{"status":"available","doknr":"OLD310651","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1997:0929.13B1987.97.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1997-09-29","aktenzeichen":"13 B 1987/97","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.\n\nDer Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000.000,-- DM festgesetzt.\n\n1\n\n G r ü n d e :\n\n2\n\nDie Beschwerde ist unbegründet.\n\n3\n\nDas Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der \naufschiebenden Wirkung der Klage 1 L 2317/97 VG Köln zu Recht \nabgelehnt. \n\n4\n\nDie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende \nAbwägung der widerstreitenden Interessen - einerseits der \nAntragstellerin auf vorläufige Aussetzung der Rechtsfolge der \nangegriffenen Verfügungen des Bundesministers für Post und \nTelekommunikation (BMPT) vom 28. Mai und 1. Juli 1997 bis zum \nAbschluß des Hauptverfahrens (Suspensivinteresse), \nandererseits der von der Antragsgegnerin repräsentierten \nAllgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des gesetzlichen \nAnliegens in der Konkretisierung durch die angegriffenen \nVerfügungen (Vollzugsinteresse) - fällt auch aus der Sicht des \nSenats zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar läßt das \nvorliegend lediglich summarische Verfahren nicht die \nabschließende Feststellung einer ohne weiteres zum Überwiegen \ndes Vollzugsinteresses führenden offensichtlichen \nRechtmäßigkeit der o.g.Verfügungen zu, doch erweisen sich \ndiese Verfügungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als \nrechtmäßig und kommt dem Anliegen des \nTelekommunikationsgesetzes (TKG) gegenüber dem \nSuspensivinteresse der Antragstellerin eindeutig \ndurchschlagendes Gewicht zu. Der Antragstellerin drohen \nnämlich bei Fortbestehen der Vollziehbarkeit der angegriffenen \nVerfügungen bis zum Abschluß des Hauptverfahrens keine \nunzumutbaren Nachteile. Sie kann in Befolgung dieser \nVerfügungen das abverlangte Angebot entsprechend der Nachfrage \nder Beigeladenen unter dem Vorbehalt des Ausgangs des \nHauptsacheverfahrens stellen und es sind die infolge des \nAngebots eintretenden tatsächlichen und rechtlichen Folgen \nnicht irreparabel, insbesondere hat die Antragstellerin keinen \nunzulässigen Eigentumseingriff oder dauerhaften Marktverlust \nzu befürchten.\n\n5\n\nNach dem die angegriffenen Verfügungen stützenden § 33 Abs. \n2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem gegen Abs. 1 \nverstoßenden Anbieter bei mißbräuchlicher Ausnutzung seiner \nmarktbeherrschenden Stellung u. a. ein Verhalten auferlegen. \nNach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher bezeichneter \n- marktbeherrschender Anbieter Wettbewerbern auf diesem Markt \ndiskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und \nzu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie \nwesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er \nsich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die \nErbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, es \nsei denn, daß die Einräumung ungünstigerer Bedingungen \nsachlich gerechtfertigt ist. Diese Regelungen dienen dem \nwesentlichen Ziel des Telekommunikationsgesetzes, in Erfüllung \ndes verfassungsrechtlichen Auftrages aus Art. 87 f Abs. 2 Satz \n1 GG einen chanchengleichen Wettbewerb für neu hinzutretende \nAnbieter auf dem Telekommunikationsmarkt zu ermöglichen sowie \ndurch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten \nbeherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb \nzu fördern.\n\n6\n\nVgl. hierzu die Begründung zum \nGesetzentwurf der Fraktionen der \nCDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks. \n13/3609 S. 34.