{"status":"available","doknr":"OLD310527","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1997:1030.13B161.97.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1997-10-30","aktenzeichen":"13 B 161/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nSoweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das \nVerfahren eingestellt.\n\nDer angefochtene Beschluß wird geändert.\n\nDie aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin \nvom 29. November 1995 wird wiederhergestellt und bezüglich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, soweit \ndem Antragsteller untersagt worden ist, Briefe an Ärztinnen und Ärzte zu richten, die eine Werbung für \nArzneimittel in der der Verfügung als Anlage beigefügten Form enthalten. \n\nDie Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. \n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDas Verfahren war hinsichtlich der zunächst ebenfalls \nausgesprochenen Untersagung des Versands auch von Hilfsmitteln \nin entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO \neinzustellen, nachdem die Antragsgegnerin die \nOrdnungsverfügung insoweit zurückgenommen hat und die \nBeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt \nerklärt haben; insoweit ist der angegriffene Beschluß des \nVerwaltungsgerichts wirkungslos (vgl. §§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 \nSatz 1 ZPO entsprechend). \n\n3\n\nIm übrigen war der angefochtene Beschluß zu ändern und dem \nAntrag stattzugeben. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO \nvorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des \nAntragstellers, von der sofortigen Vollziehung der Verfügung \nder Antragsgegnerin vom 29. November 1995 verschont zu \nbleiben, und dem öffentlichen Interesse an dieser Vollziehung \nfällt zugunsten des Antragstellers aus. Bei der im \nvorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen \nsummarischen Prüfung spricht nämlich alles dafür, daß die \nOrdnungsverfügung der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren \nkeinen Bestand haben wird. \n\n4\n\nAuf den in der Ordnungsverfügung als Rechtsgrundlage \nherangezogenen § 9 Satz 5 Nr. 7 der Berufsordnung (BO) vom 7. \nJuni 1995 kann die Verfügung nach der zu ähnlichen \nVorschriften anderer Berufsordnungen ergangenen Rechtsprechung \ndes Bundesverfassungsgerichts\n\n5\n\nvgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Mai \n1996 - 1 BvR 744/88 u. a. -, NJW 1996, \n3067; Beschlüsse vom 20. August 1996 - \n1 BvR 364/89, 1 BvR 1848/91 -; Beschluß \nvom 12. September 1996 - 1 BvR 461/92 -\n,\n\n6\n\nnicht gestützt werden. Nach diesen Entscheidungen sind \nberufsordnungsrechtliche Werbeverbote nur dann mit Art. 12 GG \nvereinbar, wenn sie geeignet und erforderlich sind, dem \nArzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße \nBerufsausübung zu stärken und insbesondere das Vertrauen der \nBevölkerung in die berufliche Integrität des Berufsstandes zu \nerhalten und zu fördern. Hingegen verstoßen berufsrechtliche \nRegelungen, die die Nutzung von allgemein üblichen \nWerbeträgern generell ohne Rücksicht auf Inhalt und Aufmachung \nder Werbung verbieten, gegen das Grundrecht der Freiheit der \nBerufsausübung, weil nicht ersichtlich ist, wie die genannten \nGemeinwohlbelange eine Beschränkung der Berufsausübung von \nsolcher Reichweite rechtfertigen könnten. Selbst wenn der \nZweck der Regelung den Ausschluß bestimmter Werbeträger noch \nrechtfertigen sollte, führt jedenfalls eine Gesamtabwägung \nzwischen der Schwere des Eingriffs in verfassungsrechtliche \nPositionen und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe zu \ndem Ergebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten \nsind, wenn eine Berufsordnung keinen Raum für eine Prüfung der \nkonkreten Werbung läßt \n\n7\n\nso BVerfG, Beschluß vom 22. Mai \n1996, aaO., NJW 1996, 3068.\n\n8\n\nDas Bundesverfassungsgericht hat deshalb in seiner \ngrundlegenden Entscheidung vom 22. Mai 1996 u. a. auch die mit \n§ 9 Satz 5 Nr. 7 der BO 1995 der Antragsgegnerin identische \nBestimmung des § 10 Abs. 11 der Berufsordnung der \nLandesapothekerkammer Baden-Württemberg vom 4. November 1970 \nfür mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt. \nDementsprechend hat auch die Antragsgegnerin in die am 21. Mai \n1997 beschlossene und zwischenzeitlich in Kraft getretene \ngeänderte Fassung der Berufsordnung (vgl. MBl. NW 1997, 1015) \neine entsprechende Vorschrift nicht mehr aufgenommen.