{"status":"available","doknr":"OLD309445","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1998:0617.25A341.97.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1998-06-17","aktenzeichen":"25 A 341/97","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts \nKöln vom 20. November 1996 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines \nBescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung ... vom 15. März 1994 verpflichtet, dem Kläger Leistungen gemäß \n§ 13 a USG für die Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb für die \nZeit seiner Wehrübung vom 22. bis zum 30. Oktober 1992 in Höhe von 4.922, 75 DM \nunter Anrechnung der bereits gewährten Mindestleistung nach § 13 c USG in Höhe \nvon 472,50 DM zu bewilligen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungs-schuldner \ndarf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden \nBetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung \nSicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDer im Jahre 1953 geborene Kläger leistete in der Zeit vom \n22. bis zum 30. Oktober 1992 als Oberleutnant der Reserve eine \nWehrübung ab.\n\n3\n\nDer Kläger ist Kommanditist der ... mbH & Co. KG\" (KG). \nNach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand der Gesellschaft \nvornehmlich das Verschweißen von Kunststoffrohren und \n-formteilen und die Lieferung der erforderlichen Materialien. \nZur Zeit der Wehrübung waren der Kläger und der Zeuge ... der \nmit einer Einlage in Höhe von je 1.000,-- DM sowie eine \nweitere Person mit einer Einlage von 500,-- DM Kommanditisten \nder KG. Persönlich haftende und geschäftsführende \nGesellschafterin der KG war die ... mbH\". Der Kläger war neben \ndem Zeugen ... zu 50 % an dem Stammkapital der GmbH in Höhe \nvon 50.000,-- DM beteiligt. Gegenstand dieses Unternehmens ist \ndie Beteiligung als persönlich haftende und geschäftsführende \nGesellschafterin an der ... mbH & Co. KG\". Der Kläger und der \nZeuge ... waren jeweils allein vertretungsberechtigte und von \nden Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der \nGmbH.\n\n4\n\nMit Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 stellte die \nKommanditgesellschaft für die Zeit vom 19. bis 30. Oktober \n1992 den Vater des Klägers, Herrn ..., befristet als \nGeschäftsführer der Firma ein. Als Vergütung war im \nwesentlichen ein Monatsgehalt in Höhe von 9.500,-- DM \nvereinbart. Der Vertrag wurde seitens der Firma von dem Zeugen \n... unterschrieben.\n\n5\n\nAm 5. November 1992 beantragte der Kläger bei dem Beklagten \nLeistungen für Wehrübende/Selbständige nach § 13 a \nUnterhaltssicherungsgesetz (USG).\n\n6\n\nMit Bescheid vom 19. November 1992 gewährte der Beklagte \ndem Kläger für die Dauer der Wehrübung vom 22. bis 30. Oktober \n1992 als Verdienstausfallentschädigung eine Mindestleistung \nnach § 13 c Abs. 1 Satz 2 USG in Höhe eines Betrages von \n472,50 DM. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am \n30. November 1992 Widerspruch ein und machte geltend, er habe \neinen Anspruch auf Leistungen für die Einstellung einer \nErsatzkraft während der Zeit der Wehrübung. Er legte den \nArbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 sowie eine Rechnung der \n\"OHG\" vom 3. November 1992 vor. Nach dieser Rechnung wurde der \nKG auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992 \nfür zehn Arbeitstage ein Betrag von 4.922,75 DM inklusive 14 % \nMehrwertsteuer berechnet.\n\n7\n\nMit Bescheid vom 10. März 1993 lehnte der Beklagte den \nAntrag auf Bewilligung der Vertreterkosten ab. Zur Begründung \nführte er aus, Vertreterkosten könnten nur erstattet werden, \nwenn der Kläger Eigentümer oder Pächter eines Betriebes sei \nund die Verfügungsgewalt über diesen innehabe. Beteiligungen \nan Gesellschaften begründeten selbst dann keine Inhaberschaft \nim Sinne des USG, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und \nGeschäftsführer der Gesellschaft sei. \n\n8\n\nZur Begründung seines am 17. März 1993 per Telefax \nübermittelten Widerspruchs führte der Kläger im wesentlichen \naus, Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG seien nicht \nan die Gesellschaftsform geknüpft, in der der Betrieb geführt \nwerde. Rechtlich sei er sowohl Inhaber der GmbH als auch der \nKG. Die Tatsache, daß er gleichzeitig geschäftsführender \nGesellschafter sei, mache seine Verfügungsgewalt über die \nGesellschaft deutlich. Folgte man der Rechtsauslegung des \nBeklagten, habe dies zur Folge, daß alle selbständigen \nWehrpflichtigen, die Inhaber oder Teilhaber einer Gesellschaft \nnach dem HGB oder dem GmbH-Gesetz seien, vom Anspruch des \n§ 13 a USG ausgeschlossen seien. Ein solcher Rechtssatz sei \ndieser Vorschrift jedoch nicht zu entnehmen.\n\n9\n\nMit Widerspruchsbescheid vom 15. März 1994 wies die \nBezirksregierung ... den Widerspruch des Klägers als \nunbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, das \nAntragsbegehren des Klägers sei schon nicht schlüssig. Der im \nEinleitungspassus des angeblichen Arbeitsvertrages vom \n21. Oktober 1992 bezeichnete Arbeitnehmer (...) sei nicht \nidentisch mit der Person, die in der entsprechenden \nSchlußrubrik des Vertrages unterschrieben habe. Aufgrund eines \nerheblichen Formmangels dürfte schon kein rechtsgültiger \nAnstellungsvertrag vorliegen. Der Kläger sei weder als \nMitgesellschafter noch als Geschäftsführer einer GmbH als \nInhaber eines Betriebes im Sinne des USG anzusehen. \nGeschäftsführer einer GmbH seien gesetzlich vorgesehene Organe \nder GmbH, im Rahmen von Gesetz und Satzung aber den Weisungen \nder Gesellschafter unterworfen. Als Geschäftsführer und \nMitgesellschafter könne von einer uneingeschränkten \nDispositionsbefugnis über den Betrieb nicht gesprochen werden, \nso daß es an einer Inhaberschaft im Sinne des USG fehle. Es \nliege nicht im Sinne dieses Gesetzes, Geschäftsführern \nund/oder Mitgesellschaftern von Kapitalgesellschaften oder von \nMischformen wie der der GmbH & Co. KG, in denen die \nbetrieblichen Abläufe durch die Abwesenheit eines \nGeschäftsführers infolge einer kurzzeitigen Wehrübung nicht \nnachhaltig beeinträchtigt würden und deren Vergütungen und \nEinkünfte in der Regel uneingeschränkt weiterflössen, durch \nBewilligung ungerechtfertigter zusätzlicher Leistungen aus \nSteuermitteln zu Vermögensvorteilen zu verhelfen. Die \nLeistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz hätten das \nZiel, nur jenen Selbständigen Leistungen zukommen zu lassen, \nderen Existenzsicherung durch die Einberufung zum Wehrdienst \n(Wehrübung) durch Wegfall der eigenen und inhaberbezogenen \nUnternehmerleistung gefährdet und deren Lebensbedarf und der \nihrer Familie aufgrund der Wehrübung nicht hinreichend \ngesichert erscheine.\n\n10\n\nAm 14. April 1994 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er \nseinen bisherigen Vortrag ergänzt und vertieft. Er macht \nzusätzlich geltend, der Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 \nsei von den Vertragsparteien lediglich auf der jeweils \nfalschen Seite unterzeichnet worden. \n\n11\n\nDer Kläger hat sinngemäß beantragt,\n\n12\n\nden Beklagten unter Aufhebung seines \nBescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung ... \nvom 15. März 1994 zu verpflichten, ihm für die in der \nZeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992 \ngeleistete Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 \nUSG in Höhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung \ndes nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages \nvon 472,50 DM zu bewilligen.\n\n13\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n14\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n15\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf dessen \nEntscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das \nVerwaltungsgericht die Klage abgewiesen. \n\n16\n\nGegen das ihm am 10. Dezember 1996 zugestellte Urteil hat \nder Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, mit der er \nergänzend vorträgt, § 13 a USG knüpfe an einen weiten Begriff \nder selbständigen Tätigkeit an, die immer dann gegeben sei, \nwenn die berufliche Tätigkeit ihre Grundlage nicht in einem \nreinen Arbeitsverhältnis habe, sondern wie im vorliegenden \nFall in Verbindung mit einer Gesellschaftsbeteiligung \nstehe.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\ndas Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom \n20. November 1996 zu ändern und den Beklagten \nunter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März \n1993 und des Widerspruchsbescheides der \nBezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu \nverpflichten, ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober \n1992 bis zum 30. Oktober 1992 geleistete \nWehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in \nHöhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung des nach \n§ 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von \n472,50 DM zu bewilligen.