{"status":"available","doknr":"OLD309594","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1998:0513.25A3358.95.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1998-05-13","aktenzeichen":"25 A 3358/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts \nDüsseldorf vom 9. März 1995 teilweise geändert.\n\nDer Bescheid des Beklagten vom 13. November 1989 in der Fassung des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 wird insoweit \naufgehoben, als\n\na. die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem Unterhaltssicherungsgesetz \nan den Kläger für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1984 bis zum 30. \nApril 1985 insgesamt abgelehnt worden ist und\n\nb. die Rücknahme des Abschlagsbescheides vom 15. Juli 1985 und die damit \nverbundene Rückforderung einen Betrag in Höhe von 11.445,-- DM übersteigen.\n\nDer Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Wirtschaftsbeihilfe für die \nBeschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb in W. während der Zeit \nseines Wehrdienstes in Höhe von 31.920,-- DM zu bewilligen.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Termins vom 11. März 1998. Die übrigen Kosten \ndes Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 3/5 und der Beklagte zu \n2/5.\n\nDie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige \nVollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des \nbeizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige \nVollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\n Der Kläger ist selbständiger Kaufmann und leistete in der Zeit \nab 1. Oktober 1984 Grundwehrdienst, aus dem er wegen \nvorübergehender Wehrdienstunfähigkeit zum 30. April 1985 \nentlassen wurde.\n\n3\n\nAm 15. August 1984 beantragte er unter anderem die \nGewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nach dem \nUnterhaltssicherungsgesetz (USG). In diesem Zusammenhang legte \ner eine Gewerbeanmeldung über das Gewerbe \"Vermittlung von \nMotorrädern\" ab 1. November 1980 sowie am 9. Oktober 1984 eine \nVereinbarung, die er mit dem Handelsvertreter N. K. am \n28. September 1984 getroffen hatte, vor. Nach diesem Vertrag \nsollte Herr K. den Betrieb des Klägers, dessen Gegenstand der \nImport und Export von Motorrädern sowie der Import von \nMotorradkleidung und deren Vertrieb an Einzelhändler im \ngesamten Bundesgebiet (Großhandel und Einzelhandel) ist, \nwährend der Ableistung des Grundwehrdienstes durch den Kläger \nallein führen und die gesamte Einkaufs- und Verkaufstätigkeit \nsowie alle weiteren in dem Gewerbebetrieb erforderlichen \nleitenden und kaufmännischen Tätigkeiten persönlich erledigen. \nDabei sollte er den Kläger in allen geschäftlichen Funktionen, \ndie dieser bisher ausgeübt hatte, vertreten. Als Vergütung \nsollte Herr K. monatlich einen Betrag von 9.500,-- DM \nzuzüglich 14 % Mehrwertsteuer erhalten; Entschädigungen für \nAufwendungen im Zusammenhang mit der übertragenen Tätigkeit \n(etwa Reisekosten u.ä.) sollten gesondert gezahlt werden.\n\n4\n\nMit Schreiben vom 8. November 1984 teilte unter dem \nBriefkopf des Klägers der Zeuge K., der auch als Adressat für \nRückfragen genannt war, dem Beklagten mit, er könne die \nangeforderten Bilanzen für die Jahre 1982 und 1983 derzeit \nnoch nicht vorlegen. Er bat aber um eine baldige Zahlung der \nWirtschaftsbeihilfe, weil der Kläger wegen der zusätzlichen \nfinanziellen Belastung durch das Gehalt des Herrn K. genötigt \nsei, die finanziellen Reserven anzugreifen.\n\n5\n\nMit vorläufigem Bescheid über die Bewilligung von \nAbschlagszahlungen vom 10. Dezember 1984 bewilligte der \nBeklagte dem Kläger für die Zeit ab 1. Oktober 1984 einen \nvorläufigen Abschlag auf die Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von \n2.850,-- DM monatlich. Dieser Betrag entsprach 30 % der \nbeantragten Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 9.500,-- DM. Der \nBeklagte wies darauf hin, daß der endgültige Bescheid über die \nBewilligung von Abschlagszahlungen nach Eingang der \nStellungnahme der Industrie- und Handelskammer (IHK) ergehen \nwerde. Die Leistungen stünden unter dem Vorbehalt der \neventuellen Rückzahlung zuviel gezahlter Beträge. \n\n6\n\nDie Industrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein \nerklärte mit Schreiben vom 12. Juni 1985 dem Beklagten \ngegenüber, nach ihren Ermittlungen sei in der Zeit vom \n1. Oktober 1984 bis 28. Februar 1985 im Rahmen der Fortführung \ndes Betriebes durch einen Vertreter ein Bruttoumsatz in Höhe \nvon 175.608,-- DM monatlich erzielt worden. Die Kammer habe \naber nicht ermitteln können, ob die Ersatzkraft voll oder nur \nnebenbei den Gewerbebetrieb des Klägers fortführe. Bei \nmehrmaligen versuchten Ortsbesichtigungen sei die \nVertretungskraft, Herr K., nicht angetroffen worden.\n\n7\n\nNachdem der Kläger am 8. Juli 1985 telefonisch um die \nBewilligung eines höheren Abschlages gebeten hatte, weil er \nmit den bislang gezahlten Leistungen seine Kosten nicht decken \nkönne, gewährte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Juli 1985 \nAbschlagszahlungen für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis \n30. April 1985 in Höhe von 6.195,-- DM monatlich, insgesamt in \nHöhe von 43.365,-- DM. Die Leistungen wurden unter dem \nVorbehalt der Rückzahlung eventuell zuviel gezahlter Beträge \nbewilligt und anschließend ausgezahlt. \n\n8\n\nNachdem der Kläger am 18. August 1987 seine \nEinkommensteuerbescheide für die Jahre 1984 und 1985 vorgelegt \nhatte, gab die IHK mit Schreiben vom 23. Oktober 1987 auf eine \nentsprechende Anfrage des Beklagten hin die Stellungnahme ab, \nsie sehe für das Jahr 1985 einen Monatslohn in Höhe von \n3.750,-- DM als angemessen an.\n\n9\n\nDer Beklagte teilte daraufhin dem Kläger unter dem \n23. November 1987 und unter Berücksichtigung des von der IHK \nfür das Jahr 1985 angegebenen Unternehmerlohns mit, als \nangemessene Vertreterkosten könnten monatlich lediglich \n3.750,-- DM zuzüglich 14 % MWSt, insgesamt also 4.275,-- DM \nanerkannt werden. Unter Heranziehung des Geschäftsergebnisses \nhabe der Kläger einen Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe in Höhe \nvon lediglich 20.849,79 DM; abzüglich der geleisteten \nAbschlagszahlungen in Höhe von 43.365,-- DM sei eine \nÜberzahlung in Höhe von 22.515,21 DM entstanden, die vom \nKläger zu erstatten sei. Er bat den Kläger insoweit um \nStellungnahme und um Mitteilung, ob an Herrn K. auch \nEntschädigungen für Aufwendungen im Zusammenhang mit der \nübertragenen Tätigkeit gezahlt worden seien.\n\n10\n\nDer Kläger wandte demgegenüber mit Schreiben vom 14. März \n1988 im wesentlich ein, er genieße trotz des Umstandes, daß er \nnur Abschlagszahlungen erhalten habe, Vertrauensschutz. Der \nBeklagte habe gegen die vorgelegte Vereinbarung über zwei \nJahre keine Bedenken erhoben. Auch die IHK habe ursprünglich \nder Höhe der vereinbarten Vertreterkosten nicht \nwidersprochen.\n\n11\n\nIn den vorgelegten Bilanzen für die Jahre 1984 und 1985 \nwaren Löhne und Gehälter in Höhe von lediglich 16.942,66 DM \nfür das Jahr 1984 und 17.976,13 DM für das Jahr 1985 verbucht. \nBei den Einkommensteuererklärungen hatte der Steuerberater des \nKlägers dessen Einkünfte aus den Abschlagszahlungen des \nBeklagten nicht in die Gewinnermittlung aufgenommen. \nDementsprechend teilte das Finanzamt V. dem Beklagten auf \nAnfrage im November 1988 mit, nach seinen Ermittlungen seien \nkeine Leistungen an den Vertreter erfolgt. \n\n12\n\nAuf eine entsprechende Anfrage des Beklagten erklärte der \nKläger mit Schreiben vom 27. Dezember 1988, er habe die seinem \nVertreter zustehenden Beträge bisher noch nicht ausgezahlt; es \nsei vereinbart, daß die Beträge bis zur Erstattung gestundet \nseien. \n\n13\n\nUnter dem 30. Mai 1989 beantwortete Herr K. eine \nentsprechende Anfrage des Beklagten dahingehend, es sei \nzwischen ihm und der Firma des Klägers zu keinem \nTätigkeitsverhältnis gekommen. Er habe keine Forderungen gegen \ndie Firma. Die Vertretung habe seinerzeit die Firma S. K. \nübernommen.\n\n14\n\nDer Beklagte hörte den Kläger daraufhin zur beabsichtigten \nAblehnung des Antrages auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe \nsowie zur Aufhebung der Bescheide über die Bewilligung der \nmonatlichen Abschlagszahlungen und zur Rückforderung der \nbereits erfolgten Zahlungen an. Er begründete seine Absicht \ndamit, daß die vom Kläger benannte Ersatzkraft niemals tätig \ngeworden sei und daher keine Zahlungsverpflichtungen des \nKlägers bestünden. \n\n15\n\nDer Kläger erklärte hierzu, es treffe nicht zu, daß keine \nVertretung erfolgt sei. Die Vertretung sei anstelle von Herrn \nK. durch Herrn K., und zwar zu den gleichen Bedingungen \nerfolgt. Hierzu legte er ein Schreiben unter dem Briefkopf des \nAutohauses K., das zwei Betriebsstellen ausweist, vom 7. Juli \n1989 vor, in dem der Unterzeichner bestätigte, von Oktober \n1984 bis einschließlich April 1985 die Geschäfte des \nklägerischen Motorrad-Import- und Exportbetriebes geführt zu \nhaben. Er habe im Innen- und Außendienst den Einkauf und den \nVerkauf getätigt sowie Kunden und Lieferanten im In- und \nAusland aufgesucht und die erforderlichen Verhandlungen \ngeführt. Außerdem habe er die Werbeplanung aufgestellt und \nWerbeaufträge erteilt. Für die umfangreiche Tätigkeit habe er \ndem Kläger vereinbarungsgemäß 9.500,-- DM zuzüglich \nMehrwertsteuer je Monat in Rechnung gestellt. Die Beträge in \nHöhe von insgesamt 75.810,-- DM seien dem Kläger gestundet, da \ndieser zur Zeit nicht in der Lage sei, Zahlungen zu \ntätigen.