\n\n9\n\nOb die Ordnungsverfügung daneben überhaupt auf weitere \nVorschriften der Berufsordnung oder des \nHeilmittelwerbegesetzes gestützt werden sollte, erscheint \nangesichts der Begründung auf Seite 2 der Verfügung (kommen \n\"in Betracht\") zweifelhaft. Der Aneinanderreihung aller nach \nAnsicht der Antragsgegnerin in Betracht kommenden \nRechtsgrundlagen auf Seite 4 der Verfügung dürfte demgegenüber \nkeine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Jedenfalls aber \nliegen die Voraussetzungen der ansonsten genannten \nVorschriften bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht vor: \n\n10\n\nDies gilt insbesondere für § 3 BO iVm. § 8 Abs. 1 HWG. \nHierbei kann offen bleiben, ob es sich bei der Versendung der \nin Rede stehenden Informationen überhaupt um eine Werbung \nhandelt, \"die darauf hinwirkt\", apothekenpflichtige \nArzneimittel im Wege des Versandes zu beziehen. Zwar ist der \nAntragsgegnerin zuzugeben, daß die in dem Werbeschreiben \nerbetene \"Bestellung\" vor allem von weit entfernt wohnenden \nBestellern als Angebot zur Lieferung im Wege des Versandes \nverstanden werden dürfte. Zwingend ist eine Belieferung auf \ndiesem Wege jedoch nicht, weil im Werbeschreiben, worauf der \nAntragsteller zutreffend hinweist, von Versand keine Rede ist \nund zudem das Schreiben offenbar auch an unmittelbar in der \nNähe wohnende Ärzte versandt worden ist. In diesen Fällen \nspricht aber nichts für eine Belieferung \"im Wege des \nVersandes\". Auch wenn man daher der Rechtsauffassung der \nAntragsgegnerin folgt und § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG auch auf die \nVersendung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an Ärzte für \nanwendbar hält sowie ferner unterstellt, daß die \nAntragsgegnerin auch befugt ist, aufgrund des § 6 Abs. 1 Nr. 5 \nletzter Halbsatz HeilBerG Eingriffsverwaltungsakte in \nBereichen zu erlassen, für die an sich die Zuständigkeit \nstaatlicher Stellen gegeben ist (vgl. zu diesen Punkten \nnachfolgend), wäre die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene \nvollständige Untersagung unverhältnismäßig, da es ausgereicht \nhätte, lediglich den in § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG angesprochenen \nVersandhandel zu unterbinden.\n\n11\n\nNach Auffassung des Senats ist § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG jedoch \njedenfalls vor dem Hintergrund der bereits zitierten neueren \nRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Werbung im \nApothekenbereich verfassungskonform dahingehend auszulegen, \ndaß er die hier in Rede stehende Werbung bei Ärzten für \nImpfstoffe nicht erfaßt. Das Bundesverfassungsgericht hat in \nden zitierten Entscheidungen ausgeführt, Eingriffe in die \nFreiheit der Berufsausübung bedürften gem. Art. 12 Abs. 1 Satz \n2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der \nVerfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genüge. Die \ngesetzlichen Grundlagen seien nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG \nvereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls \ngerechtfertigt seien und wenn sie dem Grundsatz der \nVerhältnismäßigkeit entsprächen, wenn also das gewählte Mittel \nzur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch \nerforderlich sei und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen \nder Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn \nrechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch \ngewahrt sei. Als ausreichende Gründe des Gemeinwohls, welche \neine Beschränkung der Werbung grundsätzlich rechtfertigen, hat \ndas Bundesverfassungsgericht - wie bereits dargelegt - die \nZielsetzung des Gesetzgebers genannt, dem \nArzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße \nBerufsausübung zu stärken und vor allem das Vertrauen der \nBevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker zu \nerhalten und zu fördern. \n\n12\n\nJedenfalls bei summarischer Prüfung vermag der Senat - \nanders als bei der Werbung für den Versand von Arzneimitteln \nan den Endverbraucher - keine