\n\n19\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n20\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n21\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nwird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung ... \n(Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.\n\n22\n\nEntscheidungsgründe:\n\n23\n\nDie Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die \nKlage zu Unrecht abgewiesen.\n\n24\n\nDie Verpflichtungsklage ist in Höhe des geltend gemachten \nBetrages von 4.922,75 DM unter Anrechnung der bereits nach § \n13c USG gewährten Mindestleistung in Höhe von 472,50 DM \nbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und \nverletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 \nVwGO), weil dieser einen Anspruch auf die Bewilligung von \nLeistungen für Selbständige nach § 13 a Abs. 2 USG in dieser \nHöhe hat.\n\n25\n\nRechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist \n§ 13 a Abs. 1 und 2 USG in der hier maßgeblichen, während der \nAbsolvierung der Wehrübung durch den Kläger im Oktober 1992 \ngeltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des \nUnterhaltssicherungsgesetzes und des \nArbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I \nS. 2205). Nach dieser Bestimmung erhält ein wehrübender \nWehrpflichtiger (§ 2 Nr. 3 USG damaliger Fsssung, heute Nr. \n4), der Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- \nund Forstwirtschaft ist oder andere selbständige Tätigkeiten \nausübt, zur Fortführung des Betriebs oder der selbständigen \nTätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen \nAufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig \nwird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch \nentstehen, daß der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb \nfür die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise \noder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 600 \nDeutsche Mark je Wehrdiensttag erstattet.\nDer Kläger ist Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des \n§ 13 a USG (1.), zu dessen Fortführung während der Wehrübung \nim Oktober 1992 eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig wurde \n(2.). Die angemessenen Aufwendungen für die während dieser \nZeit beschäftigte Ersatzkraft lagen bei einem Betrag in Höhe \nvon 4.922,75 DM (3.). Dem Anspruch auf Leistungen für \nSelbständige nach § 13 a USG steht kein Bezug eines \nGeschäftsführergehaltes durch den Kläger selbst entgegen \n(4.).\n\n26\n\n1. Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum Inhaber \neines Gewerbebetriebes i.S.d. § 13a USG, der sich mit dem \nVerschweißen von Kunststoffrohren und -formteilen und der \nLieferung der erforderlichen Materialien beschäftigt.\n\n27\n\nDen Begriff des Inhabers eines Gewerbebetriebes verwendet \ndas Gesetz sowohl in dem die Wirtschaftsbeihilfe für \nGrundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b Abs. 1 USG als \nauch in dem die Leistungen für wehrübende Selbständige \nbetreffenden § 13 a Abs. 1 USG. Die Begriffe in beiden \nVorschriften stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für \nden Begriff des Gewerbebetriebes (a.) als auch für den des \nInhabers (b.). Inhaber einer GmbH & Co KG ist danach \njedenfalls, wer wie der Kläger Kommanditist der KG, \nGesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Anteil an der \nStammeinlage von 50 % und einer von nicht mehr als zwei \ngleichrangigen Geschäftsführern ist (c.).\n\n28\n\na. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 7 b Abs. 1 und 13 a Abs. \n1 USG ist eine personelle und sächliche Einheit (Betrieb), die \neine selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf \nDauer angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. Diese \nDefinition ist an den gleichlautenden Begriff in § 1 Abs. 1 \nGewO angelehnt.\n\n29\n\nSenatsbeschlüsse vom 31. August 1993 - 25 A \n2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471, \nund vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -. \n\n30\n\nDer Gewerbebegriff im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO wird in der \nRechtsprechung definiert als jede nicht sozial unwertige auf \nGewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte \nselbständige Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe \nund bloße Verwaltung eigenen Vermögens.\n\n31\n\nBVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 -, \nBuchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 1 (3); \nSenatsbeschluß vom 31. August 1993 - 25 A \n2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, \n471.\n\n32\n\nLegt man die genannte Definition des Gewerbebetriebes \nzugrunde, so wird ein in der Form eines einzelkaufmännischen \nUnternehmens geführter Betrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine \nPersonengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) oder eine \nKapitalgesellschaft (GmbH, AG).\n\n33\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1976 - I \nC 32/74 -, GewArch 1977, 14 f.\n\n34\n\nDie Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb geführt wird, ist \nim Rahmen des USG unerheblich. \n\n35\n\nWie hier der Sache nach für die GmbH auch \nOVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, \nS. 7 f. des Urteilsabdrucks; a.A. VG Saarlouis, Urteil \nvom 28. August 1995 - 1 K 112/93 -, abgedruckt in \nEichler/Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: \nJanuar 1998, Band III, 707 b, S. 56 ff..\n\n36\n\nDies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 7b \nbzw. des § 13a USG sowie der Systematik des Gesetzes.\n\n37\n\nDie allgemein gehaltene gesetzliche Formulierung \"Inhaber \neines Gewerbebetriebs\" bietet keine Grundlage für eine \nDifferenzierung des Kreises des Anspruchsberechtigten nach den \nRechtsformen, in denen der Betrieb geführt wird.\n\n38\n\nNach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch kein \nsachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigte, Inhaber von \nGewerbebetrieben, die als GmbH & Co KG oder \nKapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von der \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den entsprechenden \nLeistungen für Selbständige nach § 13 a USG generell \nauszuschließen. \n\n39\n\nZweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG ist es, einem \nWehrpflichtigen, der Inhaber eines Betriebes ist oder eine \nandere selbständige Tätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage, \ndie er sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach dem \nWehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des \n§ 7 b Abs. 1 USG (\"zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage\") und \nden Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG, wonach \ndie Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des \nWehrpflichtigen dienen sollen. \n\n40\n\nVgl. Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b, 1 sowie die \nGesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Fassung \ndes USG, die in § 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine \nentsprechende Wirtschaftshilfe vorsah: Bundestags-\nDrucksache 2/3210 Begründung II. zu § 8, S. 15, \nauch abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 600, S. \n23.\n\n41\n\nDie u. a. für wehrübende Inhaber von Gewerbebetrieben in \nerster Linie vorgesehene Erstattung der Aufwendungen für eine \nErsatzkraft nach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß der \nSelbständige seinen Betrieb während des Wehrdienstes ohne \nfinanzielle Einbußen fortführen kann. \n\n42\n\nVgl. BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung \nzu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band II, 632, S. 13.\n\n43\n\nDie Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der Erhaltung der \nErwerbsgrundlage und der Vermeidung von wehrdienstbedingten \nEinkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich eine \nselbständige, betriebsgebundene Erwerbsgrundlage geschaffen \nhaben, greifen bei Inhabern nicht nur von als \nEinzelunternehmen oder Personengesellschaften organisierten \nBetrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften wie der \nGmbH, deren berufliche Existenz vor dem Wehrdienst durch die \nverantwortliche Mitarbeit in dem Gewerbebetrieb gesichert war \nund für die Zeit danach erhalten bleiben soll bzw. deren \nEinkommen während des Wehrdienstes gesichert werden soll. Der \nwehrdienstbedingte Ausfall eines solchen Wehrpflichtigen kann \ndie Erhaltung seiner im Betrieb verkörperten Erwerbsgrundlage \nbzw. die Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in \nvergleichbarer Weise gefährden wie bei einem Inhaber eines \neinzelkaufmännischen Unternehmens.