\n\n16\n\nMit dem angefochtenen Bescheid vom 13. November 1989 lehnte \nder Beklagte den Antrag des Klägers vom 14. August 1984 auf \nGewährung einer Wirtschaftsbeihilfe ab. Gleichzeitig nahm er \nseine vorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli \n1985 über die Bewilligung von Abschlagszahlungen nach § 48 \nVwVfG zurück und forderte die zu Unrecht gezahlten Leistungen \nin Höhe von 43.365,-- DM gemäß § 16 USG zurück. Zur Begründung \nführte er aus, seiner Ansicht nach seien weder Herr K. noch \nHerr K. tatsächlich als Vertreter des Klägers tätig geworden. \nDer Vortrag, nicht Herr K., sondern Herr K. habe die \nVertretung übernommen, sei unglaubwürdig, da er erst mehr als \nvier Jahre nach Antragstellung abgegeben worden sei. Die \nAbschlagszahlungen seien auch niemals an einen Vertreter \nweitergeleitet oder versteuert worden. Im November 1984 seien \nfinanzielle Schwierigkeiten der klägerischen Firma noch mit \nden Gehaltszahlungen an Herrn K. begründet worden. Ein \nAnspruch auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bestehe daher \nnicht. Gegenüber der Rücknahme könne sich der Kläger auch \nnicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Bewilligung \nder Abschlagszahlungen durch unrichtige Angaben in bezug auf \nseinen Vertreter erwirkt habe. Der zu Unrecht gezahlte Betrag \nsei gemäß § 16 USG zurückzufordern, zumal der Kläger davon \nhabe ausgehen müssen, daß ihm die Leistungen nicht zustanden. \nDie dem Beklagten vorgelegte Vereinbarung mit Herrn K. sei \nnicht zustandegekommen, so daß diesem gegenüber keine \nZahlungsverpflichtungen bestünden. Das Vorliegen einer \nbesonderen Härte sei nicht ersichtlich.\n\n17\n\nZur Begründung seines am 12. Dezember 1989 eingegangenen \nWiderspruchs machte der Kläger geltend, Herr K. habe die von \nHerrn K. nicht durchgeführte Vertretung tatsächlich \nausgeführt. Herr K. habe sich für eine längere Zeit in den USA \naufgehalten. Deshalb habe Herr K. die tatsächliche Vertretung \nübernommen. Anfang November 1984 sei Herr K. noch der Meinung \ngewesen, Herr K. werde tätig, sobald er aus den USA \nzurückkehre. Hieraus erkläre sich die Formulierung im \nSchreiben vom 8. November 1984, in welchem Herr K. ausgeführt \nhabe, die Firma K. sei in finanziellen Schwierigkeiten wegen \ndes an Herrn K. zu zahlenden Gehalts. Ende November/Anfang \nDezember 1984 hätten sich Herr K. und Herr K. überworfen. Bis \ndahin sei Herr K. für den Kläger noch nicht tätig geworden. Da \nHerr K. die Vertretung tatsächlich ausgeführt habe, habe er \nnach dem Bruch mit Herrn K. seine Tätigkeit von Oktober an dem \nKläger in Rechnung gestellt. Der Kläger legte insoweit \nundatierte Rechnungen des Autohauses K. über jeweils \n10.830,-- DM für die Monate Oktober 1984 bis April 1985 vor. \nDer Kläger führte weiter aus, er habe zwar dem Beklagten den \nWechsel in der Vertretung nicht mitgeteilt. Dieses Versäumnis \nsei aber unschädlich, da eine Rechtspflicht zur Bekanntgabe \nder Person des Vertreters nicht bestehe. Er habe die \nAbschlagszahlungen auf die Wirtschaftsbeihilfe auch in seinen \nBilanzen verbucht, allerdings 1984 versehentlich als \nsteuerfreie Einnahmen. In die Gewinn- und Verlustrechnung für \ndas Jahr 1985 seien die Abschlagszahlungen als \"Erträge \nBundeskasse\" in Höhe von 34.975,01 DM eingegangen. In der \nPosition \"außerordentliche und betriebsfremde Erträge\" seien \ndie Nettoforderungen an die Bundeskasse in Höhe von \n66.500,-- DM enthalten. Unter der Position \"außerordentliche \nund betriebsfremde Aufwendungen\" sei ein Betrag in Höhe von \n66.500,-- DM verbucht; dabei handele es sich um die \nNettokosten der Geschäftsführung durch die Firma K.. Zu \nZahlungen an Herrn K. sei der Kläger nicht in der Lage \ngewesen, da er Schadensersatzforderungen in Höhe von rund \n41.000,-- DM habe erfüllen müssen. Der Kläger legte eine \nBescheinigung seiner Bank vor, wonach er Herrn K. am \n1. Oktober 1984 eine Bankvollmacht über das Konto Nummer ... \nerteilt hatte. Weiter legte der Kläger ein unter dem Briefkopf \ndes Autohauses K. und unter dem 22. September 1986 erstelltes \nSchuldanerkenntnis über 75.810,-- DM inklusive 14 % \nMehrwertsteuer für Herrn K. für seine Vertretungstätigkeit im \nJahr 1984 und 1985 als Geschäftsführer seiner Firma vor.\n\n18\n\nDie Bezirksregierung D. wies den Widerspruch mit \nWiderspruchsbescheid vom 4. Oktober 1990, zugestellt am \n11. Oktober 1990, als unbegründet zurück. Ergänzend führte die \nBezirksregierung aus, die Wirtschaftsbeihilfe diene zur \nZahlung des Entgelts für die Ersatzkraft. Eine Verwendung zur \nBegleichung anderer Betriebskosten sei nicht vorgesehen. Die \nBewilligung der Abschlagszahlungen sei ausschließlich im \nHinblick auf die zwischen Herrn K. und Herrn K. getroffenen \nVereinbarungen erfolgt. Diese Vereinbarung sei jedoch \ngegenstandslos geworden, so daß der Grund für die \nAbschlagszahlungen entfallen sei. In Anbetracht der Tatsache, \ndaß der Beklagte den Vertrag zwischen dem Kläger und Herrn K. \nbei seiner Entscheidung zugrundegelegt habe, seien die \nvorläufigen Bescheide vom 10. Dezember 1984 und 15. Juli 1985 \nrechtswidrig gesesen. Damit seien die Voraussetzungen für die \nRücknahme der Bescheide gegeben gewesen. Ein Vertrauensschutz \nkomme für den Kläger nicht in Betracht, da er die \nVerwaltungsakte durch Täuschung bzw. durch Angaben, die in \nwesentlicher Beziehung unrichtig gewesen seien, erwirkt habe. \nDer fehlende Vertrauensschutz führe bei der \nErmessensentscheidung, ob der rechtswidrige Verwaltungsakt \nzurückzunehmen sei oder nicht, dazu, im vorliegenden Fall dem \nöffentlichen Interesse an der Rechtmäßigkeit der Verwaltung \ngegenüber dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand der \nVergünstigung den Vorrang einzuräumen. Die Rückforderung \nrechtfertige sich aus § 16 USG. Da die Abschlagszahlungen \nausschließlich als Ersatz für die Vertretungskosten des Herrn \nK. erfolgt seien, habe der Kläger wissen müssen, daß ihm die \nüberwiesenen Unterhaltssicherungsleistungen nicht zugestanden \nhätten, da das Tätigkeitsverhältnis nicht realisiert worden \nsei. § 16 Abs. 2 USG stehe der Rückzahlung daher nicht \nentgegen. Selbst wenn das Schreiben vom 11. Juli 1989 als \nNeuantrag gewertet werden würde, müsse er abschlägig \nbeschieden werden, weil die Antragsfrist nach § 4 a Abs. 4 USG \nverstrichen sei.\n\n19\n\nMit der am 10. November 1990 erhobenen Klage hat der Kläger \ngeltend gemacht, die Ablehnung der Wirtschaftsbeihilfe, die \nRücknahme der vorläufigen Bescheide und die Aufforderung zur \nRückzahlung erhaltener Leistungen seien nicht gerechtfertigt. \nIhm stünde für die Zeit seines Wehrdienstes eine \nWirtschaftsbeihilfe nach dem USG zu. Er habe nicht gewußt, daß \ner den Wechsel in der Person des Vertreters hätte mitteilen \nmüssen. Die Vertretertätigkeit sei in vollem Umfang durch \nHerrn K. ausgeführt worden.\n\n20\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n21\n\nden Bescheid des Beklagten vom 13. November \n1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides \nder Bezirksregierung D. vom 4. Oktober 1990 \naufzuheben.\n\n22\n\nDer Beklagte hat sinngemäß beantragt,\n\n23\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n24\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf dessen \nEntscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das \nVerwaltungsgericht die Klage abgewiesen.\n\n25\n\nGegen das ihm am 30. März 1995 zugestellte Urteil hat der \nKläger am 29. April 1995 Berufung eingelegt und ergänzend \nausgeführt, der Umstand, daß bei dem Besuch der Mitarbeiter \nder IHK kein Vertreter angetroffen worden sei, könne kein \nIndiz dafür sein, daß Herr K. nicht die vereinbarte \nVertretertätigkeit wahrgenommen habe. Die Tatsache, daß \nniemand beim Kläger angetroffen worden sei, sei damit zu \nerklären, daß Herr K. unter anderem einige Geschäfte des \nKlägers in seinem eigenen Büro habe abwickeln können und \nzumindest bis zum Ende des Jahres 1984 die Büros des Klägers \nund des Herrn K. in unmittelbarer Nähe gelegen hätten. Die \nweitere Abwicklung der Geschäfte hätten Angestellte des Herrn \nK. übernommen, während der Kläger nur einen Angestellten für \ndie Endmontage der Motorräder beschäftigt habe. Überdies habe \nder Kläger zwischenzeitlich einen gewissen Betrag an Herrn K. \ngezahlt. Die Rückforderung stelle auch eine unzumutbare Härte \nim Sinne des § 16 Abs. 3 USG dar. Der Kläger sei auf das Geld \nangewiesen, da der Verlust des Unternehmens ansonsten noch \ngrößer wäre. Seine Umsatzerlöse seien gering, so daß die \ndoppelte Belastung in Form der Rückzahlung an den Beklagten \nund die ratenweise Befriedigung der Forderung des Herrn K. in \nHöhe von insgesamt 75.810,-- DM inklusive Mehrwertsteuer \nunzumutbar sei. Mit der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe \nhabe ein finanzieller Engpaß überbrückt werden sollen. Der \nKläger sei sonst gezwungen gewesen, sein Unternehmen zu \nschließen. Dies hätte zur Folge gehabt, daß der noch tätige \nAngestellte im Betrieb hätte entlassen werden müssen.