gleichwertig als Organ der GmbH ersetzen \nkonnte. Andererseits hat er aber faktisch die von \ndem Kläger ausgeübten betrieblichen Funktionen \nwahrgenommen, so daß die Angemessenheit der \nVergütung auch unter diesem Blickwinkel nicht in \nZweifel steht. Denn nach der weiter eingeholten, \nauf Daten des statistischen Jahrbuchs des Landes \nNordrhein-Westfalen gestützten Mitteilung der \nSüdwestfälischen Industrie- und Handelskammer zu \nH. ebenfalls vom 28. Mai 1998 betrugen die \ndurchschnittlichen Bruttomonatsverdienste für \nkaufmännische, männliche Angestellte der \nLeistungsgruppe II, d.s. u.a. Angestellte mit \nbesonderen Erfahrungen und selbständigen \nLeistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit \neingeschränkter Dispositionsbefugnis, die andere \nAngestellte einsetzen und verantwortlich \nunterweisen, im Dienstleistungsbereich \n(einschließlich Groß- und Einzelhandel) im Jahre \n1991 5.969,-- DM und im Jahre 1992 6.309,-- DM. \nDie eingesetzte Ersatzkraft ist zumindest mit den \nAngestellten dieser Leistungsgruppe vergleichbar \nund ihr Verdienst hielt sich in dem genannten \nRahmen. \n\n131\n\nf) Die Aufwendungen für die Ersatzkraft waren \nnicht aus dem Geschäftsergebnis zu decken. Ein \nErsatzanspruch nach § 7 b Abs. 2 USG besteht \nnur, soweit die Aufwendungen für die Ersatzkraft \nnicht aus dem Geschäftsergebnis (des Betriebes) \ngedeckt werden können. Als Geschäftsergebnis \ngelten die in der Zeit der Beschäftigung der \nErsatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb \noder der selbständigen Tätigkeit zuzüglich der \nAufwendungen für diese Ersatzkräfte (§ 7 b Abs. 2 \nSatz 3 Halbsatz 1 USG). Nach § 7 b Abs. 2 Satz 3 \nHalbsatz 2 USG sind die Einkünfte während der \nBeschäftigungszeit nach dem Durchschnitt der \ndurch Einkommensteuerbescheid festgestellten \nEinkünfte aus den Steuerjahren zu errechnen, in \ndenen der Wehrpflichtige die Ersatzkräfte \nbeschäftigt hat. Letztere Bestimmung ist \nallerdings auf den Regelfall zugeschnitten, daß \nder Wehrpflichtige Betriebsinhaber als \nEinzelunternehmer oder mitunternehmender \nGesellschafter einer Personengesellschaft ist und \nsich das Geschäftsergebnis des Betriebes \nunmittelbar in seinem Einkommensteuerbescheid \nregelmäßig als Einkunft aus Gewerbebetrieb (§ 15 \nAbs. 1 Einkommensteuergesetz - EStG) \nniederschlägt. Dies ist bei einem Gesellschafter-\nGeschäftsführer einer GmbH nicht der Fall. Wird \ndie Geschäftsführung lediglich in der Eigenschaft \nals Gesellschafter vorgenommen, gehören \nTätigkeitsvergütungen als Geschäftsführer zu den \nEinkünften aus Kapitalvermögen, ist ein \nbesonderes Dienstverhältnis vereinbart, zu denen \naus nichtselbständiger Arbeit.\n\n132\n\nVgl. Barein in \nLittmann und andere, \nKommentar zum \nEinkommensteuergesetz, \n15. Auflage, Stand: \nJanuar 1998, zu § 19, \n116.\n\n133\n\nMit diesen, sich aus dem \nEinkommensteuerbescheid des Wehrpflichtigen \nergebenden Einkünften kann allerdings das \nGeschäftsergebnis des GmbH-Betriebes, aus dem die \nErsatzkraft in erster Linie getragen werden soll, \nnicht zutreffend erfaßt werden. Einerseits ist \ndas Geschäftsergebnis nicht mit den Einkünften \ndes Wehrpflichtigen aus einem Dienstverhältnis \nzur GmbH (Geschäftsführergehalt) identisch, \nwelches ggfs. nach § 11 USG auf Leistungen zur \nUnterhaltssicherung anzurechnen wäre. \nAndererseits sind die Gesellschafter nach §§ 29, \n46 Nr. 1 GmbHG berechtigt zu beschließen, keinen \nGewinn ausschütten zu lassen. Sie erzielen dann \nkeine Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 \nAbs. 1 Nrn. 1 und 3 EStG aus Gewinnanteilen aus \nAnteilen einer GmbH nebst anzurechnender bzw. zu \nvergütender Körperschaftssteuer. Gewinnanteile \nsind nur (offen oder verdeckt) ausgeschüttete, \naber nicht (in der Gesellschaft) thesaurierte \nGesellschaftsgewinne.