\n\n44\n\nGegen die Einordnung auch von Betrieben, die in der Form \neiner Kommanditgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft \ngeführt werden, als Gewerbebetriebe im Sinne der § 7 b und 13 \na USG spricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das die \nGesellschafter in diesen Gesellschaftsformen zum Teil nur \ntragen. Ein beschränktes Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen \nnicht die Eigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz von \nHaftungsbeschränkungen gehört zu dem legitimen \nGeschäftsgebaren eines Unternehmers im handelsrechtlich \nvorgegebenen Rahmen, um sein Konkursrisiko zu mindern. Die \nHaftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand entgegen, daß der \nBetrieb die zu erhaltende Existenz- bzw. Einkommensgrundlage \neines Wehrpflichtigen bilden kann. Die Haftungsbeschränkung \nals solche stellt daher keinen Grund dar, dem Inhaber etwa \neiner GmbH, KG oder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 \na USG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich auch aus \nder im Zusammenhang mit der Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden \nRegelung, daß die Gewährung von Leistungen zur \nUnterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder der \nVerwertung des Vermögens abhängig gemacht werden darf (§ 11 \nAbs. 2 USG). Der Wehrpflichtige ist mithin nach dem USG nicht \nverpflichtet, sein Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage \neinzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht aus dem \nGeschäftsergebnis getragen werden kann. Eine Beschränkung des \nKonkursrisikos ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu \nbeanstanden.\n\n45\n\nAuch die systematischen Zusammenhänge der Regelungen in § \n13 USG sprechen gegen einen Ausschluß insbesondere eines \nmitunternehmenden Gesellschafter-Geschäftsführers einer \nKapitalgesellschaft aus dem Begriff der Inhaberschaft an einem \nGewerbebetrieb im Sinne des § 13a USG wegen der für die \nFührung des Betriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann \ntypischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c USG zu, obwohl \ner seine Einkommensbasis in einer verantwortlichen Mitarbeit \nim Betrieb hätte. Er hätte nämlich keinen Anspruch auf die \nGewährung einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG. \nVon den Regelungen des § 13 USG sind Gesellschafter-\nGeschäftsführer von Kapitalgesellschaften typischerweise nicht \nerfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts \nsind.\n\n46\n\nVgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von \nGeschäftsführern einer GmbH: BGH , Urteil vom \n29. Januar 1981 - II ZR 92/80 -, NJW 1981, \n1270.\n\n47\n\nDieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen des § 13 USG \nmaßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG ausdrücklich auf das \nArbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG - verweist, dessen \nArbeitnehmerbegriff nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des \nallgemeinen Arbeitsrechts entspricht.\n\n48\n\nVgl. zum Arbeitnehmerbegriff des ArbPlSchG: \nSenatsurteil vom 28. Oktober 1997 - 25 A 4124/94 -, \nS. 12 ff. des Urteilsabdrucks.\n\n49\n\nAuch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der \nAnspruchsberechtigten lediglich um solche Arbeitnehmer, die \nwährend des Wehrdienstes in keinem nach dem ArbPlSchG \ngeschützten Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von \nArbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die Verwendung des \nBegriffs \"Arbeitslohn\" zeigt.\n\n50\n\nVgl. auch BT-Drucksache 11/5058, Begründung \nzum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes \nzur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom \n10. August 1989, II. Einzelbegründung, Art. 1 Nr. 4 \nzu § 13, abgedruckt in Eichler, a.a.O., II, 632, \nS. 12 f.\n\n51\n\nAuch aus der Systematik des § 7b USG folgt nicht, daß nur \nsolche Gewerbebetriebe vom USG erfaßt werden sollen, deren \nGeschäftsergebnis allein bei dem Wehrpflichtigen als \neinkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das wäre bei \neiner Führung des Betriebs in der Rechtsform der \nKapitalgesellschaft nicht der Fall, weil deren \nGeschäftsergebnis der Körperschaftssteuer unterfällt, während \nnur der wehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer \ngegebenenfalls einkommensteuerpflichtige Geschäftsführerbezüge \nund/oder Gewinnanteile erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2 \nSatz 3 Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des auf die \nAufwendungen für eine Ersatzkraft anzurechnenden \nGeschäftsergebnisses bezieht, stellt im Grundsatz nicht auf \nden Gewerbebetrieb als personelle und sächliche Einheit, \nsondern auf die Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt \nals Gesellschafter und Geschäftsführer \neinkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem Betrieb auch dann, \nwenn er Inhaber eines als Kapitalgesellschaft organisierten \nGewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der Einkommen-, \nsondern der Körperschaftssteuer unterliegt. § 7b Abs. 2 Satz 3 \nHalbsatz 2 USG bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis \nanzurechnenden Einkünfte sich nach dem Einkommensteuerbescheid \nerrechnen. Die Entstehungsgeschichte und die Funktion dieser \nmit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979 \ngeschaffenen Regelung (damals § 7b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 \nUSG)(BGBl. I S. 1013) als bloße Berechnungsvorschrift sprechen \ndagegen, daß durch sie der Kreis der insgesamt durch die \nWirtschaftsbeihilfe begünstigten Unternehmensformen entgegen \ndem aufgezeigten Zweck der Leistungen eingeschränkt werden \nsollte. Die Vorschrift stellt auf die Einkommensteuerbescheide \nab, um aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eine \nErstellung einer Geschäftsbilanz mit Gewinn- und \nVerlustrechnung eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu \nmachen.\n\n52\n\nVgl. Begründung der Bundesregierung zum \nEntwurf des Fünften Gesetzes zur Änderung des \nUSG, Begründung I, zu Art. 1 Nr. 4, BT-Drucksache \n8/2356, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 627, \nS. 47.\n\n53\n\nSie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das Gesetz \neingefügt worden für die Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 \nNr. 5 lit. a) USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der \nAufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon abhängig \nmachte, daß der Vertreter anstelle des Wehrpflichtigen \"in \nseinem Gewerbebetrieb\" tätig wurde, wenn die Aufwendungen aus \ndem Einkommen des Wehrpflichtigen oder den Erträgen des \nBetriebes nicht gedeckt werden konnten.\n\n54\n\nDaß der den Wehrpflichtigen betreffende \nEinkommensteuerbescheid für die Berechnung des \nGeschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich sein kann, \nwird schon dann deutlich, wenn der Wehrpflichtige Inhaber \nmehrerer Gewerbebetriebe gleich welcher Organisationsform ist. \nDann müssen die Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser \nBetriebe erfüllt sein.\n\n55\n\nSenatsbeschluß vom 13. Januar 1994 - 25 A \n2523/93 -, S. 4 des Beschlußabdrucks.\n\n56\n\nDas bedeutet für die Berechnung des Geschäftsergebnisses, \ndaß auf die im Einkommensteuerbescheid undifferenziert \nausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb nur \nzurückgegriffen werden kann, wenn hinsichtlich aller Betriebe \ndie Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das bei \neinzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen die auf die \nbewilligungsfähigen Betriebe entfallenden einzelnen \nGeschäftsergebnisse ohnehin gesondert ermittelt werden.\n\n57\n\nDieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den Begriff des \nGewerbebetriebes im Sinne des USG nicht auf die Rechtsform \nankommt, in der er geführt wird, findet eine Bestätigung in \nZiff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit. b) der Hinweise des \nBundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG \n(Hinweise) in der ab 1. Juni 1998 geltenden Fassung, an die \ndie Gerichte als nur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen \nnicht gebunden sind. Danach ist ein Wehrpflichtiger, der an \neiner Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n \nh a b e r des Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt \naber dann, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und \nGeschäftsführer einer GmbH ist und aufgrund der Höhe seiner \nKapitalbeteiligung die beherrschende Stellung innerhalb der \nGesellschaft hat (75 v.H. der Gesellschaftsanteile oder mehr). \nDamit gehen die Hinweise davon aus, daß auch eine \nKapitalgesellschaft im Grundsatz einen bewilligungsfähigen \nBetrieb darstellt.