\n\n26\n\nDer Kläger beantragt,\n\n27\n\ndas Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf \nvom 9. März 1995 zu ändern und den Beklagten \nunter Aufhebung seines Bescheides vom \n13. November 1989 und des \nWiderspruchsbescheides der Bezirksregierung D. \nvom 4. Oktober 1990 zu verpflichten, ihm eine \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG für die Zeit vom \n1. Oktober 1984 bis 30. April 1985 in Höhe von \n75.810,-- DM zu bewilligen.\n\n28\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n29\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n30\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes \nsowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den \nInhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen \nVerwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung D. \n(Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.\n\n31\n\nEntscheidungsgründe:\n\n32\n\nDie Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang \nErfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in \nvollem Umfang abgewiesen.\n\n33\n\nDie Klage ist zulässig. Das gilt insbesondere auch für die \nKlage auf Verpflichtung des Beklagten zur Bewilligung einer \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Unterhaltssicherungsgesetz \n(USG). Bei sachgerechter Auslegung seines Klagebegehrens hatte \nder Kläger in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren von \nAnfang an geltend gemacht, ihm stehe die Wirtschaftsbeihilfe \nnach dem USG zu. Mit Klageerhebung war neben der Anfechtung \nder Rückforderung ersichtlich auch eine Entscheidung über den \nmit den angefochtenen Bescheiden zugleich abgelehnten \nBewilligungsanspruch gewollt, wie sich aus den Formulierungen \nim vorletzten Absatz der Klageschrift ergibt.\n\n34\n\nDie Verpflichtungsklage auf Bewilligung der \nWirtschaftsbeihilfe (1.) sowie die Anfechtungsklage gegen die \nRücknahme des Bescheides vom 15. Juli 1985 (2.) und die \nRückforderung in Höhe von 43.365,-- DM (3.) durch den Bescheid \nvom 13. November 1989 in der Fassung des zugehörigen \nWiderspruchsbescheides sind nur in dem aus dem Tenor \nersichtlichen Umfang begründet.\n\n35\n\n1. Die Verpflichtungsklage ist in Höhe eines Betrages der \nWirtschaftsbeihilfe von 31.920,-- DM begründet. Der \nAblehnungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in \nseinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit dieser einen \nAnspruch auf die Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe nach dem \nUSG in der genannten Höhe hat.\n\n36\n\nRechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist \n§ 7 b USG in der hier maßgeblichen, während der Absolvierung \ndes Wehrdienstes durch den Kläger in den Jahren 1984/85 \ngeltenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1980 \n(BGBl. I, S. 1685). Nach § 7 b Abs. 1 USG a.F. erhalten \nWehrpflichtige, die bei Beginn des Wehrdienstes mindestens \n12 Monate unter anderem Inhaber eines Gewerbebetriebes sind, \nzur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage Wirtschaftsbeihilfe nach \nAbsatz 2 oder 3. Einschlägig ist hier nur § 7 b Abs. 2 USG \na.F. Danach erhält der Wehrpflichtige Ersatz der angemessenen \nAufwendungen für Ersatzkräfte, die an seiner Stelle tätig \nwerden, wenn der Betrieb des Wehrpflichtigen während des \nWehrdienstes fortgeführt wird, soweit diese Aufwendungen nicht \naus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können. \n\n37\n\nNach Maßgabe dieser Bestimmungen steht dem Kläger eine \nWirtschaftsbeihilfe in der genannten Höhe zu.\n\n38\n\nDer Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes am 1. Oktober \n1984 mehr als 12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes \n(Motorrad- und Zubehörhandel), den er bereits im Jahre 1980 \nangemeldet hatte. \n\n39\n\nDieser Gewerbebetrieb wurde auch während des Wehrdienstes \nfortgeführt. Eine Fortführung liegt vor, wenn trotz der \nAbwesenheit des Wehrpflichtigen weiterhin erwerbsbezogen \ngearbeitet wird. \n\n40\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C \n12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG Nr. 2, S. 3 (5); \nEichler/Oestreicher, Kommentar zum \nUnterhaltssicherungsgesetz, Stand: 1. Oktober 1996, \nBand I, zu § 7 b Nr. 4.\n\n41\n\nDer Kläger ließ den Betrieb fortführen, wie allein schon \ndie Tatsache zeigt, daß nach der Mitteilung der IHK vom \n12. Juni 1985 zwischen dem 1. Oktober 1984 und dem 28. Februar \n1985 ein Bruttoumsatz in Höhe von 175.608,-- DM erzielt \nwurde.\n\n42\n\nWeiterhin ist als Ersatzkraft an seiner Stelle der Zeuge K. \ntätig geworden.\n \nErsatzkraft ist, wer an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig \ngeworden ist, wer also - möglicherweise auch in \neingeschränktem Umfang - Aufgaben übernommen hat, die bisher \nder Wehrpflichtige in seinem Betrieb wahrgenommen hat. \n\n43\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C \n12.84 -, a.a.O., S. 5.\n\n44\n\nDer Senat ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme sowie \nunter Berücksichtigung des Inhalts der Gerichtsakte und der \nbeigezogenen Verwaltungsvorgänge überzeugt, daß der Zeuge K. \ndie Aufgaben des Klägers als Betriebsleiter in dessen Geschäft \nwährend der Wehrdienstzeit entgeltlich übernommen hat. \n\n45\n\nDafür sprechen bereits nach Aktenlage folgende \nErwägungen:\n\n46\n\nDer Kläger konnte wegen seiner erheblichen \nvertragsstrafbewehrten Umsatzverpflichtungen allein gegenüber \neiner Lieferfirma im Umfang von 800.000,-- DM jährlich auf \neine Fortführung seines Betriebes während seiner Abwesenheit \nnicht verzichten und benötigte damit eine Kraft, die seine \nTätigkeiten vorübergehend übernahm. Hierzu hat er sich des \nZeugen K. bedient. Dies zeigt bereits die von diesem mit dem \nBeklagten während des Wehrdienstes unter dem Briefkopf des \nKlägers im November 1984 geführte Korrespondenz, in der der \nZeuge als Rückspracheadressat angegeben war und die er \nunterschrieben hatte. Der Kläger hatte dem Zeugen eine \nBankvollmacht über sein Konto erteilt, wie der Zeuge E. \nbestätigte. Er hatte ihn daher mit den betrieblichen Zahlungen \nbetraut. Für eine Entgeltlichkeit der Tätigkeit spricht die \nBestätigung, die der Zeuge K. dem Kläger unter dem Briefkopf \nAutohaus K. unter dem 7. Juli 1989 erteilt hat. Auch hat der \nKläger dem Zeugen K. ein Schuldanerkenntnis ausgestellt, in \ndem er diesem für dessen Vertretungstätigkeit im Jahr 1984 und \n1985 als Geschäftsführer seiner Firma einen Betrag von \n75.810,-- DM inklusive 14 % Mehrwertsteuer zu schulden \nerklärt. Ein solches Schuldanerkenntnis wird im Rechtsverkehr \nnicht ohne weiteres ausgestellt werden und ist ein weiteres \nIndiz für das entgeltliche Tätigwerden des Zeugen im \nklägerischen Betrieb an dessen Stelle während der \nWehrdienstzeit.\n\n47\n\nDiese Indizien finden durch die Zeugenaussagen im Termin \nzur mündlichen Verhandlung ihre Bestätigung.\n\n48\n\nDer Zeuge K. hat nach dem vom Senat bei seiner Vernehmung \ngewonnenen Eindruck seinen Einsatz anstelle des Klägers in \ndessen Betrieb während der Wehrdienstzeit glaubhaft dargelegt. \nEr hat es verstanden, seine Aufgabenerledigung im Betrieb des \nKlägers im Zusammenhang, detailliert und auf die konkreten \nBedürfnisse des Betriebes bezogen wiederzugeben, so daß der \nSenat keinen Anlaß hat, an der Wahrheit der Angaben zu \nzweifeln, zumal auch die Aussagen der Zeugen E. und v. H. \nbestätigen, daß der Zeuge K. für den abwesenden Kläger im \nBetrieb an verantwortlicher Stelle tätig war.\n\n49\n\nDer Kläger beschrieb seinen eigenen Aufgabenbereich im \nBetrieb folgendermaßen: Er sei im Bereich der sog. \"Grau-\nImporte\" von Motorrädern aus dem europäischen Ausland tätig \ngewesen; dabei hätten beim Zoll und bei der Zulassung für \nMotorräder und Automobile die gleichen Probleme bestanden. Er \nhabe ferner mit Lederbekleidung gehandelt. Er habe die \nFahrzeuge im europäischen Ausland gekauft und für die \nZulassung in Deutschland, insbesondere durch Abstimmung mit \ndem TÜV gesorgt. Er habe die Werbung für sein Geschäft besorgt \nund sei auch im Verkauf tätig gewesen. Es seien nur kleinere \ntechnische Maßnahmen an den Fahrzeugen im Betrieb vorzunehmen \ngewesen; Garantieleistungen hätten sich auf die Beschaffung \nvon Ersatzteilen beschränkt. Außerdem habe er die Büroarbeiten \nerledigt.