\n\n7\n\nEntgegen der Ansicht der Antragstellerin findet auf den \nvorliegenden Rechtsstreit, in welchem die Beigeladene \nbesonderen Netzzugang zum Telekommunikationsnetz der \nAntragstellerin nach § 35 TKG iVm. § 2 NZV begehrt, die \nRegelung des § 33 Abs. 1 TKG Anwendung. Nach § 35 Abs. 1 Satz \n1 TKG hat ein - dort näher beschriebener - marktbeherrschender \nBetreiber eines Telekommunikationsnetzes anderen Nutzern \nZugang zu diesem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen. \nBeide Vorschriften (§ 33 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 TKG) haben \nunterschiedlichen Regelungsgehalt, wenn auch die eine die \nandere ergänzt, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig \netwa aus dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Während § 33 \nAbs. 1 TKG den diskriminierungsfreien Zugang des Wettbewerbers \nzum Netz - dies folgt aus der Bezugnahme des Absatzes 2 auf \ndie ONP -statuiert, regelt § 35 Abs. 1 den Netzzugang des \nNutzers schlechthin, also jeder Person, die aus welchen \nGründen auch immer das Netz des marktbeherrschenden \nUnternehmens als Übertragungsweg für Telekommunikation in \nAnspruch nehmen will. Will er als Nutzer wie die \nAntragstellerin Telekommunikationsdienstleistungen gewerblich \nübermitteln, ist er zugleich Wettbewerber im Sinne des § 33 \nAbs. 1 TKG mit Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang. \nWie dieser - diskriminierungsfreie - Netzzugang konkret zu \nerfolgen hat, bestimmt § 35 TKG und, wenn es sich um einen \nbesonderen Netzzugang handelt, die Netzzugangsverordnung, \ninsbesondere dessen § 2. Insoweit stellen § 35 TKG und die \ndiesen konkretisierende Netzzugangsverordnung ihrerseits \nKonkretisierungen des Zugangsgebots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG \ndar. Aus diesem Zusammenwirken der angezogenen Vorschriften \ndes Telekommunikationsgesetzes folgt ferner, daß das \nEntbündelungsgebot des § 2 NZV auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 \nSatz 1 TKG zu beachten ist. \nDieses Ergebnis wird bestätigt durch die Begründung zu § 32 \nAbs. 1 des Gesetzentwurfes, des späteren inhaltsgleichen § 33 \nAbs. 1 TKG, wonach der Anbieter, will er sich im Sinne des \nGesetzes diskriminierungsfrei verhalten, auch den Grundsatz \nder Entbündelung des Leistungsangebotes, der auch zugunsten \ngewerblicher Nutzer gilt, zu berücksichtigen habe. Von dem \ngleichen Verständnis von dem auch ein Entbündelungsgebot \numfassenden Diskriminierungsverbotes gem. § 33 Abs. 1 Satz 1 \nTKG ausgehend hat denn auch der Verordnungsgeber in § 2 NZV \nausdrücklich auf Leistungen gem. § 33 Abs. 1 Bezug genommen \nund die Anforderungen an das Angebot des Zugangs zu ihnen \nfestgelegt, wobei er in Satz 2 ausdrücklich entbündelten \nZugang zu allen Teilen des Netzes einschließlich der \nTeilnehmeranschlußleitungen fordert. Satz 2 ist nach seiner \nBegründung im Verordnungsgebungsverfahren eine Konkretisierung \ndes Gebotes aus Satz 1 und soll der zügigen Entwicklung des \nWettbewerbs auch in der Fläche dienen. Danach hat der - mit \ndem Anbieter nach § 33 Abs. 1 TKG identische - Betreiber nach \n§ 35 Abs. 1 TKG bei der Zugangsgewährung nach § 33 Abs. 1 TKG \nu. a. entbündelten Zugang auch zu den \nTeilnehmeranschlußleitungen, d. h. unmittelbaren Zugang ohne \nnicht nachgefragte Leistungen zu gewähren, wenn der Zugang \ndiskriminierungsfrei sein soll. \n\n8\n\nDie Voraussetzungen der Regulierungsermächtigung nach § 33 \nAbs. 2 TKG liegen vor. Der Senat ist wie das \nVerwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung der \nAntragstellerin überzeugt. Dafür spricht bereits die \nBegründung zum Gesetzentwurf (aaO. S. 33), wonach das \nUnternehmen bei den wesentlichen \nTelekommunikationsdienstleistungen mit einem Marktanteil von \n100 % in den Wettbewerb entlassen wird. An dieser \ndargestellten Wettbewerbssituation hat sich bis heute nichts \nwesentliches geändert. Auf eine Betrachtung der Situation in \ndem von der Beigeladenen als Betätigungsfeld in Augenschein \ngenommenen Bereich kommt es schon deshalb nicht an, weil die \nAntragstellerin bundesweit, also auch in den evtl. von der \nBeigeladenen angestrebten Regionen absoluter Marktführer ist \nund ihre Wettbewerber tatsächlich noch nicht werbend in den \nMarkt eingetreten sind.