\n\n58\n\nb. Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG ist, \nwer die Verfügungsgewalt über den Betrieb hat und das \nUnternehmerrisiko trägt. \n\n59\n\nVgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 \nC 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG Nr. 1, S.1 \nff.\n\n60\n\nDie Verfügungsgewalt übt bereits derjenige aus, der die für \nden Betrieb grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen \nmaßgeblich mitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen \nmitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist nicht \nerforderlich.\n\n61\n\nVgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar \n1986 - 12 E 7/86 -, in Eichler, a.a.O., Band III, 707 b \nS. 23.\n\n62\n\nDas Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne des USG \nbeurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Wehrpflichtige \nrechtlich maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische \nBetriebsführung hat, ob er also nach den jeweils einschlägigen \nVorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts in \nVerbindung mit den seine Rechtsstellung im Betrieb zusätzlich \nausgestaltenden vertraglichen Regelungen die unternehmerische \nEntfaltung des Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine \nStellung im Betrieb über die eines bloßen Arbeitnehmers oder \nKapitaleigners hinausgeht, von denen er abzugrenzen ist. Bei \nder Betrachtung des Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb \nist es dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art von \nRechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht (Eigentum, Pacht, \nGesellschaftervertrag, Geschäftsführervertrag). Ob \nausnahmsweise dann auf die rein faktische Verfügungsgewalt \nabzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit \neines die Rechtsmacht zur Verfügung über den Betrieb \nverleihenden Vertrages bestünden, kann offenbleiben.\n\n63\n\nDie Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen eines \nInhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des USG ist seine \nTeilhabe an dem Unternehmerrisiko als besonderem Merkmal der \nSelbständigkeit; auch der Inhaber eines Gewerbebetriebes muß \neine selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum Erfordernis der \nSelbständigkeit den weiteren Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des \n§ 13 a Abs 1 USG hinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen: \n\"oder eine andere selbständige Tätigkeit\" bzw. \"andere \nselbständige Tätigkeiten\"). Das Unternehmerrisiko (Gewinn- und \nVerlust-Risiko) ist mit der Verfügungsgewalt nicht notwendig \nverbunden, wie das Beispiel eines angestellten Betriebsleiters \nzeigt. Daher muß dieses Erfordernis hinzutreten, um den \nWehrpflichtigen als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen. \nBestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG und GmbH) \nstehen der Annahme eines Unternehmerisikos nicht entgegen. Der \nWert eines gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme \nregelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem \nunternehmerischen Handeln ein größeres Verlustrisiko verbunden \nist als das bloße Haftungsrisiko.\n\n64\n\nDieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt sich aus den \nfolgenden Erwägungen: Das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft \nist nach der Funktion auszulegen, die es im Rahmen der \nBestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu erfüllen hat. \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG und Leistungen für \nSelbständige nach § 13 a USG haben wie bereits dargelegt den \nZweck, die von dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer \nselbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute \nwirtschaftliche Existenz zu sichern und wehrdienstbedingte \nEinbußen in diesem Bereich seitens des Wehrpflichtigen zu \nvermeiden. Vor diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal \nder Inhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen \nGewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer des \nbetreffenden Gewerbebetriebes einerseits und von einem bloßen \nKapitaleigner des Betriebes andererseits abzugrenzen. Dem \ndienen die Definitionselemente \"Unternehmerrisiko\" und \n\"Verfügungsbefugnis\", die die Stellung des Wehrpflichtigen als \nförderungswürdigen Selbständigen kennzeichnen, der im \nGegensatz zu einem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des \nBetriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf eine \nWirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung von \nEinkommenseinbußen auf die Leistungen für Selbständige \nangewiesen ist.\n\n65\n\nInsbesondere aus der bereits oben angesprochenen Systematik \nder §§ 13 ff. USG ergibt sich deutlich die Notwendigkeit und \nFunktion des Inhaberbegriffes als Abgrenzungsmerkmal des \nselbständigen Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und \nKapitaleigner.\n\n66\n\nDas Gesetz sieht getrennte Regelungen für die \nVerdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer (§ 13 USG), die \nAbfindung der Selbständigen (§ 13 a USG), die Entschädigung \nbei Ausfall sonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und \nMindestleistungen (§ 13 c USG) für Wehrübende vor.\n\n67\n\nVgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom \n10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des \nUnterhaltssicherungsgesetzes und des \nArbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989, \nBT-Drucksache 11/5058, abgedruckt bei Eichler/ \nOestreicher, Kommentar zum USG, Stand: 1. Januar \n1998, Band II, 632 zu Art. 1 Nr. 4, S. 12.\n\n68\n\nWehrpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit \nbeziehen, erhalten demnach eine Verdienstausfallentschädigung \n(§ 13 Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von \nGewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft \nsind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, werden in \nerster Linie zu deren Fortführung die angemessenen \nAufwendungen für eine Ersatzkraft, die anstelle des \nWehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 USG erstattet. \nWehrpflichtige, denen Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 \ndes Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 \nEStG) infolge des Wehrdienstes entfallen, erhalten eine \nEntschädigung nach § 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine \nLeistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine \nMindestleistung nach § 13 c USG zu. \n\n69\n\nNach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff der \nBetriebsinhaberschaft insbesondere die Funktion, die \nselbständige Tätigkeit im weiteren Sinne des § 13 a USG von \nder nichtselbständigen Arbeit im Sinne des § 13 USG \n(Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt der \nAufwendungen für eine Ersatzkraft die \nVerdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von einer \nBetriebsinhaberschaft kann dementsprechend nicht gesprochen \nwerden, wenn der Wehrpflichtige trotz seines Miteigentums in \ndem fraglichen Betrieb lediglich die Stellung eines \nArbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein Bewenden mit \nder Zahlung der Verdienstausfallentschädigung. Ist der \nWehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines Betriebes, so kann \ner diesbezüglich nur die Mindestleistungen nach § 13 c USG \nerhalten. \n\n70\n\nDie Abgrenzung der Stellung des Wehrpflichtigen als \n- unternehmerischem - Betriebsinhaber von der eines \nArbeitnehmers oder bloßen Kapitaleigners des Betriebes ist \nerforderlich, da die als finanzieller Ausgleich für die \nAbleistung der Wehrübung vorgesehenen Leistungen nach § 13 a \nUSG nicht das Unternehmen selbst, sondern allein den \nWehrübenden als (Mit-)Inhaber eines Betriebs begünstigen \nsollen. Gerade bei Unternehmen, die in Form einer Gesellschaft \nbetrieben werden, ist es nicht Ziel der Leistungen, die \nMitgesellschafter des Wehrübenden von den Lasten zu befreien, \ndie mit einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der \nWehrdienstzeit verbunden sein können. \n\n71\n\nArbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, dessen \nMiteigentümer oder Gesellschafter er ist, hat er aber keine \nunternehmerische Funktion inne, ist er kein Selbständiger im \nSinne des § 13 a USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen \nVerdienstausfall allein nach § 13 USG zu entschädigen. Die \nuneingeschränkte Fortführung des Betriebes hinge nicht von der \nLeistung des Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab. \nDer Betrieb verlöre während der Wehrübung lediglich dessen \nArbeitsleistung wie es bei jedem anderen Angestellten auch der \nFall wäre. Der Verlust der Arbeitskraft eines solchen \nAngestellten während der Wehrübung führt zu keiner \nKostenerstattung für eine Ersatzkraft zugunsten des \narbeitgebenden Betriebes. Wird ein Arbeitnehmer zu einer \nWehrübung von nicht länger als drei Tagen einberufen, so ist \ner während des Wehrdienstes unter Weitergewährung des \nArbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung freigestellt (§ 11 \nAbs. 1 ArbPlSchG). Das weiter zu gewährende Arbeitsentgelt und \ndie hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur \nSozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit werden dem \nArbeitgeber vom Bund erstattet (§ 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei \nlänger dauernden Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1 \nAbs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den Ausfall des \nArbeitnehmers regelmäßig auf eigene Kosten auffangen (vgl. § 1 \nAbs. 5 ArbPlSchG). Vor diesem Hintergrund gäbe es keine \nRechtfertigung dafür, bei einem Betrieb, in dem ein \nMiteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt, aber nicht an \nder für die Inhaberschaft kennzeichnenden unternehmerischen \nBetriebsleitung teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer \nErsatzkraft zu erstatten. \n\n72\n\nIst der Wehrpflichtige andererseits bloßer Kapitaleigner, \nführt sein Ausfall nicht zur Notwendigkeit der Ersetzung \nseiner Arbeitskraft im Betrieb während der Wehrdienstzeit, da \ner durch seine Arbeitskraft nicht zum Betriebsergebnis \nbeiträgt. \n\n73\n\nFällt allerdings ein mit unternehmerischer Verfügungsgewalt \nausgestatteter Miteigentümer bzw.(Mit-)Gesellschafter aus, \ndroht, daß der Betrieb nur unter Einkommenseinbußen für den \nWehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die durch die \nEinstellung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand \nvermieden werden sollen.\n\n74\n\nVgl. zum Zweck der Einkommenssicherung: \nGesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August \n1989, BT-Drucksache 11/5058, A. Zielsetzung und \nB. Lösung jeweils Nr. 1., abgedruckt in Eichler, \na.a.O., S. 2, sowie Einzelbegründung zu § 13 USG, \na.a.O., S. 12 f.; BT-Drucksache 11/5058, \nEinzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, \nabgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 13.\n\n75\n\nVergleichbares gilt für die Erhaltungssicherung nach § 7 b \nUSG. Auf diese ist der Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn \ner an der die Inhaberschaft vermittelnden Verfügungsgewalt \nüber den Betrieb maßgeblichen Anteil hat, sein Ausfall also \ndie unternehmerische Seite des Betriebs berührt und daher \nseine Arbeitsleistung durch eine Ersatzkraft ersetzt werden \nmuß, um seinen betriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren. \nEine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder eine \nuntergeordnete Beschäftigung im Status eines bloßen \nArbeitnehmers genügen demgegenüber auch hier nicht. Hält der \nWehrpflichtige nur eine Kapitalbeteiligung, so berührt die \nAbleistung des Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen \nBetriebes nicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender \nwehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich an der \nunternehmerischen Betriebsführung beteiligt, so unterscheidet \nsich seine Stellung für den Betrieb nicht von der eines \nsonstigen Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb regelmäßig \nauf eigene Kosten auffangen muß (vgl. § 1 Abs. 1 und 5 \nArbPlSchG). Auch in diesem Fall wäre die Gewährung einer \nWirtschaftsbeihilfe nicht gerechtfertigt. Die \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen \ndie Erwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder etwaigen \nMitgesellschaftern finanzielle Einbußen durch den Ausfall \nwährend des Grundwehrdienstes ersparen. \n\n76\n\nDie Verfügungsgewalt über den Betrieb ist daher \nmaßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft im Sinne des USG in \nAbgrenzung zum Kapitaleigner und Arbeitnehmer, zu dem das \nMerkmal des \"Unternehmerrisikos\" aus den oben genannten \nGründen abrundend hinzutritt.\n\n77\n\nEinem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor beschriebenen, \nwonach die Verfügungsgewalt über einen Betrieb darüber hinaus \nvoraussetzte, daß der Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach \nBelieben verfahren und andere von jeder Einwirkung \nausschließen können muß,\n\n78\n\nso OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A \n1741/82 -, S. 7 des Urteilsabdrucks,\n\n79\n\nfolgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes nicht. Der \nErhaltungsfunktion der Leistungen nach §§ 7 b und 13 a USG \nkommt auch zugunsten von Wehrpflichtigen eine gleichrangige \nBedeutung zu, deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in \neinem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und \nwirtschaftlicher Ertrag durch die unternehmerische \nArbeitsentfaltung des Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt \nwird, auch wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere \nnicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.\n\n80\n\nFür die Forderung einer dominierenden Stellung des \nWehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1. Juni 1998 \nneugefaßten Hinweisen zum USG aufgestellt ist (Ziff. 7b.22), \nspricht auch nicht entscheidend die Entstehungsgeschichte der \nWirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der Wortlautes des § 7 \nAbs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975, der Vorgängervorschrift des \nheutigen § 7 b USG, wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft \nin \"seinem Gewerbebetrieb\" beschäftigen mußte.\n\n81\n\nVgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 \nC 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG Nr. 1, S. 1 (2), \nin dem von der Verfügungsgewalt des Eigentümers \noder Pächters gesprochen wird.\n\n82\n\nDenn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann ein Betrieb \nauch sprachlich schon dann \"sein Gewerbebetrieb\" sein, wenn er \nihn als Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem oder \nmehreren anderen Personen innehat. Gegenüber der auch für \nMitinhaber von Gesellschaften, die maßgeblich in \nunternehmerischer Funktion tätig werden, einschlägigen \nZweckrichtung der Gewährung von Unterhaltssicherungsmitteln an \nSelbständige vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht \ndurchzusetzen.\n\n83\n\nc. Bezogen auf den hier einschlägigen Fall einer GmbH & \nCo. KG läßt sich die Frage nach der Inhaberstellung eines \nGesellschafter-Geschäftsführers anhand seiner Beteiligung am \nUnternehmensrisiko (Gewinn- und Verlustbeteiligung) (aa.) und \nnach dem Maß seines rechtlichen Einflusses auf die \nunternehmerische Führung der Geschäfte der KG (bb.) \nbeantworten.\n\n84\n\naa. Der Kläger ist in doppelter Weise an Gewinn und Verlust \ndes Betriebes beteiligt. Zur Zeit der Wehrübung im Oktober \n1992 bestand die Kommanditgesellschaft aus drei Kommanditisten \nund einer GmbH als Komplementärin. Der Kläger hielt als \nKommanditist eine Einlage in Höhe von 1.000,-- DM, die beiden \nanderen Kommanditisten eine Einlage von 1.000,-- DM bzw. \n500,-- DM. Die persönlich haftende GmbH als Komplementärin ist \nam Kapital der KG mit 50.000,-- DM beteiligt. Gemäß §§ 167, \n168 i.V.m. 120, 121 HGB ist der Kläger als Kommanditist am \nGewinn und Verlust der KG, d.h. am Unternehmensrisiko, \nbeteiligt. Seine Verlustbeteiligung beschränkt sich allerdings \nnach § 167 Abs. 3 HGB auf den Betrag seines Kapitalanteils und \neiner eventuell noch rückständigen Einlage. In Ansehung des \nGewinns, der den Betrag von 4 vom Hundert der Kapitalanteile \nübersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt ein dem \nUmständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als \nbedungen (§ 168 Abs. 2 HBG), da in dem Gesellschaftsvertrag \nzur Gewinn- und Verlustverteilung lediglich bestimmt ist, daß \ndie Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin \ndie ihr dadurch entstandenen Aufwendungen erstattet und für \nihre persönliche Haftung eine Vergütung von 5 % ihres \nStammkapitals erhält (§ 11 KG-Vertrag). \n\n85\n\nDarüber hinaus war der Kläger aber auch mit einem Anteil \nvon 50 % Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH, die nach § 7 \ndes Gesellschaftervertrages die Geschäfte der KG führt. Der \nKläger ist gemäß § 29 GmbH-Gesetz i.V.m. § 11 des GmbH-\nVertrages zur Hälfte an der Gewinnverteilung beteiligt. Nach \n§ 10 Nr. 5 g.) dieses Vertrages kann die \nGesellschafterversammlung mit Stimmenmehrheit von 100 % einen \nVerlustausgleich durch die Gesellschafter beschließen. Der \nKläger ist als Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als \nKommanditist mit den genannten Anteilen zu annähernd 50 %, \nd.h. in einem erheblichen, nicht zu vernachlässigenden Umfang, \nan dem Unternehmensrisiko der KG beteiligt. \n\n86\n\nDurch die Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der GmbH \nnach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz bzw. auf die Einlage als \nKommanditist nach § 167 Abs. 3 HGB wird die Beteiligung an dem \nUnternehmensrisiko wie dargelegt nicht in Frage gestellt. \nZudem kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH ggfs. \nunter Abänderung des Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten \nbeschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch das \nHaftungsrisiko erhöhen.