\n\n50\n\nDer Zeuge Kösters hat bei seiner Aussage zusammenhängend \nund detailliert schildern können, daß er diese betrieblichen \nAufgaben in wesentlichen Bereichen während der \nWehrdienstabwesenheit des Klägers übernommen hatte. Er legte \ndar, die allgemeinen, mit der Führung eines solchen \nHandelsgeschäfts verbundenen Aufgaben wie Einkauf und Verkauf, \nWerbung, Personaleinsatz, finanzielle Planung, Verhandlungen \nmit der Bank, Zahlungsverkehr, Korrespondenz und Vorbereitung \nder Buchführungsunterlagen übernommen zu haben. Er berichtete \naber insbesondere auch von betriebsspezifischen Aufgaben, die \ner - anstelle des Klägers - erledigte. Er ist in das \neuropäische Ausland gefahren, um dort Ware zu bestellen, \nPreise auszuhandeln und weitere Verhandlungen zu führen. Er \nhat ferner die Verzollung der Ware und die TÜV-Abnahme \nbewerkstelligt. Dies waren Aufgaben, die für den im Bereich \nder \"Grau-Importe\" tätigen Betrieb des Klägers in besonderem \nMaße kennzeichnend waren.\n\n51\n\nDer Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen steht auch nicht \nentgegen, daß er seinerzeit bereits selbst Inhaber eines \nKraftfahrzeughandels mit drei Betriebsstätten war. Insoweit \nhat der Zeuge nachvollziehbar erklärt, für den Betrieb des \nKlägers 100 bis 140 Stunden monatlich aufgewandt und in etwa \ngleichem zeitlichen Umfang im eigenen Unternehmen gearbeitet \nzu haben. Überzeugend wirkte in diesem Zusammenhang \ninsbesondere, daß der Zeuge unbefangen zu schildern vermochte, \ndurch welche organisatorischen Maßnahmen er den Ausfall des \nzunächst als Ersatzkraft in Aussicht genommenen Herrn K. und \nseinen eigenen teilweisen Ausfall in seinen Betrieben auffing \n(Abberufung des Verkaufsleiters in O. nach W. und Ersatz durch \nEinstellung einer neuen Kraft). Die Übernahme der zusätzlichen \nTätigkeit für den Kläger ist durch den vom Kläger und vom \nZeugen K. übereinstimmend geschilderten überraschenden Ausfall \ndes Herrn K. als Ersatzkraft, der zuvor bei dem Zeugen K. \ngearbeitet hatte, kurz vor dem Antritt des Wehrdienstes, die \nenge Bekanntschaft zwischen dem Kläger und dem Zeugen K. und \nden Umstand, daß auch der Zeuge mit \"Grau-Importen\" handelte, \nallerdings für Personenkraftwagen, hinreichend motiviert.\n\n52\n\nDie Überzeugung des Gerichts, daß der Zeuge K. im Betrieb \ndes Klägers verantwortlich tätig geworden ist, wird durch die \nAussagen der übrigen Zeugen untermauert. Der Zeuge E., der als \npensionierter Filialleiter der Deutschen Bank in W. kein \nInteresse am Ausgang des Verfahrens hat, bekundete, der Kläger \nhabe ihm eines Tages gesagt, er müsse zur Bundeswehr. Auf \nseine Frage, wer das Geschäft fortführe, habe der Kläger den \nZeugen K. benannt. Dieser habe auch Bankvollmacht gehabt und \nmit ihm gelegentlich über Kontoregulierungen wegen des \nBetriebes des Klägers gesprochen. Auch der Zeuge v. H., der \ndamalige Geschäftsführer einer Kundin des Klägers erklärte, in \nder fraglichen Zeit habe er mit dem Zeugen K. verhandelt, wenn \nFragen oder Probleme angestanden hätten. Er habe seinerzeit \nvon dem Kläger erfahren, daß der Zeuge K. die Geschäfte führe, \nwobei dieser sinngemäß geäußert habe, der Zeuge K. wisse und \nkönne alles.\n\n53\n\nDer Senat ist nach der Zeugenvernehmung auch davon \nüberzeugt, daß der Einsatz des Zeugen K. im Betrieb des \nKlägers entgeltlich erfolgte. Neben den oben genannten, \naktenkundigen Anhaltspunkten spricht dafür folgendes: Zwar ist \nkeine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Zeugen und dem \nKläger getroffen worden. Dies ist aber auch nicht \nerforderlich, da der Vertragschluß keinem Formerfordernis \nunterliegt. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge haben \nausgesagt, daß ein Gehalt in Höhe dessen vereinbart war, was \nHerr K. im Falle seines Einsatzes erhalten sollte. Nach der \nErinnerung des Klägers lag der Betrag bei 9.000,-- DM/mtl. \nnebst 14 % MWSt nach der durch Unterlagen gestützten \nErinnerung des Zeugen bei 9.500,-- DM/mtl. nebst 14 % MWSt, \nwomit aber jeweils insbesondere die Reisekosten abgegolten \nsein sollten. Für die Entgeltlichkeit spricht zudem der \nzeitliche Umfang, in dem der Zeuge für den Kläger tätig war \nund der mit 100 bis 140 Stunden monatlich deutlich über eine \nnur gelegentliche Dienstleistung hinausging. Da der Zeuge \neinen eigenen Betrieb hatte, in dem er eine neue Kraft \neinstellen mußte, und der Kläger ihm berichtet hatte, daß die \nKosten für die Ersatzkraft vom \"Sozialamt\", d.h. von der \nUnterhaltssicherungsbehörde, übernommen würden, spricht wenig \ndafür, daß der Zeuge für den Kläger aus Freundschaft \nunentgeltlich eingesprungen sein sollte. Daß die \nVergütungsvereinbarung nicht schriftlich fixiert worden ist, \nerklärt sich aus der Plötzlichkeit der Übernahme der \nVertretung durch den Zeugen nach dem unerwarteten Ausfall \nHerrn K. und das enge, langjährige Bekanntschaftsverhältnis, \nin dem auch im Hinblick auf die erwarteten Leistungen des \nBeklagten die Stundung erklärlich ist, zumal der Zeuge K. nach \nseiner Aussage damals um die geringe Finanzkraft des Betriebes \ndes Klägers und mangelnde Sicherheiten wußte. \n\n54\n\nDer als Wirtschaftsbeihilfe vorbehaltlich eines \nanzurechnenden Geschäftsergebnisses zu ersetzende angemessene \nAufwand für den Einsatz des Zeugen K. während des \nsiebenmonatigen Wehrdienstes des Klägers als dessen \nErsatzkraft liegt allerdings nicht bei dem geltend gemachten \nBetrag von 75.810,-- DM, sondern beträgt lediglich \n31.920,-- DM. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:\n\n55\n\nDie angemessenen Aufwendungen sind nicht mit den \ntatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. Angemessen sind \nAufwendungen für Ersatzkräfte nur, wenn sie insgesamt die \nVergütung nicht übersteigen, die der Wehrpflichtige für seine \nArbeitsleistung (einschließlich der Betriebsleitung) als \nAngestellter üblicherweise beanspruchen könnte.\n\n56\n\nVgl. Hinweise des Bundesministers der \nVerteidigung zu § 7 b Ziffer 7 b.23, abgedruckt in \nEichler, a.a.O., zu § 7 b, S. 6 (1).\n\n57\n\nDabei ist zu berücksichtigen, daß bei einem abhängig \nbeschäftigten Vertreter neben dem Bruttogehalt auch der \nArbeitgeberanteil zur Sozialversicherung zu zahlen ist. \n\n58\n\nVgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom \n10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des USG \nund des ArbPlSchG vom 15. Dezember 1989, BT-\nDrucksache 11/5058, II. Einzelbegründung zu Art. 1, \n§ 13 a USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, \n632, S. 13.\n\n59\n\nTritt wie hier ein Selbständiger als Ersatzkraft ein, ist \nes angemessen, die von ihm in Rechnung gestellte Umsatzsteuer \nzu berücksichtigen.\n\n60\n\nZu den angemessenen Aufwendungen gehören auch die Kosten, \ndie dadurch entstehen, daß der Wehrpflichtige die Ersatzkraft \nfür eine kurze Zeitspanne über die Zeit des Wehrdienstes \nhinaus beschäftigen mußte, wie hier etwa, um die Geschäfte \nabzuwickeln.\n\n61\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C \n54.75 -, Buchholz 448.3 § 13 USG Nr. 6, S. 1 \n(2 f.).\n\n62\n\nNach den im Verwaltungsverfahren vom Beklagten und im \ngerichtlichen Verfahren vom Senat eingeholten Auskünften der \nIndustrie- und Handelskammer Mittlerer Niederrhein (IHK) lag \nin den Jahren 1984/85 die angemessene Vergütung für einen \nangestellten Geschäftsführer unter Berücksichtigung der Größe \ndes klägerischen Gewerbebetriebes, der Vertrauensposition und \nder erforderlichen Qualifikation bei Beträgen zwischen \n3.300,-- DM und 4.000,-- DM brutto; nach den Angaben der IHK \nbetrug der Jahresunternehmerlohn im Jahre 1985 für einen \nBetrieb in der Größenordnung des klägerischen Unternehmens \n45.000,-- DM im Jahr (für eine Vollzeitkraft). Angesichts der \nQualifikation des Zeugen K. als selbständigem Betreiber \nmehrerer Autohäuser ist eine monatliche Vergütung in Höhe von \n4.000,-- DM für eine Vollzeitkraft während der Wehrdienstzeit \ndes Klägers als angemessen anzusehen. Zuzüglich der 14 % \nUmsatzsteuer, die der selbständige Zeuge dem Kläger in \nRechnung stellte, ergibt sich ein Monatsbetrag der \nangemessenen Aufwendungen für eine vollzeitige Ersatzkraft in \nHöhe von (4.000,-- DM plus 560,-- DM Umsatzsteuer =) \n4560,-- DM. Für die sieben Monate der Beschäftigung dieser \nErsatzkraft im klägerischen Betrieb waren mithin Aufwendungen \nin Höhe von (4.560,-- DM x 7 Monate =) 31.920,-- DM \nangemessen. \n\n63\n\nDer Zeuge K. ist in dem klägerischen Unternehmen in einem \nUmfang tätig gewesen, der dem Vollzeiteinsatz einer \ndurchschnittlichen angestellten Vertretungskraft entspricht. \nEr ist nach seinen Angaben im Termin, an denen zu zweifeln der \nSenat nach seinem bei der Zeugenvernehmung gewonnenen Eindruck \nkeinen Anlaß hat, für den Betrieb des Klägers während dessen \nWehrdienstzeit in einem Umfang von durchschnittlich 100 bis \n140 Stunden monatlich tätig geworden. Obwohl der Zeuge damit \nnicht vollzeitig für diesen Betrieb arbeitete, ist der Senat \nder Überzeugung, daß dessen Arbeitsleistung der einer \ndurchschnittlichen Vollzeitkraft entsprach und dementsprechend \nzu entlohnen war. Angesichts der großen Vorerfahrung des \nZeugen als branchennahem selbständigen Unternehmer im Bereich \ndes \"grauen Imports\" von Kraftfahrzeugen, seinen daraus \nresultierenden Beziehungen zu den betroffenen Behörden (TÜV \nund Zoll) und seiner einschlägigen, für die notwendigen \nVerhandlungen im Ausland nützlichen Sprachkenntnisse war er \nfür die wenigen Monate der wehrdienstbedingten Abwesenheit des \nKlägers in der Lage mit dem eingesetzten Stundenaufwand eine \nentsprechende vollwertige Leistung zu erbringen.