\n\n134\n\nVgl. Conradi in \nLittmann und andere, \nKommentar zum EStG, 15. \nAuflage, Stand Januar \n1998, zu § 20 Rdnrn. 50, \n52, 54, 56.\n\n135\n\nDie gesetzliche Forderung, daß Vertreterkosten \nzunächst aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden \nsollen, belegt in Verbindung mit dem \nGesetzeszweck, dem selbständigen Wehrpflichtigen \nseine Erwerbsgrundlage zu erhalten, daß eine \nErstattung nur in dem Umfang stattfinden soll, \nder die Fortführung des Betriebes während der \nWehrdienstzeit sichert; dem \ngrundwehrdienstleistenden Selbständigen sollen \n- anders als dem Wehrübenden nach § 13 a USG - \nkeine finanziellen Einbußen infolge der \nWehrdienstleistung erspart werden. \nDementsprechend muß er die Einkünfte des \nBetriebes, in dem während der Zeit seines \nWehrdienstes zu dessen Fortführung die \nErsatzkraft eingesetzt wurde, zu deren \nFinanzierung einsetzen. Ist er als \nGesellschafter-Geschäftsführer Inhaber eines in \nder Rechtsform der GmbH geführten Betriebes, \nfolgt daraus, daß er sich deren Geschäftsergebnis \n- zumindest in dem auf seinen \nGesellschaftsanteil/regelmäßigen Gewinnanteil \nentfallenden Umfang (vgl. § 29 Abs 3 GmbHG, \nwonach die Verteilung des Gewinns nach dem \nVerhältnis der Geschäftsanteile erfolgt, soweit \nder Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht) \n- zurechnen und auf die angemessenen Aufwendungen \nfür Ersatzkräfte anrechnen lassen muß. Denn die \nFortführung seines Betriebes ist ausreichend \ngesichert, soweit sich die Ersatzkraft aus dem \nGeschäftsergebnis der GmbH - jedenfalls soweit es \nauf den Wehrpflichtigen entfallen würde - \nfinanzieren läßt. \n\n136\n\nDeren Geschäftsergebnis läßt sich nicht einem \nEinkommensteuerbescheid der GmbH entnehmen, weil \ndiese Kapitalgesellschaft der Körperschaftssteuer \nunterliegt (§ 1 Nr. 1 Körperschaftssteuergesetz - \nKStG). Das Geschäftsergebnis ist dementsprechend \nden Einkünften der GmbH zu entnehmen, die nach \ndem Körperschaftssteuerrecht erfaßt werden. Dies \nist gerechtfertigt, weil dessen Einkommensbegriff \nim wesentlichen dem des EStG entspricht. Das KStG \ndefiniert nämlich den Einkommensbegriff nicht, \nsondern verweist auf die Vorschriften des EStG \nund auf Spezialvorschriften des KStG (§ 8 Abs. 1 \nKStG). Da die GmbH als Handelsgesellschaft zur \nFührung von Büchern verpflichtet ist (§ 13 Abs. 3 \nGmbHG, §§ 6, 238 HGB), sind ihre Einkünfte als \nEinkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln ( § 8 \nAbs. 2 KStG, §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 ff. EStG). \nDiese Einkünfte sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG \nder Gewinn, der aus der Handelsbilanz abgeleitet \nwird (§§ 4, 5 EStG, §§ 238 ff., für \nKapitalgesellschaften insbesondere §§ 264 ff. HGB \nund §§ 42 f. GmbHG). Nach § 266 Abs. 3 HGB wird \nauf der Passivseite der Bilanz unter dem Posten \nA. V. der \"Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag\" \nausgewiesen. Nach § 268 Abs. 1 HGB darf an die \nStelle der Posten \"Jahresüberschuß / \nJahresfehlbetrag\" und \"Gewinnvortrag / \nVerlustvortrag\" der Posten \"Bilanzgewinn / \nBilanzverlust\" treten, wenn die Bilanz unter \nBerücksichtigung der teilweisen Verwendung des \nJahresergebnisses aufgestellt wird. Der \n\"Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag\" ist die \nAusgangsgröße für die Einkommensermittlung nach § \n8 Abs 1 KStG. Er ist das Ergebnis der jeweiligen \nPeriode. Er ergibt sich aus der Gewinn- und \nVerlustrechnung, die nach Maßgabe des § 275 HGB \nerstellt wird. Bei seiner Ermittlung sind \nindessen die nach § 10 KStG nichtabziehbaren \nAusgaben als Aufwendungen - einkommensmindernd - \nberücksichtigt worden. Zur Ermittlung des \nEinkommens sind deshalb die nichtabziehbaren \nAufwendungen außerhalb der Bilanz zu dem Posten \n\"Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag\" wieder \nhinzuzurechnen.