{"status":"available","doknr":"OLD312491","ecli":"ECLI:DE:OVGNRW:1996:0509.22A5714.95.00","court":"Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen","senate":null,"decided":"1996-05-09","aktenzeichen":"22 A 5714/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird teilweise geändert.\n\nDer Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 25. März 1993 betreffend \ndie Veranstaltung vom 9. November 1992 wird aufgehoben, soweit in ihm \nVergnügungssteuer von mehr als 8.888,40 DM festgesetzt worden ist.\n\nDer Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 25. März 1993 betreffend \ndie Veranstaltung vom 7. Dezember 1992 wird aufgehoben, soweit in ihm \nVergnügungssteuer von mehr als 16.836,20 DM festgesetzt worden ist.\n\nDer Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 25. März 1993 betreffend \ndie Veranstaltung vom 28. Februar 1993, 17.00 Uhr, wird aufgehoben, soweit in ihm \nVergnügungssteuer von mehr als 6.648,-- DM festgesetzt worden ist.\n\nDer Vergnügungssteuerbescheid des Beklagten vom 25. März 1993 betreffend \ndie Veranstaltung vom 28. Februar 1993, 20.30 Uhr, wird aufgehoben, soweit in ihm \nVergnügungssteuer von mehr als 10.335,-- DM festgesetzt worden ist.\n\nIn demselben Umfang wird der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom \n18. Mai 1993 aufgehoben.\n\nIm übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 13/14 und der Beklagte zu \n1/14.\n\nDas Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Revision wird nicht zugelassen.\n\n1\n\n Tatbestand:\n\n2\n\nDie Klägerin veranstaltete am 9. November 1992, 7. Dezember 1992, \n28. Februar 1993, 17.00 Uhr, und 28. Februar 1993, 20.30 Uhr, in der I. N. in \nN. Aufführungen der Formation D. E. N. & M. B. E. N. . Die \nVeranstaltungen waren nicht nach § 22 VergnStG NW beim Beklagten angemeldet \nworden. Für die Veranstaltungen nahm die Klägerin Eintrittsgelder in Höhe von \n213.098,-- DM ein. Freikarten wurden im Wert von 16.414,-- DM ausgegeben. Ein \nAntrag, gemäß § 6 Satz 2 VergnStG NW Freikarten bis zu einer von der Gemeinde \nfestzusetzenden Höchstgrenze nicht auf die Kartensteuer anzurechnen, wurde nicht \ngestellt.\n\n3\n\nNachdem nach Durchführung der Veranstaltungen auf Aufforderung des \nBeklagten von der Klägerin Unterlagen des Betreibers der I. N. über die \nverkauften Karten und die ausgegebenen Freikarten vorgelegt worden waren, setzte \nder Beklagte gegenüber der Klägerin mit vier gesonderten Bescheiden vom 25. März \n1993 für die vier genannten Veranstaltungen die Vergnügungssteuer auf insgesamt \n45.902,40 DM (20% der Eintrittsgelder und des Wertes der Freikarten) fest.\n\n4\n\nAm 20. April 1993 legte die Klägerin gegen die Festsetzungsbescheide \nWiderspruch ein, zu dessen Begründung sie ausführte: Die Veranstaltungen \nunterlägen nicht der Vergnügungssteuer, da es sich nicht um Darbietungen handele, \ndie den der Steuer unterworfenen Schönheitstänzen ähnlich seien. Die Tätigkeit der \nBeteiligten sei nicht sittlich gefährdend und die Darbietungen dienten nicht der \nerotischen Animation und Stimulation. Es handele sich vielmehr um große \nBühnenwerke, in denen es um \"zeitgeistiges Entertainment\" gehe. Die Besteuerung \nverstoße auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil für den Besuch von Theaterstücken, in \ndenen nackte Schauspieler aufträten, keine Vergnügungssteuer erhoben werde.\n\n5\n\nDer Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai \n1993, als Einschreiben zur Post gegeben am 19. Mai 1993, als unbegründet \nzurück.\n\n6\n\nDie Klägerin hat am 22. Juni 1993 Klage erhoben und zur Begründung ihr \nVorbringen aus dem Vorverfahren vertieft.\n\n7\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n8\n\ndie Vergnügungssteuerbescheide des \nBeklagten vom 25. März 1993 in der \nGestalt des Widerspruchsbescheides vom \n18. Mai 1993 aufzuheben.\n\n9\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n10\n\ndie Klage abzuweisen\n\n11\n\nEr hat die Auffassung vertreten, daß es sich um der Vergnügungssteuerpflicht \nunterliegende Stripteaseveranstaltungen gehandelt habe.\n\n12\n\nDas Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen, den \nProzeßbevollmächtigten der Klägerin am 8. August 1995 zugestellten Urteil als \nunbegründet abgewiesen. \n\n13\n\nGegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 7. September \n1995 eingelegten Berufung, zu deren Begründung sie ihre Auffassung vertieft, daß \nvon den Veranstaltungen keine sittliche Gefährdung \"im Sinne des \nVergnügungssteuergesetzes\" ausgehe. Sie seien als \"zeitgeistiges Entertainment\" \nmit Stripteasevorstellungen nicht zu vergleichen. Dabei komme es nicht auf die für \ndie Veranstaltungen durchgeführte Werbung, sondern auf die Darbietungen selbst \nan. Das Verwaltungsgericht habe zudem nicht begründet, warum es keine \nunzulässige Ungleichbehandlung darstelle, wenn Theaterstücke und Kinofilme, in \ndenen unbekleidete Darsteller aufträten und geschlechtlich verkehrten, nicht der \nVergnügungssteuer unterworfen würden.