\n\n64\n\nAuf die ursprünglich höhere Veranschlagung der angemessenen \nAufwendungen für eine Ersatzkraft durch den Beklagten \nanläßlich der Abschlagszahlungen kann sich der Kläger nicht \nberufen. Insoweit fehlt es schon deswegen an einem \nVertrauenstatbestand, weil die Abschlagszahlungen nur unter \ndem Vorbehalt der Rückforderung zuviel geleisteter Beträge \nbewilligt worden waren. Zu hoch angesetzte Vergütungen für die \nErsatzkraft muß sich der Kläger selbst zurechnen lassen, da er \nnur Ersatz für angemessene, nicht überhöhte Aufwendungen \nerhalten kann; im übrigen hatte er die hohe Vergütung bereits \nvereinbart, bevor der Beklagte ihm Abschlagszahlungen \ngewährte, so daß kein für ein berechtigtes Vertrauen \nnotwendiger kausaler Zusammenhang zwischen der Höhe der \nAbschlagszahlungen und der vereinbarten Gehaltshöhe für den \nGeschäftsführer besteht. Für eine verbindliche Zusage der \nBewilligung einer Wirtschaftsbeihilfe in Höhe der vereinbarten \nVergütung i.S.d. § 38 VwVfG fehlt es bereits an der \nnotwendigen Schriftform.\n\n65\n\nGemäß § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG a.F. sind die angemessenen \nAufwendungen in erster Linie aus dem Geschäftsergebnis zu \nerbringen; nur soweit das Geschäftsergebnis die Aufwendungen \nnicht deckt, kann der Wehrpflichtige Wirtschaftsbeihilfe \nverlangen. Nach § 7 b Abs. 2 Satz 2 USG a.F. gelten als \nGeschäftsergebnis die in der Zeit der Beschäftigung der \nErsatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb zuzüglich der \nAufwendungen für diese Ersatzkräfte; die Einkünfte während der \nBeschäftigungszeit sind nach dem Durchschnitt der durch \nEinkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den \nSteuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die \nErsatzkräfte beschäftigt hat. \nBei einem hier maßgeblichen negativen Geschäftsergebnis aus \nden Jahren 1984 und 1985 in Höhe eines Betrages von \n- 1.330,-- DM sind die angemessenen Vertreterkosten in voller \nHöhe als Wirtschaftsbeihilfe zu bewilligen.\n\n66\n\nNach den Hinweisen des Bundesministers der Verteidigung zur \nAnwendung des § 7 b USG\n\n67\n\nabgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, S. 6 \n(1) ff.\n\n68\n\nerfolgt die in diesem Zusammenhang zur Ermittlung des \nGeschäftsergebnisses erforderlich werdende Berechnung nach \nfolgenden Maßgaben:\n\n69\n\nNach Ziff. 7 b.24 der Hinweise sind zur Feststellung des \nGeschäftsergebnisses aus den Einkommensteuerbescheiden für die \nSteuerjahre, in denen der Wehrpflichtige wegen des \nWehrdienstes einen Vertreter beschäftigt hat, die \"Einkünfte \naus Gewerbebetrieb\" zu ermitteln (E). Der Summe dieser \nEinkünfte sind die tatsächlichen Vertreterkosten \nhinzuzurechnen (V). Sind während des Grundwehrdienstes \nAbschlagszahlungen (Z) auf den Anspruch auf \nWirtschaftsbeihilfe geleistet worden, sind diese von der Summe \naus Einkünften und tatsächlichen Vertreterkosten abzuziehen. \nDer verbleibende Betrag ist durch die volle Anzahl der Monate \nder den Einkünften zugrundeliegenden Steuerjahre zu dividieren \n(D). Der sich daraus ergebende Betrag ist dann mit der Zahl \nder Monate zu multiplizieren, in denen der Vertreter des \nWehrpflichtigen beschäftigt war, höchstens mit der Zahl der \ngeleisteten Wehrdienstmonate (B). Das Geschäftsergebnis (GE) \nerrechnet sich mithin nach der Formel:\n GE = E + V - Z x B.\n D\n\n70\n\nVgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 \n- 8 C 12.84 -, a.a.O., S. 6.\n\n71\n\nNach Ziff. 7 b.25 ergibt sich die Höhe des Anspruchs auf \nWirtschaftsbeihilfe aus den angemessenen Vertreterkosten durch \nAbzug des Geschäftsergebnisses.\n\n72\n\nDer Senat hat keine Bedenken, diese Berechnungshinweise \ndes Verteidigungsministers unter Berücksichtigung folgender \nErwägungen anzuwenden, weil sie den gesetzlichen Bestimmungen \nentsprechen. Bei der Berechnung des Geschäftsergebnisses ist \nzu berücksichtigen, daß die Addition der \"tatsächlichen \nVertreterkosten\" und die Subtraktion der \"Abschlagszahlungen\" \nden Zweck hat, das sich aus dem Steuerbescheid ergebende \nGeschäftsergebnis um in die Steuerbilanz gewinnwirksam \neingegangene Aufwendungen und Erträge im Zusammenhang mit der \nBeschäftigung der Ersatzkraft zu bereinigen. Erst dadurch kann \ndas von dieser Beschäftigung unbeeinflußte Geschäftsergebnis \nermittelt werden, aus dem die angemessenen Vertreterkosten in \nerster Linie zu bestreiten sind, bevor eine \nWirtschaftsbeihilfe zu leisten ist. Abschlagszahlungen auf die \nWirtschaftsbeihilfe, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 USG a.F. \nnicht steuerfrei ist, erhöhen den Ertrag des Gewerbebetriebes; \nder sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebende Gewinn aus \ndem Betrieb muß also um den Betrag vermindert werden, in dem \nAbschlagszahlungen in die Bilanz eingeflossen sind. \nDemgegenüber stellen die zu zahlenden Vertreterkosten einen \nAufwand dar, der den steuerlichen Gewinn mindert; der im \nEinkommensteuerbescheid ausgewiesene Gewinn muß um den in der \nBilanz enthaltenen Aufwand für die Vertreterkosten erhöht \nwerden, um ein bereinigtes Geschäftsergebnis zu erhalten. Bei \nder Ermittlung des Geschäftsergebnisses des Klägers für die \nZeit seines Wehrdienstes ist dabei folgendes zu \nberücksichtigen:\n\n73\n\nDie Bilanz für das Jahr 1984, die dem vorgelegten \nEinkommensteuerbescheid dieses Jahres vom 8. Januar 1987 \nzugrundeliegt, wie die Gewinnermittlung nach der Bilanz zum \n31. Dezember 1984 im Vergleich mit dem Steuerbescheid zeigt, \nbeinhaltete aufgrund eines Versehens des Steuerberaters die \nAbschlagszahlungen des Beklagten nicht; andererseits sind auch \ndie Vertreterkosten dieses Jahres nicht in die Bilanz \neingeflossen. Somit ist der in dem Einkommensteuerbescheid vom \n8. Januar 1987 für das Jahr 1984 ausgewiesene Gewinn in Höhe \nvon 15.512,-- DM als bereinigtes Geschäftsergebnis dieses \nJahres der weiteren Berechnung zugrundezulegen. Demgegenüber \nsind in die Bilanz für das Jahr 1985 die Vertreterkosten als \n\"außerordentliche und betriebsfremde Aufwendungen\" mit einem \nBetrag in Höhe von 66.500,-- DM - wie der Kläger in seinem \nSchriftsatz vom 15. Januar 1990 selbst vorgetragen hat - und \ndie Vorauszahlungen als \"Erträge Bundeskasse\" in Höhe von \n34.975,-- DM nebst weiterer Forderungen an die Bundeskasse \nverbucht; Höhe dieser bilanzwirksamen Erträge insgesamt \nebenfalls 66.500,-- DM. \n\n74\n\nUm diese Beträge sind die klägerischen Negativeinkünfte \nausweislich des Steuerbescheides vom 10. August 1987 für das \nJahr 1985 in Höhe von minus 16.842,-- DM zur Berechnung des \nGeschäftsergebnisses zu bereinigen. Bei dem Gehaltsanspruch \nder Ersatzkraft K. handelt es sich, obwohl der Kläger das \nGehalt nicht gezahlt hatte, sondern es ihm gestundet war, um \neine rechtlich verbindliche, erzwingbare Verbindlichkeit, die \nauf der Passivseite der Bilanz im fraglichen Zeitraum \neinzustellen war, da diese Forderung im Bilanzjahr 1985 das \nVermögen des klägerischen Unternehmens minderte, das insoweit \nmit Mitteln aus Fremdkapital arbeitete. Verbindlichkeiten sind \nbereits mit ihrer Entstehung, nicht erst mit ihrer Fälligkeit \noder mit der Geltendmachung durch den Gläubiger \npassivierungspflichtig, so daß trotz fehlender Zahlung der \nGehaltsanspruch der Ersatzkraft in die fraglichen Bilanzen \neinfließen mußte.\n\n75\n\nVgl. zum vorstehenden: Nieland in Littmann, \nLoseblattkommentar zum Einkommensteuerrecht, \n15. Auflage, Stand: Oktober 1997, zu §§ 4, 5 EStG, \nRnrn. 838, 840, 841.\n\n76\n\nNach Maßgabe dieser Grundsätze ergibt sich für den Kläger \nfolgendes Geschäftsergebnis für die Zeit seines \nWehrdienstes:\n\n77\n\nDie Summe der Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in den \nJahren 1984 und 1985 liegt bei (15.512,-- DM - 16.842,-- DM =) \n- 1.330,-- DM. Diesem Betrag sind die gewinnmindernd in die \nBilanz eingeflossenen Vertreterkosten (V) in Höhe von \n66.500,-- DM hinzuzurechnen sowie die gewinnsteigernd in die \nBilanz eingeflossenen Abschlagszahlungen und die in der Bilanz \naktivierten Forderungen an den Bund (Z) in Höhe von \n66.500,-- DM abzuziehen, so daß ein bereinigtes \nGeschäftsergebnis für die beiden Jahre 1984 und 1985 in Höhe \nvon (- 1.130,-- DM + 66.500,-- DM - 66.500,-- DM =) - \n1.130,-- DM, d.h. ein negatives Geschäftsergebnis vorliegt. \n\n78\n\nDie oben errechneten angemessenen Vertreterkosten sind \nmithin nicht um Einkünfte aus dem Geschäftsergebnis zu \nmindern.