\n\n137\n\nVgl. zum Vorstehenden: \nTipke/Lang, Steuerrecht, \n14. Auflage, § 11, \nRdnrn. 19, 21, 23, 24, \n29, 31 und 35.\n\n138\n\nAus den Bilanzen der ... GmbH für die von der \nWehrdienstleistung des Klägers betroffenen Jahre \n1991 und 1992 ergeben sich Jahresfehlbeträge in \nHöhe von 124.514,77 DM bzw. 30.827,80 DM, für \nbeide Jahre insgesamt Jahresfehlbeträge in Höhe \nvon minus 155.342,57 DM. Diesem, in vorliegendem \nFall jedenfalls allein dem Kläger als einzigem \nGesellschafter zuzurechnenden Betrag sind die \nAufwendungen für die Ersatzkraft hinzuzurechnen \n(§ 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 USG), die \ngewinnmindernd als Personalkosten in die Bilanz \neingeflossen sind. Unter Addition der \nVertreterkosten in Höhe von 72.000,-- DM (12 \nMonatsgehälter zu 6.000,-- DM) ergibt sich aus \nder Bilanz für die beiden Steuerjahre, in denen \nder Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt \nhat, ein negatives Geschäftsergebnis in Höhe von \n(- 155.342,57 DM + 72.000,-- DM =) \n- 83.342,57 DM, aus dem die Vertreterkosten nicht \ngedeckt werden können.\n\n139\n\nDa das Unternehmen auch heute noch existiert, \nist nicht davon auszugehen, daß der Betrieb \nbereits während der Wehrdienstzeit konkursreif \nwar und aus diesem Grunde eventuell kein Anspruch \nauf die Wirtschaftsbeihilfe bestünde, die nur der \nErhaltung einer - tragfähigen - Existenzgrundlage \ndienen kann.\n\n140\n\nDanach stehen dem Kläger vorbehaltlich der \nAnrechnung eigenen Einkommens Leistungen zur \nUnterhaltssicherung nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 5 und \n7 b USG in Höhe von (72.000.-- DM \n+ 6.078,25 DM =) 78.078,25 DM zu. \n\n141\n\n3. Diese Leistungen sind gemäß § 11 Abs. 1 \nSatz 1 USG um einkommensteuerpflichtige Einkünfte \ndes Wehrpflichtigen in Höhe von 15.708,18 DM DM \nzu kürzen, die er während des Wehrdienstes \nerhielt. Hierbei sind die Einkünfte um die \nSteuern vom Einkommen sowie um die \nArbeitnehmeranteile zur gesetzlichen \nSozialversicherung und den Beitrag des \nArbeitnehmers zur Bundesanstalt für Arbeit zu \nmindern (Satz 2). Einkünfte im Sinne des § 2 \nAbs. 1 Nrn. 1 bis 3 des EStG (= Gewinneinkünfte) \nsind nach den durchschnittlich auf den \nBewilligungszeitraum entfallenden Einkünften zu \nermitteln, wie sie sich aus den für diese Zeit \nmaßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergeben \n(Satz 3).\n\n142\n\nNach Maßgabe dieser Regelungen ergibt sich \nfolgender Kürzungsbetrag:\n\n143\n\nNach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr \n1991 betrugen die Einkünfte des Klägers in diesem \nJahr insgesamt 78.976,-- DM. Nach dem \nEinkommensteuerbescheid für das Jahr 1992 \nerzielte der Kläger in diesem Jahr nur \nNegativeinkünfte in Höhe von insgesamt minus \n13.014,-- DM. Die positiven Einkünfte des Jahres \n1991 stammen ausschließlich aus Einkünften aus \nnichtselbständiger Arbeit und aus Vermietung und \nVerpachtung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nrn. 4 und 6 \nEStG (= Überschußeinkünfte). Diese Einkunftsarten \nsind in § 11 Abs. 1 Satz 3 USG nicht für eine \nEinkommensermittlung nach den durchschnittlich \nauf den Bewilligungszeitraum entfallenden \nEinkünften