\n\n87\n\nbb. Ausschlaggebend für die Stellung eines Gesellschafter-\nGeschäftsführers einer GmbH & Co. KG als Betriebsinhaber im \nSinne des USG ist das Maß seines Einflusses auf die \nunternehmerische Geschäftsführung der Gesellschaft als \nKennzeichen seiner Verfügungsbefugnis über den Betrieb. Die \nFrage nach dem Gewicht der Einwirkungsmöglichkeiten auf die \nunternehmerische Entfaltung der GmbH & Co. KG beantwortet sich \naus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter \nsowohl der KG als auch der Komplementär-GmbH und als \nGeschäftsführer der Komplementär-GmbH. \n\n88\n\nDer Wehrpflichtige übt in einer GmbH & Co. KG jedenfalls \ndann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG vermittelnde \nVerfügungsgewalt aus, wenn er als Kommanditist und als \nGesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Geschäftsanteil \nvon mindestens 50 % der Stimmen in der \nGesellschafterversammlung der GmbH die innere Willensbildung \nder Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann, er \nGeschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr als zwei \ngleichrangige Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, ob die \nVerfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn ein Wehrpflichtiger \nmehr als 25 %, aber weniger als 50 % der Stimmen in der \nKomplementär-GmbH hält und neben ihm mehr als ein weiterer \nGeschäftsführer eingesetzt ist. Hält der Wehrpflichtige \nallerdings weniger als 25 % der Stimmen und eine Stimme in der \nGesellschafterversammlung der GmbH oder hat die GmbH mehr als \nzwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne daß der \nWehrpflichtige nach den Umständen des Einzelfalles etwa als \nalleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das Handeln nach \naußen dennoch wesentlich zu bestimmen vermöchte, so ist der \nEinfluß des Wehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als \nverfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. USG ansprechen \nzu können. \n\n89\n\nDieses zu fordernde Maß des Einflusses ergibt sich aus den \nfolgenden Erwägungen:\n\n90\n\nInnerhalb einer GmbH & Co. KG , einer Personengesellschaft, \nerfolgt die Willensbildung durch die beteiligten \nGesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten), wobei die \ngeschäftsführende Komplementär-GmbH als eigene \nRechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG) ihren Willen durch ihre \nOrgane bildet und durch diese handelt. Die GmbH hat in der \nRegel zwei Organe: die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG) \nund den oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die \nGesellschafterversammlung ist das für die Willensbildung in \nder GmbH entscheidende, oberste Organ der Gesellschaft mit \ngrundsätzlich umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das \nzweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan bilden der \noder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der \nGesellschafterversammlung zu bestellenden (und abzuberufenden) \nGeschäftsführer. Sie haben die unbeschränkte und \nunbeschränkbare Vertretungsmacht für die GmbH nach außen (§ 37 \nAbs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der \nGesellschaftsorgane ist das grundsätzlich unbeschränkte \nWeisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber den \nGeschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten der \nGeschäftsführung umfaßt. Es findet seine Grenze nur in den \nwenigen, aus Gründen des Gläubigerschutzes zugewiesenen \neigenen Aufgaben der Geschäftsführer sowie in sonstigen \nzwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften nach \nArt der §§ 30, 33 GmbHG (vgl. auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die \nUmsetzung der Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt \nausschließlich den Geschäftsführern.\n\n91\n\nVgl. zum Vorstehenden: Ulmer in Hachenburg, \nGroßkommentar zum GmbHG, 8. Auflage, 1992, \nBand I, Einleitung, Rdnrn. 28, 30, 31. \n\n92\n\nDa der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber i.S.d. USG nicht \nnur Kapitaleigner sein darf, sondern an der Geschäftsführung \nnach außen beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine \nWirtschaftsbeihilfe bzw. Leistungen an Selbständige zu haben, \nreicht eine Stellung als Gesellschafter nicht aus. Als bloßer \nKommanditist kann ein Gesellschafter einer KG keinen \nmaßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Entfaltung des \nBetriebs nehmen. Der Kommanditist ist gesamthänderisch \ngebundener Miteigentümer der Kommanditgesellschaft (§§ 161 \nAbs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 705, 718 f. BGB). Das Miteigentum \nallein vermittelt noch keine Betriebsinhaberschaft im Sinne \ndes USG, wenn entsprechend der Regelung des § 164 Satz 1 \nHalbsatz 1 HGB (wie im vorliegenden Fall auch nach § 7 des \nGesellschaftsvertrages) die Kommanditisten von der \nGeschäftsführung ausgeschlossen sind und diese allein der \nKomplementär-GmbH obliegt. Auch ein bloßer Mitgesellschafter \neiner Komplementär-GmbH hat noch keine über eine \nKapitalbeteiligung hinausgehende Stellung im Betrieb, da \nallein der oder die Geschäftsführer als Organ der GmbH deren \nVertretung nach außen ausüben (vgl. §§ 6, 35 Abs. 1, 45 f. \nGmbH-Gesetz; §§ 9, 10 des GmbH-Vertrages). Der Wehrpflichtige \nmuß also als Gesellschafter mit hinreichend gewichtigen \nBeteilgungsanteilen die innere Willensbildung der Gesellschaft \nmaßgeblich beeinflusssen können und als Geschäftsführer der \nKomplementär-GmbH nach außen tätig sein. Unschädlich ist es, \nwenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem \nWehrpflichtigen neben diesem genügend Einflußmöglichkeit auf \ndie Geschäftsführung verbleibt. Dies gilt nicht nur, wenn der \nGesellschafter-Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt \nist, sondern auch für den gesetzlich vorgesehenen Regelfall \nder Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35 Abs. 2 GmbHG), bei \nder das Geschäftsführergremium nur handeln kann, wenn alle \nGeschäftsführer der Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch \ndann ein bestimmender Einfluß des Gesellschafter-\nGeschäftsführers, da er ihm nicht genehme Maßnahmen verhindern \nkann. Offenbleiben mag, ob die Zahl der Geschäftsführer auch \nhöher sein kann; dies hängt von den Umständen des Einzelfalls \nund den getroffenen Vereinbarungen ab, die dem Wehrpflichtigen \nden erforderlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des \ngesamten Betriebes belassen müssen.\n\n93\n\nDer für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft i.S.d. USG \nan einer GmbH & Co. KG neben der Geschäftsführung notwendig zu \nfordernde maßgebliche Einfluß des Wehrpflichtigen auf die \nWillensbildung der Gesellschaft bemißt sich nach dem Gewicht \nseiner Stellung als Gesellschafter der KG und der \nKomplementär-GmbH. Deren innere Willensbildung erfolgt in der \nGesellschafterversammlung durch Beschlußfassung nach der \nMehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche Mark \neines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren (§ 47 Abs. 1 und \n2 GmbHG). Der Geschäftsanteil bestimmt sich nach dem Betrage \nder von dem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. § \n5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des \nGesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von drei \nVierteilen der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag \nkann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG). \nDer Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf der \ngleichen qualifizierten Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). \nDie Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem \nGesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit \nZustimmung sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen \nwerden (§ 53 Abs. 3 GmbHG).