\n\n79\n\nDem Anspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe in der \noben genannten Höhe steht nicht entgegen, daß der Kläger \nbislang keine Zahlungen an die Ersatzkraft geleistet und den \nerhaltenen Abschlag zur Begleichung anderer Schulden \neingesetzt hat. Der Zeuge K. ist nach der oben begründeten \nÜberzeugung des Senats für den Kläger in dessen Betrieb tätig \ngeworden und zwar entgeltlich, wie es sich für einen Kaufmann \nversteht. Der Gehaltsforderung der Ersatzkraft ist der Kläger \nweiterhin ausgesetzt, da diese nur gestundet ist und er am \n22. September 1986 ein entsprechendes Schuldanerkenntnis \nabgegeben hat. Da der Kläger mithin dem Zeugen K. das \nGeschäftsführergehalt für die Zeit des Wehrdienstes schuldet \nund nach wie vor zu zahlen hat, steht ihm der Anspruch auf \nErsatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte zu. \n\n80\n\nDer Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer \nWirtschaftsbeihilfe scheitert entgegen der Auffassung der \nBezirksregierung und des Verwaltungsgerichts auch nicht an \neiner Versäumung der Antragsfrist des § 8 Abs. 4 USG a.F. (= \n§ 4 a Abs. 4 USG heutiger Fassung). Nach § 8 Abs. 4 USG a.F. \nerlischt das Antragsrecht drei Monate nach Beendigung des \naufgrund der Wehrpflicht geleisteten Wehrdienstes, im - hier \neinschlägigen - Falle des § 7 b Abs. 2 USG drei Monate nach \nZustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides. \n\n81\n\nDiese Antragsfrist hat der Kläger hier gewahrt, denn er hat \nseinen Antrag auf Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe bereits \nam 15. August 1984, also vor Beginn des Wehrdienstes im \nOktober 1984 und damit rechtzeitig eingereicht. Zwar hatte er \ndamals kurz nach Antragstellung den Vertrag mit dem \nHandelsvertreter K. vom 28. September 1984 vorgelegt, den er \nursprünglich als Ersatzkraft verpflichtet hatte. Da Herr K. \nfür den Kläger nie tätig wurde, ist der Zeuge K. als \nErsatzkraft ab Oktober 1984 eingesprungen. Dieser Wechsel der \nErsatzkraft, die der Kläger dem Beklagten erst im Jahre 1989 \nund damit lange nach Beendigung des Wehrdienstes und der \nZustellung des letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheides \nmitgeteilt hatte, führt nicht dazu, daß der im August 1984 \nrechtzeitig gestellte Antrag auf Bewilligung einer \nWirtschaftsbeihilfe unwirksam geworden wäre und ein auf den \nZeugen K. als Ersatzkraft bezogener Antrag wegen Verfristung \nkeine Ansprüche mehr auslösen könnte. \n\n82\n\nDenn die Antragsfrist des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG wird im \nFalle des § 7 b Abs. 2 USG nicht für jede während des \nWehrdienstes beschäftigte Ersatzkraft gesondert in Lauf \ngesetzt, sie bezieht sich vielmehr auf die Gewährung einer \nWirtschaftsbeihilfe nach § 7 b Abs. 2 USG als solche. Das \nergibt sich aus dem Wortlaut des § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG und \nvor allem aus der Systematik des USG insgesamt; der Zweck des \nFristerfordernisses steht dieser Auslegung nicht entgegen. \n\n83\n\nDer Wortlaut des § 4 a Abs. 4 USG spricht für dieses \nAuslegungsergebnis, weil er ausdrücklich auf den \"Fall des \n§ 7 b Abs. 2 USG\" Bezug nimmt und damit diese durch die \nFortführung des Gewerbebetriebes während der Wehrdienstzeit \ngekennzeichnete Variante der Wirtschaftsbeihilfe einem \nbesonderen Fristbeginn unterwirft. Einen Hinweis darauf, daß \nneben dem letzten maßgeblichen Einkommensteuerbescheid auch \nnoch weitere Anspruchsvoraussetzungen des § 7 b Abs. 2 USG \nEinfluß auf den Lauf der Antragsfrist haben sollen, enthält \ndie Formulierung der Vorschrift nicht. \n\n84\n\nBestätigt wird diese Auslegung vor allem durch die \nGesetzessystematik: Nach § 4 a Abs. 1 USG sind Gegenstand des \nAntrags, der in dessen Abs. 4 von der Einhaltung einer Frist \nabhängig gemacht wird, \"die Leistungen zur \nUnterhaltssicherung\". Damit sind, wie sich aus der Überschrift \ndes Zweiten Abschnitts und den dazu gehörenden \nEinzelüberschriften ergibt, die in § 2 aufgezählten \nLeistungsarten gemeint. Das spricht dafür, die Antragsfrist \nnach § 4 a Abs. 4 USG im Grundsatz ebenfalls ausschließlich \nauf diese Leistungsarten (allgemeine Leistungen, \nÜberbrückungsgeld usw.) zu beziehen. Lediglich für die in § 2 \nNr. 1 lit. h) USG als einheitliche Leistungsart genannte \nWirtschaftsbeihilfe zwingt der in § 4 a Abs. 4 Satz 1 USG nur \nfür den Fall des § 7 b Abs. 2 USG besonders geregelte \nFristbeginn zu der weiteren Differenzierung, daß die \nAntragsfrist für die beiden in den Absätzen 2 und 3 des § 7 b \nUSG genannten Varianten der Wirtschaftsbeihilfe \nunterschiedlich laufen kann, sofern derartige Fallgestaltungen \nüberhaupt vorkommen. Sieht man jedoch von dieser Besonderheit \neinmal ab, so spricht auch rechtssystematisch nichts dafür, \nden Gegenstand eines Antrags auf Wirtschaftsbeihilfe und damit \nauch die für dessen Wirksamkeit einzuhaltende Frist von \neinzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten \nAnspruchs, hier derjenigen der Ersatzkraft, her zu definieren \nund damit in dem vom Beklagten vertretenen Sinn weiter \neinzugrenzen. Im Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b \nAbs. 2 USG kommt hinzu, daß es sich hierbei nicht um eine \npersonenbezogene Leistungsart handelt (im Gegensatz etwa zur \nBeihilfe bei Geburt eines Kindes nach §§ 2 Nr. 1 lit. d), 5 c \nUSG), sondern um eine betriebsbezogene Leistungsart. \n\n85\n\nDer vom Beklagten besonders hervorgehobene Zweck des \nFristerfordernisses spricht nicht entscheidend gegen diese \nAuslegung. \n\n86\n\nSinn und Zweck des Gesetzes sprechen im Gegenteil für das \ngenannte Verständnis des Fristerfordernisses jedenfalls für \nden hier einschlägigen Fall der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b \nUSG. Die Wirtschaftsbeihilfe dient dazu, dem Wehrpflichtigen, \nder Inhaber eines Betriebes ist, diese von ihm bereits \ngeschaffene Erwerbsgrundlage für die Zeit nach dem Wehrdienst \nzu erhalten.\n\n87\n\nVgl. Eichler, a.a.O., Banz I, zu § 7 b, Rnr. 1.\n\n88\n\nDementsprechend ist in den Materialien zum Entwurf des USG \nin der ursprünglichen Fassung von 1957 zu § 8 Nr. 5 der \nEntwurfsfassung, die sich mit Aufwendungen für Ersatzkräfte im \nGewerbebetrieb befaßte, ausgeführt, daß die vorgesehenen \nWirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des \nWehrpflichtigen dienen sollen. \n\n89\n\nVgl. BT-Drs. 2/3210, abgedruckt in Eichler, \na.a.O., Band II, Nr. 600, S. 23.\n\n90\n\nAus diesem Gesetzeszweck ergibt sich, daß ein \nWehrpflichtiger, der sich zur Sicherung der Fortführung seines \nBetriebes während seines Wehrdienstes tatsächlich einer \nErsatzkraft bedient, bei rechtzeitiger Antragstellung \nungeachtet eines eventuellen Wechsels der Ersatzkraft einen \nAnspruch auf Erstattung der angemessenen Aufwendungen haben \nsoll. Die Auswirkungen eines Wechsels der Ersatzkraft nach \nAntragstellung auf die Wirtschaftsbeihilfe nach Grund und Höhe \nkönnen im folgenden Bewilligungsverfahren bis zum Erlaß des \nabschließenden Bewilligungsbescheides ausreichend und sicher \ndurch die zuständige Behörde geprüft werden. Es wäre \nangesichts des dargelegten Gesetzesziels, dem Wehrpflichtigen \nseine betriebliche Erwerbsgrundlage zu erhalten, unangemessen, \neinem Wechsel der Ersatzkraft eine fristschädliche Wirkung \nzuzumessen. \n\n91\n\nNichts anderes gilt auch speziell im Hinblick auf den Zweck \ndes § 4 a Abs. 4 USG. Nach den bereits zitierten Materialien \nzur Ursprungsfassung des USG, in der in § 9 ebenfalls eine \nAntragsfrist vorgesehen war, war ausgeführt: Es würde zu weit \nführen, Leistungen zur Unterhaltssicherung auch noch \nunbestimmte Zeit nach Beendigung des Wehrdienstes zu gewähren, \nwenn diese während des Wehrdienstes nicht in Anspruch genommen \nworden sind. Die Ausschlußfrist nach Absatz 3 dient zugleich \nder Verwaltungsvereinfachung, da bei späterer Antragstellung \ndie Überprüfung der Angaben erschwert ist und erhebliche \nMehrarbeit verursachen würde. \n\n92\n\nVgl. Eichler, a.a.O.\n\n93\n\nMit der Antragstellung hat hier der Kläger gezeigt, daß er \ndie Leistungen zur Unterhaltssicherung bereits während des \nWehrdienstes in Anspruch nehmen wollte. Durch den Wechsel der \nErsatzkraft nach Antragstellung wird weder die Aufgabe dieses \nWillens dokumentiert noch - jedenfalls im Regelfall, auf den \nzur Auslegung der Norm abzustellen ist, - die Überprüfung der \nAngaben erschwert. Denn für den Regelfall ist davon \nauszugehen, daß der Antragsteller seiner Anzeigepflicht bei \nÄnderung der die Bemessung der Leistung beeinflussenden \nVerhältnisse nach § 20 Abs. 1 Satz 2 USG a.F. nachkommt und \ndementsprechend auch einen eventuellen Wechsel in der Person \nder Ersatzkraft, der regelmäßig zumindest auf die Höhe der zu \nbewilligenden Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß sein kann, \nunverzüglich mitteilt. Daß der Kläger dieser Verpflichtung im \nvorliegenden Fall nicht entsprochen haben mag, beinhaltet \nmöglicherweise eine Ordnungswidrigkeit (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 USG \na.F.), führt aber nicht zum Verlust berechtigter \nAnsprüche.