\n\n9\n\nDie Antragstellerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen \nund ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich \nausgenutzt. Die Beigeladene hat von der Antragstellerin die \nAbgabe eines Angebotes zum unmittelbaren Anschluß, d. h. zum \nungebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung begehrt. \nDies hat sie im Verlaufe der Verhandlungen mehrfach betont und \nzuletzt mit ihrer Anzeige an die Regulierungsbehörde, von der \ndie Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, nochmals \nunmißverständlich klargestellt (wird näher ausgeführt). \nNach den obigen grundsätzlichen Darlegung kann auch die \nBeigeladene von der Antragstellerin diskriminierungsfreien, \nmithin ungebündelten Zugang zu den intern genutzten Leistungen \nzu gleichen von der Antragstellerin sich selbst gewährten \nBedingungen verlangen. Weder hat die Antragstellerin einen \n\"entbündelten\" Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung angeboten, \nnoch hat sie ein Angebot im Sinne des § 36 TKG gemacht. Wie \nvom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt, enthielten die \nbisher von der Antragstellerin vorgelegten \nAnschlußmöglichkeiten neben der zur Verfügungstellung des \nMediums Kupferdraht bzw. Glasfaser mit Abschlußeinrichtungen \nbeim Teilnehmer zusätzliche, von der Beigeladenen ausdrücklich \nnicht nachgefragte Vermittlungstechnik und fehlte eine \nBepreisung. Ob das Angebot den Anforderungen der Anlage zu § 5 \nAbs. 2 NZV hätte entsprechen müssen, wie das \nVerwaltungsgericht offenbar meint, erscheint allerdings \nzweifelhaft, da das von der Beigeladenen gewünschte Angebot \nlediglich dem Abschluß einer Rahmenvereinbarung über die \nAnschlußmöglichkeiten, nicht aber dem Abschluß einer \nVereinbarung über den Netzzugang im konkreten Einzelfall sowie \nder Ausrichtung ihrer eigenen Dienstleistungspalette nebst \nPreisgestaltung vor dem Hintergrund des geplanten Eintritts in \nden Wettbewerb dienen sollte. \nDer von der Beigeladenen angestrebte und von dem nachgefragten \nAngebot erfaßte Anschluß an die Teilnehmeranschlußleitung \nstellt einen Zugang zu einer intern genutzten - wesentlichen - \nLeistung der Antragstellerin dar. Mit dem Verwaltungsgericht \nversteht auch der Senat den Begriff der internen \"Leistung\" \nals kleinste, selbständige, zugängliche Einheit und nicht als \nTelekommunikationsdienstleistung, wovon die Antragstellerin \nausgeht. Hierfür spricht über die vom Verwaltungsgericht \nangeführten gesetzestechnischen und teleologischen Erwägungen \nauch folgender Gesichtspunkt: \nTelekommunikationsdienstleistungen sind gem. § 3 Nr. 13 TKG \n\"gewerbliche\" Angebote von Telekommunikation einschließlich \ndes Angebotes von Übertragungswegen für Dritte. Lediglich \n\"intern\" genutzte Leistungen sind keine Angebote nach außen - \nan Dritte - und denknotwendig auch keine \"gewerblichen\" \nAngebote, weil die Antragstellerin intern nicht werbend tätig \nwird. Wenn die Leistung für die Erbringung von \nTelekommunikation dienen soll, wovon § 33 Abs. 1 Satz 1 \nspricht, kann es sich insoweit nur um Vorprodukte oder \ntechnische Voraussetzungen zur Erbringung von \nTelekommunikationsdienstleistungen handeln. Auch durch die \nnähere Beschreibung der Telekommunikationsdienstleistungen als \n\"andere\" wird nicht notwendig eine Gleichstellung von Leistung \nund Telekommunikationsdienstleistung vorgenommen. Vielmehr \nwird durch sie ein Bezug hergestellt zu anderen als den vom \nWettbewerber angestrebten Telekommunikationsdienstleistungen. \nDer Einwand, daß Telekommunikationsdienstleistung in Form des \nAnbietens von Übertragungswegen eine Verbindung mit einem \n\"bestimmten\" Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder \nBitrate) voraussetze, die Teilnehmeranschlußleitung in Form \ndes von der Beigeladenen nachgefragten nackten Mediums mit \nAbschlußeinrichtungen insoweit aber nicht bestimmt und daher \nkeine Leitung sei, geht daher fehl. Das nackte \nVerbindungsmedium ggf. mit Verteilereinrichtungen und \nAbschlußeinrichtungen ist als kleinste selbständige \nzugängliche Einheit anzusehen. Auch die Antragstellerin räumt \nsich den Zugang zu diesem Netzteil in der beschriebenen Form \nein durch unmittelbaren Zugang am Hauptverteiler. Daß sie die \nauf ihrer bis dorthin führenden Leitung eingehenden Signale \nvor Einleitung in die Teilnehmeranschlußleitung am \nHauptverteiler durch vermittlungstechnische Einrichtungen \naufarbeitet, ändert nichts an dem auch von ihr in Anspruch \ngenommenen unmittelbaren Zugang zur \nTeilnehmeranschlußleitung.\n\n10\n\nEine sachliche Rechtfertigung für die generelle Ablehnung \ndes unmittelbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung und \nstatt dessen für einen Zugang in das Netz an anderer Stelle \nunter Inanspruchnahme vermittlungstechnischer Einrichtungen \nbesteht nicht. Derartige Gründe mögen im Einzelfall denkbar \nsein. Für diese Fälle kann in dem geforderten grundsätzlichen \nAngebot ein Vorbehalt gemacht werden, der bei Annahme des \nAngebotes durch den Wettbewerber Inhalt der Rahmenvereinbarung \nwürde. Denkbare Vorbehaltsfälle könnten sein: Belebung \nsämtlicher Doppelardern durch Kunden der Antragstellerin oder \nvon Wettbewerbern, nicht ausreichende Zahl von Doppeladern für \nverbleibende Kunden der Antragstellerin und für hinzukommende \nKunden der Beigeladenen (wird näher ausgeführt).\n\n11\n\nDie Antragstellerin ist bisher ihrer Verpflichtung zur \nUnterbreitung eines Angebotes für einen entbündelten Zugang \nzur Teilnehmeranschlußleitung auch durch ihr CCA-Konzept nicht \nnachgekommen. Ebenso wie zuvor das Mux-Konzept ist auch das \nCCA-Konzept lediglich vorgestellt, nicht aber angeboten, erst \nrecht nicht bepreist worden. Darüber hinaus hat die \nAntragstellerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich \nausgenutzt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn eine rechtliche oder \ntatsächliche Position bewußt genutzt wird, um den anderen in \nder Wahrnehmung seiner Rechte zu beeinträchtigen und so zu \nbenachteiligen. Das ist für den vorliegenden Rechtsstreit \nfeststellbar, denn die Antragstellerin hat auch aus der Sicht \ndes Senats versucht, die Beigeladene als künftige Konkurrentin \nin ihre Abhängigkeit zu bringen und dadurch die vom Gesetz \ngewollte und auch der Beigeladenen zustehende \nChancengleichheit im Wettbewerb zu verhindern. Der \nAntragstellerin mußte bewußt gewesen sein, daß ihre \nWettbewerber bei den von ihr - lediglich - vorgestellten \nZugangsmodellen in ihren künftigen Dienstleistungen festgelegt \nund bei benötigter Kapazitätserweiterung die Bereitschaft der \nAntragstellerin angewiesen sowie mit höheren Betriebskosten \nbelegt sein würden. \n\n12\n\nErmessensfehler der Antragsgegnerin bei Erlaß ihrer \nVerfügungen vom 28. Mai und 1. Juli 1997 kann der Senat in \nÜbereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht weder im Bereich \ndes Entschließungsermessens noch des Auswahlermessens \nerkennen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Frage, inwieweit \neine Behörde ihre Ermessenserwägung offenbaren muß, danach zu \nbeurteilen ist, ob die konkreten Umstände des Einzelfalles \neinen hinreichenden Anlaß hierfür geben.