vorgesehen, wie sie sich aus den für \ndiese Zeit maßgebenden Einkommensteuerbescheiden \nergeben. Es verbleibt für diese Einkunftsarten \ndaher bei der Bestimmung des Satzes 1, wonach die \nEinkünfte maßgeblich sind, die der Wehrpflichtige \nwährend des Wehrdienstes erhält. Da die Einkünfte \naus Vermietung und Verpachtung allerdings \nregelmäßig fließen, kann mangels gegenteiliger \nAnhaltspunkte zur Bestimmung dieser Einkünfte \nwährend des Wehrdienstes die \nmonatsdurchschnittliche Einkunft aus den jeweils \nbetroffenen Jahren ermittelt und auf die Monate \nder Wehrdienstleistung in dem jeweiligen Jahr \nbezogen werden. Dafür, daß der Kläger während des \nWehrdienstes Einkünfte aus nicht selbständiger \nArbeit bezogen hätte, ist nichts ersichtlich; \nderartige Arbeitsverhältnisse ruhen während des \nWehrdienstes in der Regel (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG). \nEr hatte daher während des Wehrdienstes nur \nEinkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Jahre \n1991. Die auf diese Einkünfte entfallenden \nanteiligen Steuern sind zur Ermittlung des \nanzurechenden Einkommens abzuziehen. Sie belaufen \nsich auf einen Betrag von 9.143,31 DM. Für das \nJahr 1991 war eine Einkommensteuer in Höhe von \ninsgesamt 9.890,-- DM festgesetzt. Davon \nentfielen anteilig 92,45 % auf die Einkünfte aus \nVermietung und Verpachtung in Höhe von \n85.716,-- DM (d.s. 9.143,31 DM) und 7,55 % auf \ndie Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in \nHöhe von 7.000,-- DM (d.s. 746,69 DM). Abzüglich \nder auf die Einkünfte aus Vermietung und \nVerpachtung entfallenden Einkommensteuer ergibt \nsich ein Betrag der Einkünfte für das Jahr 1991 \nvon (78.976,-- DM Gesamteinkünfte - 7.000,-- DM \nEinkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - \n9.143,31 DM anteilige Steuern =) 62.832,69 DM. \nNach Abzug der anteiligen Einkommensteuer nahm \nder Kläger 1991 monatlich einen Betrag in Höhe \nvon 5.236,06 DM (= 62.832,69 DM : 12 Monate) ein; \nbezogen auf die drei Monate der \nWehrdienstleistung im Jahre 1991 hatte er somit \nanzurechnende Einkünfte in Höhe von 15.708,18 DM \n(= 5.236,06 DM x 3 Monate). \n\n144\n\nDer Anspruch des Klägers auf \nUnterhaltssicherungsleistungen für die Zeit \nseines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis \n30. September 1992 beläuft sich damit auf einen \nBetrag von (78.078,25 DM - 15.708,18 DM =) \n62.370,07 DM.\n\n145\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 \nVwGO, die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. \n§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n146\n\nDie Revision ist im Hinblick auf die \ngrundsätzliche Bedeutung der Frage, ob auch \nGesellschafter einer GmbH Inhaber eines \nGewerbebetriebes im Sinne des USG sein können und \nwie in diesem Fall das anzurechnende \nGeschäftsergebnis zu ermitteln ist, zuzulassen \n(§ 132 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).\n\n147","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309447","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-06-17/25-a-4317-94","cited_norms":[{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":12},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":11},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":3},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"KStG 1977","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309447","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309447","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-06-17/25-a-4317-94","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309447","retrieved":"2026-07-09 03:39:02.269908+00:00"}}