\n\n94\n\nFerner stehen der Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe auch \nnicht die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls im \nHinblick auf eine Mißbrauchsgefahr entgegen. \n\n95\n\nDer Kläger ist gegenüber dem Zeugen K. vertraglich zur \nEntrichtung des Geschäftsführergehaltes für die Zeit seines \nWehrdienstes verpflichtet. Dieser rechtlichen Verpflichtung \nist er nicht durch die gewährte Stundung enthoben. Der Kläger \nhat das Gehalt für die Ersatzkraft aber tatsächlich noch nicht \ngeleistet. Es besteht damit nach Bewilligung der \nWirtschaftsbeihilfe die Gefahr, daß die öffentlichen Mittel, \ndurch die nur Aufwendungen für Ersatzkräfte ersetzt und nicht \nanderweitige Schuldentilgung ermöglicht werden soll, \nfehlgeleitet werden. Der Zeuge K. hat mehr als zehn Jahre nach \nBeendigung des Wehrdienstes den Vergütungsanspruch noch nicht \nrealisiert. Wegen des langen Zeitablaufs seit der Entstehung \nder Schuld besteht mithin die Gefahr der Fehlleitung der \nbewilligten Mittel für den Fall, daß nach deren Bewilligung \nder Zeuge K. dem Kläger die Forderung erläßt; die Gefahr, daß \nder Kläger gegenüber der Forderung mit Erfolg die \nVerjährungseinrede geltend machen könnte (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 \ni.V.m. Abs. 2 BGB: vierjährige Verjährungsfrist für Ansprüche \nder Kaufleute für die Besorgung fremder Geschäfte bei Leistung \nfür den Gewerbebetrieb des Schuldners), ist gering. Das \nSchuldanerkenntnis vom 22. September 1986 führte gemäß § 208 \nBGB zu einer Unterbrechung der Verjährung mit der Folge, daß \ngemäß § 217 BGB die neue Verjährungsfrist mit dem auf das \nAnerkenntnis folgenden Tag zu laufen begann.\n\n96\n\nVgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 57. Auflage, \n1998, zu § 208, Rnr. 1.\n\n97\n\nDurch die Stundungsabrede wurde der Lauf der \nVerjährungsfrist gehemmt (§§ 202 Abs. 1, 205 BGB). \n\n98\n\nDie öffentlichen Mittel würden allerdings fehlgeleitet, \nwenn sie niemals ihrem Zweck, tatsächliche Aufwendungen für \nErsatzkräfte während des Wehrdienstes zu decken, zugeführt \nwürden. Sollte diese Zweckverfehlung aus den genannten Gründen \neintreten, könnte der Beklagte der Fehlleitung aber durch den \nWiderruf des Bewilligungsbescheides gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 \nNr. 3 VwVfG begegnen. Nach dieser Bestimmung darf ein \nrechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er \nunanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für \ndie Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund \nnachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den \nVerwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf \ndas öffentliche Interesse gefährdet würde. Würde der Kläger \netwa wegen Erlasses der Forderung seine Verpflichtung, das \nGehalt an die Ersatzkraft zu zahlen, nach der Bewilligung \nnicht erfüllen müssen, so wäre die Behörde aufgrund dieser \nnachträglich eingetretenen Tatsache berechtigt, den \nBewilligungsbescheid nicht zu erlassen, weil dem Kläger dann \nkeine Aufwendungen für die Ersatzkraft entstanden wären. Ohne \nden Widerruf würde auch das öffentliche Interesse gefährdet. \nIm öffentlichen Interesse im Sinne des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG \nliegt unter anderem die sparsame Verwaltung öffentlicher \nMittel und die Vermeidung überflüssiger Aufwendungen. \n\n99\n\nVgl. BVerwG, Beschluß vom 17. Oktober 1985 \n- 7 B 161.85 -, NVwZ 1986, 482.\n\n100\n\n2. Die mit dem Bescheid vom 13. November 1989 in der \nFassung des Widerspruchsbescheides ausgesprochene Rücknahme \nder Bewilligung einer Abschlagszahlung durch den Bescheid vom \n15. Juli 1985, durch den sich der Bescheid vom 10. Dezember \n1984 erledigt hatte, ist insoweit (teilweise) rechtswidrig, \nals auch die Bewilligung einer Abschlagszahlung in Höhe des \nBetrages zurückgenommen worden ist, in dem dem Kläger ein \nAnspruch auf Bewilligung der Wirtschaftsbeihilfe zusteht. \nInsoweit ist die Entscheidung des Beklagten \nermessensfehlerhaft; im übrigen ist die Rücknahme aber \nrechtmäßig, so daß die Anfechtung der Rücknahmeentscheidung \nnur teilweise Erfolg hat (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).\n\n101\n\nNach § 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein \nrechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder \nlaufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, \nauch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise \nmit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit \nzurückgenommen werden, soweit nicht der Begünstigte auf dessen \nBestand vertraut hat und das Vertrauen unter Abwägung mit dem \nöffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. \nAuf Vertrauen kann sich der Begünstigte unter anderem nicht \nberufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, \ndie in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig \nwaren oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte \noder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48 Abs. 2 \nSatz 3 Nrn. 2 und 3 VwVfG).\n\n102\n\nDie tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme des \nBescheides vom 15. Juli 1985 lagen vor. \n\n103\n\nDieser vorläufige Bescheid über die Bewilligung einer \nAbschlagszahlung ist einer Rücknahme bedürftig, weil er bis \nzum Erlaß eines bestandskräftigen Bescheides über die \nendgültige Festsetzung einer Wirtschaftsbeihilfe den \nRechtsgrund für die Entgegennahme und das Behaltendürfen der \nAbschlagszahlungen bildet.\n\n104\n\nVgl. hierzu OVG NW, Beschluß vom 31. August \n1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 (108). \n\n105\n\nDer Bewilligungsbescheid über die Abschlagszahlungen ist \nrechtswidrig im Sinne des § 48 Abs. 1 VwVfG, weil die \nVoraussetzungen für eine Abschlagszahlung in Höhe des Betrages \nvon 6.195,-- DM/mtl. für den der Bewilligungsentscheidung \nzugrundeliegenden Einsatz der Ersatzkraft K. bei Erlaß des \nBescheides nicht vorlagen.\n\n106\n\nVgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die \nBeurteilung der Rechtswidrigkeit des \nVerwaltungsaktes: Kopp, Kommentar zum VwVfG, \n6. Auflage, 1996, zu § 48, Rnr. 7.\n\n107\n\nDer Beklagte ist bei seiner Entscheidung von einem für die \nAbschlagszahlung relevant falschen Sachverhalt ausgegangen. \nDer Kläger hatte dem Beklagten mit seinem Antrag eine \nVereinbarung mit der in Aussicht genommenen Ersatzkraft K. \nvorgelegt. Danach sollte die Ersatzkraft den Betrieb allein \nführen, die leitenden und kaufmännischen Tätigkeiten \npersönlich erledigen und den Kläger insofern in allen \ngeschäftlichen Funktionen vertreten. Die Annahme, daß sich die \nWirtschaftsbeihilfe auf dieses Vertragsverhältnis bezog, war \nfür die Abschlagsentscheidung des Beklagten maßgeblich. Die \nEntscheidung über den Abschlag als Leistung unter Vorbehalt \nauf die zu erwartende Wirtschafts-beihilfe enthält nämlich die \nvorläufigen Entscheidungen darüber, daß die \nWirtschaftsbeihilfe nach den vorläufig zu bewertenden \nAntragsangaben dem Grunde nach gewährt werden kann und in \nwelcher Höhe eine Abschlagszahlung bemessen am Maßstab der \nangemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft in Betracht \nkommt. \n\n108\n\nFür die vom Beklagten dabei anzustellende Prognose über die \nHöhe eines angemessenen Abschlages ist erkennbar von Bedeutung \ndie Höhe der vereinbarten Entlohnung, da darüber die \nWirtschaftsbeihilfe nicht hinausgehen kann, und die Person der \nErsatzkraft, um deren Qualifikation einschätzen zu können. Des \nweiteren ist der Umfang der von der Ersatzkraft zu \nentfaltenden Tätigkeit nach (inhaltlicher) Qualität und \n(zeitlicher) Quantität maßgebend. Diese Elemente bestimmen die \nAngemessenheit der Aufwendungen für die Ersatzkraft und sind \ndamit die wesentlichen Faktoren für die Höhe des Abschlages. \nDer Abschlagsentscheidung lag der vom Kläger eingereichte \nVertrag mit Herrn K. zugrunde, der aber nie erfüllt wurde. \nDieser Vertrag trug das Gepräge einer Vollzeitbeschäftigung, \nda nach dem Vertragsinhalt der volle zeitliche Einsatz der \nArbeitskraft erwartet wurde; entsprechend hoch ist eine \nangemessene Vergütung anzusetzen. Durch den Wechsel der \nErsatzkraft von Herrn K. zum Zeugen K. sind aber die \nGrundlagen der Abschlagsbewilligung in für die Einschätzung \nder angemessenen Höhe der Abschlagszahlung wesentlichen \nPunkten berührt worden. Die Vergütung war nach den beiden \nVerträgen nicht gleich. Nach der Vereinbarung mit dem Zeugen \nK. sollte das vereinbarte Entgelt in Höhe von 9.500,-- DM/mtl. \nzuzüglich Umsatzsteuer den Gesamtaufwand abgelten, während \nnach dem Vertrag mit Herrn K. Reisekosten gesondert zu zahlen \nsein sollten. Die Tätigkeit des Zeugen K. entsprach nach ihrem \nrein zeitlichen Umfang, abgesehen von den für den Zeugen \nsprechenden qualitativen Elementen, mit durchschnittlich 100 \nbis 140 Monatsstunden nicht der vollzeitigen Arbeitsleistung, \ndie mit Herrn K. vereinbart war. Die Grundlagen für die \nEntscheidung über die Höhe der Abschlagszahlung waren damit \ndurch den Wechsel in der Person der Ersatzkraft in Frage \ngestellt und wären bei Kenntnis vom Wechsel durch den \nBeklagten neu zu bewerten gewesen. Die Bewilligung der \nAbschlagszahlungen auf der Grundlage des vorgelegten Vertrages \nmit Herrn K. war mithin wegen des Wechsels in der Person und \nden Bedingungen des Einsatzes rechtswidrig.\n\n109\n\nAn der Rechtswidrigkeit der Bewilligung der \nAbschlagszahlung ändert es nichts, daß der Zeuge K. während \nder Vertretungszeit mit der Sachbearbeiterin des Beklagten in \nder Unterhaltssicherungssache korrespondiert und telefoniert \nhat, denn aus diesen Kontakten ergaben sich keine \nAnhaltspunkte für den Wechsel, den konkreten Umfang des \nArbeitseinsatzes der neuen Ersatzkraft und deren \nVergütung.