\n\n13\n\nVgl. hierzu BVerwG, Urteil vom \n26. Oktober 1978 - 3 C 18.77 -, BVerwGE \n57, 1.\n\n14\n\nAllerdings ist bei Verletzung erheblicher Belange der \nAllgemeinheit ein gegenwirkendes Einschreiten der Behörde die \nRegel und das Absehen hiervon die Ausnahme.\n\n15\n\nVgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom \n27. Juni 1990 - 7 B 93.90 -; OVG NW, \nUrteil vom 28. März 1990 - 13 A \n536/89 - zum Ermessen bei Widerruf \neines Verwaltungsakts. \n\n16\n\nHier hat die Antragstellerin ein mißbräuchliches Verhalten \nan den Tag gelegt, welches dem Gesetzesanliegen des \nTelekommunikationsgesetzes und auch dem Verfassungsauftrag aus \nArt. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, mithin einem erheblichen \nallgemeinen Belang zuwiderläuft. Ein dem entgegenwirkendes \nEinschreiten der Regulierungsbehörde bedarf daher keiner \nweitergehenden Darlegung der Ermessenserwägungen in der \nEntscheidung selbst und auch keines weitergehenden anhand der \nVerwaltungsvorgänge nachvollziehbaren Erwägungsprozesses als \nbereits vom Verwaltungsgericht dargelegt ist.\n\n17\n\nEntgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die \nangefochtenen Verfügungen des BMPT hinreichend bestimmt. Im \nKern ist der Antragstellerin aufgegeben, ein Angebot abzugeben \nauf Netzzugang entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen. \nLetztere ist der Antragstellerin aus den Verhandlungen seit \nEnde des Jahres 1976 bekannt. Die Beigeladene hat mehrfach \nunmittelbar Anschluß an das Medium Teilnehmeranschlußleitung, \nd. h. entbündelten Zugang begehrt und zuletzt in der Anrufung \nder Regulierungsbehörde mit Schreiben vom .... April 1997, von \ndem die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, ihre \nNachfrage insoweit konkretisiert, so daß der Antragstellerin \nder Inhalt des ihr auferlegten Angebotes bekannt sein mußte. \n\n18\n\nDie angegriffenen Verfügungen beinhalten keinen \nunzulässigen Eingriff in das durch Art. 14 GG geschützte \nEigentum. Die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von \nentbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung stellt \nlediglich eine Konkretisierung vom Inhalt und Schranken des \nEigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (wird \nausgeführt).\n\n19\n\nDie angegriffenen Verfügungen verpflichten die \nAntragstellerin auch nicht zum Angebot eines entbündelten \nZugangs zur Teilnehmeranschlußleitung auch in Fällen einer vom \nGesetz aus sachlichen Gründen erlaubten Ablehnung derselben. \nInsbesondere die Verfügung vom 1. Juli 1997 hebt ausdrücklich \nhervor, daß das Angebot versagt werden darf in Fällen \nsachlicher Rechtfertigung und im übrigen vorbehalten für den \nkonkreten Einzelfall unterworfen werden kann (Einzelfälle \nwerden ausgeführt). \n\n20","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310651","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1997-09-29/13-b-1987-97","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":13},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":6},{"jurabk":"GG","ref":"Art 87f","ref_norm":"87f","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/310651","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/310651","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1997-09-29/13-b-1987-97","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/310651","retrieved":"2026-07-09 03:40:50.731458+00:00"}}