Gründe zu erkennen, die es \ngeböten oder auch nur zuließen, auch die in Frage stehende \nWerbung für Impfstoffe für die nicht von § 47 Abs. 1 Ziff. 3 \nAMG erfaßten Vorsorgeimpfungen gegenüber Ärzten generell zu \nuntersagen. Ein Arzneimittelfehlgebrauch ist angesichts des \nAdressatenkreises der Werbemaßnahme sowie der Tatsache, daß es \nsich nur um Impfstoffe für zugelassene Schutzimpfungen \nhandelt, deren Durchführung darüber hinaus im nachdrücklichen \nInteresse eines vorbeugenden Gesundheitsschutzes liegt, nicht \nzu befürchten. Auch die allgemein als Hauptnormzweck des § 8 \nAbs. 1 Satz 1 HWG angesehene Gewährleistung der wichtigen \nAuskunfts- und Beraterfunktion des Apothekers (vgl. etwa \nDoepner, Heilmittelwerbegesetz, § 8 RdNr. 6) wird durch die \nVersendung von Impfstoffen für empfohlene Schutzimpfungen an \nÄrzte ersichtlich nicht tangiert. Der Senat vermag auch nicht \nzu erkennen, inwiefern durch eine solche Werbung bzw. einen \nhierdurch ausgelösten begrenzten Versand von Arzneimitteln das \nVertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der \nApotheker berührt werden sollte, wobei auch zu berücksichtigen \nist, daß das Verbot nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG ohnedies \njedenfalls für die in § 47 AMG aufgeführten Impfstoffe etc. \nnicht gilt. Auch der Gesichtspunkt der Sicherstellung einer \nordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung erfordert es \nersichtlich nicht, den hier in Rede stehenden Versand von \nArzneimitteln an Ärzte generell zu untersagen. Schließlich \nkönnte eine derartige Einschränkung der Freiheit der \nBerufsausübung - wie das Bundesverfassungsgericht in der \nzitierten Entscheidung vom 22. Mai 1996 ebenfalls ausgeführt \nhat - auch nicht allein auf Gründe des Konkurrentenschutzes \ngestützt werden.\n\n13\n\nGeht man davon aus, daß somit kein Verstoß gegen \nheilmittelwerberechtliche Vorschriften vorliegt, so scheidet \nauch ein Verstoß gegen § 5 BO, der in der Ordnungsverfügung \nebenfalls als \"in Betracht kommend\" genannt ist, aus. In dem \nVerhalten des Antragstellers kann dann auch keine \"Umgehung \nwettbewerbsrechtlicher Vorschriften\" und kein \"unlauterer \nWettbewerbsvorsprung gegenüber rechtstreuen Kollegen\" liegen. \n\n14\n\nDa es somit jedenfalls bei summarischer Prüfung bereits an \neiner Rechtsgrundlage für die Verfügung der Antragsgegnerin \nfehlt und dem Antrag des Antragstellers bereits aus diesem \nGrunde stattzugeben war, bedarf es keiner abschließenden \nPrüfung der vom Amtsapotheker der Stadt D. in seinem \nSchreiben vom 13. März 1997 zu diesem Verfahren aufgeworfenen \nFrage, ob die Antragsgegnerin überhaupt die sachliche \nZuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsaktes vom 29. November \n1995 hatte. Der Senat weist deshalb lediglich darauf hin, daß \nder Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin auf die \nKontrolle und Überwachung der Einhaltung berufs- und \nstandesrechtlicher Regelungen durch ihre Mitglieder beschränkt \nist und auch § 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG ihr nicht die Kompetenz \nverleiht, anstelle oder neben der zuständigen \n(Sonder)Ordnungsbehörde Eingriffsverwaltungsakte im Bereich \nder Gefahrenabwehr zu erlassen. Es erscheint dem Senat sogar \nzweifelhaft, ob die allgemein gehaltene Formulierung des § 6 \nAbs. 1 Nr. 5 HeilBerG, gerade auch unter Berücksichtigung der \nEntstehungsgeschichte, die Antragsgegnerin überhaupt zum Erlaß \nvon Eingriffsverwaltungsakten und nicht lediglich zum Erlaß \nfeststellender Verwaltungsakte - etwa im Vorfeld eines \nberufsgerichtlichen Verfahrens - ermächtigt. Diese Fragen \nmüssen indes der Klärung in einem Hauptsacheverfahren \nvorbehalten bleiben. \n\n15","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310527","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1997-10-30/13-b-161-97","cited_norms":[{"jurabk":"HeilMWerbG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"AMG 1976","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310527","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310527","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1997-10-30/13-b-161-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310527","retrieved":"2026-07-09 03:40:39.262275+00:00"}}