\n\n94\n\nVor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein \nAlleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf die \nWillensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt deren innere \nWillensbildung in der Gesellschafterversammlung allein und \nkann über dieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll und \nganz ggfs. durch Weisungen an die Geschäftsführer steuern. \nAuch bei einer Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen \nin der Gesellschafterversammlung ist ein für die Annahme einer \nBetriebsinhaberschaft ausreichendes Maß an Einfluß gegeben. \nNach dem geltenden Mehrheitsprinzip kann niemand gegen einen \nGesellschafter mit diesem Stimmenanteil wesentliche Beschlüsse \ndurchsetzen oder diesem genehme Entscheidungen ändern. \nOffenbleiben mag hier, ob ein hinreichender Einfluß auf die \nunternehmerische Betätigung noch angenommen werden kann, wenn \nder Geschäftsführer-Gesellschafter einen Stimmenanteil von \nweniger als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in \neinzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung überstimmt zu \nwerden, schließt die Annahme einer Beteiligung an der \nBetriebsführung allerdings noch nicht aus.\n\n95\n\nVgl. so OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar \n1986 - 12 E 7/86 -, a.a.O., zu einem Mitinhaber einer \nPersonengesellschaft.\n\n96\n\nBei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-Geschäftsführers \nvon weniger als 25% und einer Stimme ist aber die \nEinflußmöglichkeit auf die Betriebsführung so gering, daß eine \nInhaberschaft i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein \nGesellschafter mit einem solchen Anteil kann nicht nur in den \ndie allgemeine Betriebsführung betreffenden Fragen von den \nübrigen Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch \nwesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung des \nGesellschaftsvertrages oder die Auflösung der Gesellschaft \n(§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).\n\n97\n\nDer maßgebliche unternehmerische Einfluß des Klägers auf \ndie Geschäftsführung der betroffenen GmbH & Co. KG während der \nZeit der Wehrübung ergibt sich nach diesen Maßgaben aus der \nGesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der \nKG als auch der Komplementär-GmbH und als allein \nvertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB \nbefreiter Mitgeschäftsführer der geschäftsführenden \nKomplementär-GmbH. In diesen Funktionen konnte er maßgeblich \nmitentscheidend auf die unternehmerische Betätigung des \nBetriebes einwirken. Zur Zeit des Wehrdienstes war der Kläger \nzusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern Kommanditist der KG \nund mit einem Kapitalanteil von 50 % Gesellschafter der \nKomplementär-GmbH, deren anderer Gesellschafter einer der \nbeiden weiteren Kommanditisten der KG war. Als Kommanditist \nder KG und als Gesellschafter der Komplementär-GmbH konnte er \nnach den gegebenen Beteiligungsverhältnissen auf die den \ngesamthänderisch verbundenen Eigentümern der KG zustehende \nWillensbildung erheblichen Einfluß nehmen. Wie dargelegt \nkonnte nach dem geltenden Mehrheitsprinzip wegen seines \nhälftigen Anteiles am Stammkapital in der \nGesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH niemand gegen \nihn wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder ihm genehme \nEntscheidungen ändern (§§ 47, 48 GmbHG). Zur Willensbildung in \nder KG trug er als Kommanditist zusätzlich bei. Hinzu kommt, \ndaß der Kläger zudem neben nur einem weiteren Geschäftsführer \nalleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des \n§ 181 BGB befreiter Mitgeschäftsführer der die Geschäfte der \nKG führenden Komplementär-GmbH war. Kommt dem Kläger \nangesichts dieser Umstände eine Einflußmöglichkeit von rund \n50 % auf die Führung und Leitung des Betriebes zu, ist seine \nVerfügungsgewalt über diesen hinreichend groß, daß von einer \nMitinhaberschaft über den Betrieb und nicht von einer \nArbeitnehmerstellung im Betrieb oder einer Kapitalbeteiligung \nan dem Betrieb gesprochen werden kann; denn ein Ausfall des \nKlägers anläßlich einer Wehrübung berührt die unternehmerische \nSeite des Betriebs, so daß der Kläger als Mitinhaber des \nBetriebes im Sinne des USG anzusehen ist.\n\n98\n\nDem Kläger kann als Gesellschafter-Geschäftsführer einer \nGmbH & Co. KG die (Mit-)Inhaberschaft an dem Betrieb im Sinne \ndes USG zudem nicht mit dem Hinweis abgesprochen werden, ihm \nstehe ein hinreichender Ausgleichsanspruch nach § 13 USG zu. \nDenn er hat hier auch deshalb keinen Anspruch auf eine \nVerdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, weil er keine \nEinkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, sondern \ngewerbliche Einkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit. Der \nKläger führt als Gesellschafter der KG (Kommanditist) und \nGeschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der KG. Er \nbezieht deshalb die Geschäftsführervergütung letztlich als \nEntgelt für seine Tätigkeit im Dienste der KG (§ 15 Abs. 1 \nNr. 2 EStG). Im Rahmen einer typischen GmbH & Co. KG erbringt \nder Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der zugleich \nKommanditist ist, die unternehmerische Leistung, für die er \ndie Tätigkeitsvergütung (über die GmbH) erhält, tatsächlich in \nseiner Eigenschaft als Kommanditist. Erst recht ist die \nVergütung dann als gewerblich anzusehen, wenn der \nGeschäftsführer sie unmittelbar von der KG bezieht. \n\n99\n\nVgl. BFH, Urteil vom 14. Dezember 1978 - IV R \n98/74 -, Bundessteuerblatt II, 79, S. 284, 285.\n\n100\n\n2. Der Betrieb des Klägers ist während der Wehrübung \nfortgeführt worden; die gewerbliche Tätigkeit hat nicht \ngeruht, weil trotz der Abwesenheit des Klägers erwerbsbezogen \ngearbeitet wurde. Währenddessen ist zur Fortführung des \nBetriebes auch eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig \ngeworden. Eine Ersatzkraft ist tätig geworden, wenn \n- möglicherweise auch in eingeschränktem Umfang - von ihr \nAufgaben übernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige in \nseinem Betrieb wahrgenommen hat.\n\n101\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C \n12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG Nr. 2, S. 3 \n(5).\n\n102\n\nDer Kläger war als (Mit-)Geschäftsführer des Betriebes \ntätig. Sein Vater, ..., ist befristet angestellt worden, um \nanstelle des Klägers tätig zu werden. Dies ergibt sich aus dem \nAnstellungsvertrag und der ausgestellten Rechnung sowie den \nentsprechenden Aussagen des Klägers und des Zeugen ... in der \nmündlichen Verhandlung, an deren Richtigkeit der Senat keinen \nAnlaß zu zweifeln hat. Der Vater des Klägers, ..., ist mit \nVertrag vom 21. Oktober 1992 für die Zeit vom 19. bis \n30. Oktober 1992 befristet als \"Geschäftsführer\" eingestellt \nworden (§ 1 des Vertrages). Der Vertrag ist von ihm und dem \nZeugen ..., unterzeichnet worden. Für die Wirksamkeit des \nAnstellungsvertrages ist es unschädlich, daß der Vater auf der \nfür den Arbeitgeber und der Zeuge auf der für den Arbeitnehmer \nvorgesehenen Vertragsseite unterzeichnet hat. Auch die von der \n... OHG ausgestellte Rechnung vom 3. November 1992 für die \nLeistungen aufgrund des Vertrages vom 21. Oktober 1992 über \n4.922,75 DM inkl. Umsatzsteuer spricht dafür, daß die \nErsatzkraft anstelle des Klägers in der Firma tätig geworden \nist. Dies wird bestätigt durch die entsprechenden Aussagen des \nKlägers und des Zeugen ... im Termin. Beide haben im Kern \nübereinstimmend das Tätigwerden des Vaters des Klägers in der \nstreitgegenständlichen Zeit geschildert. Sie haben seinen \nTätigkeitsbereich beschrieben und durch den Hinweis auf die \nVerwendung ihres Standardarbeitsvertrages die Ungereimtheit \nder zu dem befristeten Vertrag nicht passenden \nVertragsklauseln zu Probezeit und Kündigungsfristen unabhängig \nvoneinander zu erklären vermocht. Die Glaubwürdigkeit des \nZeugen ... wird dadurch verstärkt, daß er mit Ablauf des \nJahres 1996 aus der Firma ausgeschieden ist und daher kein \nInteresse an dem Ausgang des Verfahrens hat. Angesichts der \nGlaubhaftigkeit der Aussagen des Klägers und des Zeugen ..., \ndie auch von dem Beklagten im Termin nicht in Zweifel gezogen \nwurden, hat der Senat im Hinblick auf die schwere Erkrankung \ndes Vaters des Klägers darauf verzichtet, auch ihn noch als \nZeugen zu hören.