\n\n110\n\nDer Kläger kann sich gegenüber der Rücknahme nicht auf \nVertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG berufen, weil \ner die Bewilligung der Abschlagszahlung wegen der Vorlage \nseines Vertrages mit Herrn K., der nicht in vollem Umfang zur \nGrundlage der Beschäftigung der anderen Ersatzkraft wurde, \ndurch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung \nunrichtig waren (§ 48 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 VwVfG). \n\n111\n\nDer Rücknahme steht auch nicht die Regelung des § 48 Abs. 4 \nSatz 1 VwVfG entgegen. Der Beklagte hat die dort bestimmte \nJahresfrist für die Rücknahme seit dem Zeitpunkt der \nKenntnisnahme von den Tatsachen, welche die Rücknahme des \nrechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, gewahrt. Die \nRechtswidrigkeit des Bescheides über die Abschlagszahlung ist \nihm frühestens am 1. Juni 1989 bekannt geworden, als er durch \ndas Schreiben des Herrn K. erfuhr, daß dieser niemals für den \nKläger tätig geworden ist. Der Rücknahmebescheid vom \n13. November 1989 ist innerhalb der Jahresfrist ergangen.\n\n112\n\nDer Rücknahmebescheid ist aber insoweit rechtswidrig, als \nder Beklagte das ihm zustehende Rücknahmeermessen teilweise \nunrichtig ausgeübt hat. Nach § 114 VwGO kann das Gericht die \nErmessensausübung der Behörde nur eingeschränkt daraufhin \nüberprüfen, ob sie das ihr eingeräumte Ermessen erkannt \n(Ermessensnichtgebrauch), die gesetzlichen Grenzen ihres \nErmessens eingehalten (Ermessensüberschreitung) oder von ihrem \nErmessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden \nWeise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch).\n\n113\n\nDer Beklagte hat von seinem Ermessen teilweise in einer dem \nZweck der Rücknahmevorschriften widersprechenden Weise \nGebrauch gemacht (Ermessensfehlgebrauch). Ein solcher Fehler \nliegt unter anderem dann vor, wenn die Behörde bei ihrer \nRücknahmeentscheidung Gesichtspunkte außer acht gelassen hat, \ndie nach Lage der Dinge in eine zweckentsprechende \nErmessensentscheidung hätten eingestellt werden müssen. Bei \nseiner Entscheidung, den Bescheid über die Abschlagszahlung \nvom 15. Juli 1985 in vollem Umfang aufzuheben, hat der \nBeklagte nicht berücksichtigt, daß dem Kläger trotz Wechsels \nder Ersatzkraft ein Anspruch auf die Bewilligung der \nWirtschaftsbeihilfe in dem oben errechneten Umfang zusteht. \nInsoweit hätte er zu erwägen gehabt, ob er eine \nAbschlagszahlung zurückfordert, die er dem Kläger ohnehin \nalsbald wieder gewähren muß. \n\n114\n\nIm übrigen ist die Ermessensbetätigung des Beklagten nicht \nzu beanstanden. Soweit die Abschlagszahlungen über den \ntatsächlichen Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer \nWirtschaftsbeihilfe hinausgingen, hat er den Bescheid über die \nBewilligung der Abschlagszahlungen ermessensfehlerfrei \naufgehoben. Insoweit sind keine Gründe ersichtlich, die gegen \ndie vom Beklagten getroffenen Ausübung des Rücknahmeermessens \nsprechen; die Rücknahme liegt, wie es die Bezirksregierung im \nWiderspruchsbescheid dargelegt hat, im öffentlichen Interesse \nan der Rechtmäßigkeit der Verwaltung, das insbesondere die \nsparsame Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel \nbeinhaltet.\n\n115\n\nDa der Beklagte danach den Bescheid vom 15. Juli 1985 über \ndie Bewilligung der Abschlagszahlungen in Höhe eines Betrages \nvon (43.365,-- DM (Summe der Abschlagszahlungen) - \n31.920,-- DM (Höhe des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe) =) \n11.445,-- DM zu Recht rückwirkend zurückgenommen hat, hat der \nKläger in dieser Höhe die Abschlagszahlungen ohne Rechtsgrund \nerhalten. \n\n116\n\n3. Gemäß § 16 Abs. 1 USG a.F. hat er diese zu Unrecht \nempfangenen Leistungen zur Unterhaltssicherung zu erstatten. \nGegenüber der Rückzahlungspflicht kann er sich nicht auf § 16 \nAbs. 2 USG a.F. berufen. Soweit die Überzahlung auf einer \nwesentlichen Änderung der Verhältnisse beruht, kann danach der \nzu Unrecht gezahlte Betrag nur zurückgefordert werden, wenn \nder Empfänger wußte oder wissen mußte, daß ihm die gewährten \nLeistungen im Zeitpunkt der Zahlung nicht oder nicht in der \nbisherigen Höhe zustand. Nach der Rechtsprechung des \nBundesverwaltungsgerichts konkretisiert diese Vorschrift den \nGrundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der Erstattung \nüberzahlter Unterhaltssicherungsleistungen in den Fällen, in \ndenen die Überzahlung auf einer wesentlichen Änderung der \nVerhältnisse beruht. Sie schützt den wirtschaftlich schwachen \nredlichen Empfänger der Überzahlung vor den sonst aufgrund des \n§ 16 Abs. 1 USG eintretenden Folgen einer unvermuteten \nÄnderung der für die Zuerkennung und Bemessung von \nUnterhaltssicherungsleistungen erheblichen Verhältnisse.\n\n117\n\nVgl. BVerwG, Urteil vom 13. August 1975 - VIII C \n54.74 -, BVerwGE 49, 103 (104 f.).\n\n118\n\nFür diesen Schutz ist hier kein Raum, weil die überhöhten \nAbschlagszahlungen nicht auf einer vom Kläger unvermuteten \n- nachträglichen - Änderung erheblicher Verhältnisse, sondern \nauf dem ihm bekannten Wechsel der Ersatzkraft vor der \nBewilligung der Abschlagszahlungen beruhten.\n\n119\n\nSchließlich kann sich der Kläger auch nicht auf § 16 Abs. 3 \nUSG a.F. berufen. Danach kann von der Rückforderung der zu \nUnrecht empfangenen Leistungen ganz oder teilweise abgesehen \nwerden, wenn sie eine besondere Härte für den Empfänger \nbedeutet oder wenn daraus in unverhältnismäßigem Umfang Kosten \noder Verwaltungsaufwand entstehen. Der unbestimmte \nRechtsbegriff der besonderen Härte einer Rückforderung für den \nEmpfänger muß im Zusammenhang mit dem Zweck des USG gesehen \nwerden. Die Wirtschaftsbeihilfen, um deren Rückforderung es \nhier geht, sollen - wie bereits oben dargelegt - der Sicherung \nder zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen. Eine \nbesondere Härte könnte in Betracht kommen, wenn diese Existenz \ndurch die Rückforderung von Unterhaltssicherungsleistungen \ngefährdet würde. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, daß \ndem Kläger in Höhe der zurückgeforderten Abschlagszahlungen \nkeine angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft \nentstanden sind. Insofern kann es nicht als besondere Härte \nbezeichnet werden, daß er die öffentlichen Mittel zurückzahlen \nmuß. Die damit verbundenen finanziellen Belastungen stellen \nmöglicherweise die übliche Härte einer nicht erwünschten \nZahlungspflicht dar, aber jedenfalls keine darüber \nhinausgehende besondere Härte. Hinzu kommt, daß er die \nAbschlagszahlungen auch nicht ihrer Zweckbestimmung zugeführt \nhat, sondern mit ihnen Schadensersatzforderungen beglich. Die \nVerwendung der zurückgeforderten Mittel stand in keinem \nZusammenhang mit dem Zweck der Zahlung. Es liegt mithin keine \nbesondere Härte darin, daß die öffentliche Hand gegenüber dem \nKläger den Erstattungsanspruch geltend macht, damit \nfehlgeleitete Mittel zurückfließen. Im übrigen sind etwaige \nZahlungsschwierigkeiten des Klägers, die daraus entstehen \nkönnten, daß er zum einen die Abschlagszahlungen zurückzahlen \nund zum anderen noch der Ersatzkraft das volle, nicht im Sinne \ndes § 7 b Abs. 2 USG a.F. angemessene Gehalt zahlen muß, durch \neventuelle Stundungen seitens des Beklagten zu bewältigen. \nZahlungsengpässe rechtfertigen aber im vorliegenden Fall nicht \ndie Annahme einer besonderen Härte mit der Folge, daß von der \nRückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden müßte, \nzumal sich der Kläger die Vereinbarung eines \"überhöhten\" \nGeschäftsführergehalts selbst zurechnen lassen muß.\n\n120\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und \nAbs. 5 VwGO. Die Kosten des Termins vom 11. März 1998 waren \ndem Kläger aufzuerlegen, weil er dem Termin unentschuldigt \nferngeblieben war. Die Entscheidung über die vorläufige \nVollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, \n711 ZPO.\n\n121\n\nDie Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen \nnach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.\n\n122","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309594","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-05-13/25-a-3358-95","cited_norms":[{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":9},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":5},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"USG 2020","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 202","ref_norm":"202","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 205","ref_norm":"205","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 208","ref_norm":"208","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 217","ref_norm":"217","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/309594","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/309594","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1998-05-13/25-a-3358-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/309594","retrieved":"2026-07-09 03:39:15.675826+00:00"}}