\n\n103\n\nDa der Betrieb schon seit mehreren Jahren vor der Wehrübung \nvon zwei Gesellschafter-Geschäftsführern geführt worden ist, \nist davon auszugehen, daß ein Arbeitseinsatz von zwei \nGeschäftsführern für die Betriebsführung regelmäßig notwendig \nist. Der Ausfall des Klägers aufgrund einer Wehrübung hätte \ndaher finanzielle Einbußen für seinen Betrieb erwarten lassen, \nwenn nicht ein anderer dessen Aufgaben in der Geschäftsführung \nübernommen hätte. Dem Kläger ist es nicht zuzumuten, eine \nfinanzielle Einbuße hinzunehmen, die mit seinem regelmäßig \nkurzen Ausfall während der Dauer einer Wehrübung (§ 6 Abs. 1 \nWehrpflichtgesetz: Höchstdauer drei Monate) verbunden ist. Der \nGesetzgeber hat durch § 13 a Abs. 2 USG selbständigen \nBetriebsinhabern den Anspruch auf die Beschäftigung einer \nErsatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand auch während \nihrer kurzen wehrübungsbedingten Abwesenheit eingeräumt, um \nsie vor finanziellen Einbußen zu bewahren. \n\n104\n\nDer Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, daß \nsein Mitgeschäftsführer die vorübergehend anfallende \nMehrarbeit hätte mitübernehmen können. § 13 a Abs. 2 USG sieht \nzwei Möglichkeiten vor, die Fortführung des Betriebes während \nder Abwesenheit des Wehrpflichtigen ohne finanzielle Einbußen \nsicherzustellen. Entweder kann der Wehrpflichtige im Betrieb \nan seiner Stelle eine Ersatzkraft beschäftigen oder er kann \nseine dortigen Aufgaben für die Zeit seiner \nwehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf \nBetriebsangehörige übertragen; er hat in beiden Fällen einen \nAnspruch auf Erstattung der angemessenen (Mehr-)Aufwendungen. \nAus dem Gesetz ergibt sich kein Anhaltspunkt, daß eine dieser \nbeiden Möglichkeiten von dem Wehrpflichtigen vorrangig zu \nwählen wäre. Die Verwendung des Wortes \"oder\" in § 13 a Abs. 2 \nUSG spricht eher für ein Wahlrecht des Wehrpflichtigen, das er \nnach den von ihm einzuschätzenden betrieblichen Möglichkeiten \nund Gegebenheiten ausüben kann. Hätte der Gesetzgeber eine \nbestimmte Rangfolge gewollt, hätte es nahegelegen, wegen der \nerkennbar höheren Aufwendungen, die der Einsatz einer \nErsatzkraft gegenüber einer Aufgabenübertragung an \nBetriebsangehörige regelmäßig verursacht, dies im Gesetz \nfestzulegen, wie es für das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen \nder Fortführung und dem Ruhen des Betriebes nach § 13 a \nAbsätze 2 und 3 USG geschehen ist. Auch der Umstand, daß für \ndie Wirtschaftsbeihilfe, die einem Grundwehrdienstleistenden \nnach § 7 b Abs. 2 USG gewährt wird, ausschließlich die Kosten \nfür solche Ersatzkräfte erstattet werden, die mit Rücksicht \nauf die Abwesenheit des Betriebsinhabers eigens eingestellt \nworden sind, spricht für ein gleichgewichtiges Wahlrecht, das \nin § 13 a Abs. 2 USG eingeräumt worden ist. Der Kläger war \ndemnach nicht gehalten, seine Aufgaben auf den \nMitgeschäftsführer zu übertragen, sondern durfte eine \nErsatzkraft einstellen.\n\n105\n\n3. Die für die Ersatzkraft verausgabten Aufwendungen in \nHöhe von 4.922,75 DM für zehn Arbeitstage sind angemessen. Die \nangemessenen Aufwendungen sind nicht mit den tatsächlichen \nAufwendungen gleichzusetzen. Aufwendungen für eine Ersatzkraft \nsind angemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts nicht \nübersteigen, das der Wehrpflichtige üblicherweise beanspruchen \nkönnte, wenn er seine Tätigkeit als Angestellter ausüben \nwürde. \n\n106\n\nVgl. Hinweise des Bundesministers der \nVerteidigung zur Durchführung des USG \nZiffer 13 a.22 Abs. 1, abgedruckt in Eichler, a.a.O., \nBand I, zu § 13 a USG, S. 4.\n\n107\n\nDabei ist zu berücksichtigen, daß der Selbständige seinem \nVertreter ein Bruttogehalt zahlen muß, zuzüglich des \nArbeitgeberanteils zur Sozialversicherung.\n\n108\n\nVgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom \n10. August 1989, BT-Drucksache 11/5058, \nEinzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG , \nabgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632, \nS. 13.\n\n109\n\nWird - wie hier - statt eines abhängig Beschäftigten ein \nSelbständiger als Ersatzkraft tätig, so ist es daher \nangemessen, die von diesem in Rechnung gestellte Umsatzsteuer \nzu berücksichtigen.\n\n110\n\nZu den angemessenen Aufwendungen zählen auch diejenigen \nKosten für eine Ersatzkraft, die durch eine zur Fortführung \ndes Betriebs notwendige Einarbeitung entstehen.\n\n111\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C \n54.75 -, Buchholz 448.3, § 13 USG Nr. 6, S. 1 (2 f.) \nund Hinweise des Bundesministers der Verteidigung \nZiff. 13 a.22 Abs. 2 Satz 1, abgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band I, zu § 13 a USG, S. 4.\n\n112\n\nInsoweit ist es nicht zu beanstanden, daß das \nArbeitsverhältnis schon zum 19. Oktober 1992, also drei Tage \nvor Beginn der Wehrübung aufgenommen wurde.\n\n113\n\nDer von dem Vater für den zehntägigen Einsatz bei der \nVertretung des Klägers in der Geschäftsführung in Rechnung \ngestellte Betrag in Höhe von insgesamt 4.922,75 DM inkl. \nUmsatzsteuer war angemessen. Dies ergibt sich aus der vom \nSenat eingeholten Auskunft der Industrie- und Handelskammer \n... (IHK) vom 11. Mai 1998. Danach ist für die hier fragliche \nVertretungstätigkeit eine Vergütung in Höhe eines Tagessatzes \nvon 500.-- DM vertretbar. In diesem Rahmen hält sich das der \nErsatzkraft gezahlte Gehalt.\n\n114\n\n4. Dem Anspruch des Klägers auf Erstattung der angemessenen \nVertreterkosten steht nicht der Bezug eines \nGeschäftsführergehaltes für die Zeit der Wehrdienstleistung \nentgegen. Dem Kläger ist nach seinen Aussagen für die Zeit der \nWehrübung kein Geschäftsführergehalt gezahlt worden. Dem \nErstattungsanspruch stünde es aber auch nicht entgegen, wenn \ner ein Geschäftsführergehalt für diese Zeit bezogen hätte. Wie \noben dargelegt, ist dieses Gehalt als Entgelt für seine \nTätigkeit im Dienste der KG anzusehen, d.h. er bezieht damit \nEinkünfte aus seinem Gewerbebetrieb. Die Gewinnansprüche des \nKlägers aus seinem Gewerbebetrieb hätten trotz der \nGehaltszahlungen durch seinen Ausfall während der Zeit der \nWehrübung gemindert werden können; dies soll durch das im \nRahmen des Einsatzes einer Ersatzkraft möglichen verhindert \nwerden, um dem Selbständigen wehrübungsbedingte finanzielle \nEinbußen zu ersparen. Im übrigen sieht § 13 a USG im Gegensatz \nzu der parallelen Regelung für den Grundwehrdienst in § 7 b \nUSG keine Kompensation der für die Ersatzkraft verausgabten \nMittel durch das Geschäftsergebnis vor. Der Wehrübende wird \ngroßzügiger entschädigt als ein Grundwehrdienstleistender; er \nsoll als Arbeitnehmer keinen Verdienstausfall haben und als \nSelbständiger seinen Betrieb ohne finanzielle Einbuße durch \ndie Wehrübung fortführen lassen können.\n\n115\n\nEs fände auch keine Anrechnung dieses Einkommens gemäß § 11 \nUSG auf die Leistung nach § 13 a Abs. 2 USG statt. Dem steht \nschon die systematische Stellung der Anrechnungsvorschrift im \nZweiten Abschnitt Teil I. des USG entgegen. Dieser Abschnitt \nbetrifft Leistungen an Grundwehrdienstleistende i.S.d. § 2 Nr. \n1 USG. Die Leistungen nach §§ 13 bis 13 c USG u.a. für \nWehrübende sind hingegen im Zweiten Abschnitt Teil III. eigens \ngeregelt; im Zweiten Abschnitt Teil IV. sind die die \nLeistungen nach dem Zweiten Abschnitt betreffenden gemeinsamen \nVorschriften zusammengefaßt, was gegen eine Übertragbarkeit \nder Anrechnungsregelung aus dem Teil I. auf den Teil III. \nspricht. Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes in § 13 a Abs. 2 \nUSG, dem Selbständigen eine Fortführung seines Betriebs ohne \nfinanzielle Einbuße zu ermöglichen, spricht gegen eine \nAnrechnung. Diese führte zu einer Minderung seiner Einkünfte \naus dem Gewerbebetrieb, die nach dem Willen des Gesetzgebers \nim Rahmen der vorgesehenen Höchstsätze mit der Wehrübung nicht \nverbunden sein soll. \n\n116\n\nAuf den Betrag der angemessenen Aufwendungen für die \nErsatzkraft ist der bereits nach § 13 c USG vom Beklagten \ngewährte Betrag in Höhe von 472,50 DM anzurechnen, um den \nBetrag zu ermitteln, der dem Kläger noch zu bewilligen \nist.\n\n117\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die \nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf \n§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n118\n\nDie Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche \nBedeutung der Frage, ob auch der Gesellschafter-\nGeschäftsführer einer GmbH & Co. KG Inhaber eines \nGewerbebetriebes im Sinne des USG sein kann, zuzulassen (§ 132 \nAbs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).\n\n119","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309445","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-06-17/25-a-341-97","cited_norms":[{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":15},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":3},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":2},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"ArbPlSchG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309445","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309445","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-06-17/25-a-341-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309445","retrieved":"2026-07-09 03:39:02.039455+00:00"}}