\n\n14\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n15\n\nunter Abänderung des angefochtenen \nUrteils nach den Schlußanträgen der \nKlägerin in 1. Instanz zu erkennen.\n\n16\n\nDer Beklagte hat keinen Antrag gestellt.\n\n17\n\nWegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der \nGerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten \nverwiesen.\n\n18\n\nEntscheidungsgründe:\n\n19\n\nDer Senat entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche \nVerhandlung, nachdem die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erklärt haben.\n\n20\n\nDie zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat die \nKlage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.\n\n21\n\nDie Klage ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben. Der mit Einschreiben \nam 19. Mai 1993 zur Post gegebene Widerspruchsbescheid gilt gemäß § 1 Abs. 1 \nVwZG NW iVm. § 4 Abs. 1 VwZG mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post und \ndamit am 22. Mai 1993 als zugestellt. Die am 22. Juni 1993 erhobene Klage wahrt \nsomit die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO.\n\n22\n\nDie Klage ist jedoch nur teilweise begründet, nämlich soweit in den \nangefochtenen Bescheiden Vergnügungssteuer auch für ausgegebene Freikarten \nerhoben worden ist. Im übrigen ist sie unbegründet.\n\n23\n\nZutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, daß es sich bei den \nDarbietungen der D. E. N. & L.A. E. N. um eine Veranstaltung \nhandelt, die gemäß § 2 Nr. 2 VergnStG NW (\"Schönheitstänze und Darbietungen \nähnlicher Art\") der Vergnügungssteuer unterliegt. Auf diese zutreffenden \nAusführungen nimmt der Senat Bezug und sieht insoweit gemäß § 130b VwGO von \neiner weiteren Begründung ab, zumal der Senat bereits zu einer gleichen, ebenfalls \ndurch die Klägerin durchgeführten Veranstaltung in der Stadt T. unter \nBezugnahme auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 11. November \n1994 - 3 K 4479/93 - mit Beschluß vom 4. Mai 1995 - 22 A 279/95 - in gleichem \nSinne entschieden hat und gegenüber jenem Verfahren neue Gesichtspunkte von \nder Klägerin nicht vorgebracht werden. Auch die Berufungsbegründung, die sich in \nder Wiederholung des von der Klägerin vertretenen und vom Verwaltungsgericht \nausführlich behandelten Rechtsstandpunktes erschöpft, gibt keinen Anlaß zu \nweitergehenden Ausführungen.\n\n24\n\nHinsichtlich der Höhe der Besteuerung sind die Bescheide jedoch teilweise \nrechtswidrig, nämlich soweit in ihnen Vergnügungssteuer auch für die bei den vier \nVeranstaltungen ausgegebenen Freikarten erhoben worden ist. Zwar entsprechen \ndiese Art der Ermittlung der Steuer und ihre Billigung in der angefochtenen \nEntscheidung in Fällen, in denen mangels Anmeldung der Veranstaltung von der \nMöglichkeit kein Gebrauch gemacht worden ist, nach § 6 Satz 2 VergnStG NW eine \nHöchstzahl von bei der Steuererhebung unberücksichtigt bleibenden Freikarten \ndurch die Gemeinde festlegen zu lassen, der Rechtsprechung des Senats.\n\n25\n\n- Vgl. OVG Münster, Urteil vom \n11. Januar 1990 - 22 A 1064/88 -, NWVBL \n1990, 241 = ZKF 1990, 158 = \nGemeindehaushalt 1990, 213 = KStZ 1991, \n17 -.\n\n26\n\nAn dieser Rechtsprechung ist jedoch nicht festzuhalten.\n\n27\n\nGrundlage für die Ermittlung der Höhe der zu entrichtenden Steuer sind hier die \n§§ 6 ff. VergnStG NW, da es sich um Veranstaltungen handelt, bei denen die \nTeilnahme von der Lösung einer Eintrittskarte abhängig gemacht wurde und für die \ndeshalb gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 VergnStG NW die Steuer als Kartensteuer zu \nerheben war. Zwar ermöglicht § 16 VergnStG NW in Fällen, in denen, wie hier, \ngegen § 12 VergnStG NW (Vorlage der Eintrittskarten bei der Gemeinde) oder § 22 \nVergnStG NW (Anmeldung der Veranstaltung) verstoßen worden ist, eine besondere \nArt der Festsetzung auf der Grundlage sämtlicher verfügbaren Plätze. Jedoch gilt \ndies nur, soweit infolge des Verstoßes \"die Besteuerungsgrundlagen nicht mit \nSicherheit festzustellen\" sind. Das bedeutet, daß in den Fällen, in denen durch die \nVerstöße gegen die in § 16 VergnStG NW genannten Bestimmungen die \nFeststellung der Besteuerungsgrundlagen nicht beeinträchtigt worden ist, die Steuer \nnach diesen Besteuerungsgrundlagen festzusetzen ist, d.h. bei der Kartensteuer \nnach den § 6 ff. VergnStG NW. So ist die Situation hier, denn durch die Vorlage der \nKassenberichte und Kartenabrechnungen der I. N. besteht über die Zahl \nund den Preis der für die vier Veranstaltungen verkauften Karten und die \nausgegebenen Freikarten keinerlei Unklarheit. Der Beklagte hat deshalb auch \nzutreffend diese Angaben zur Grundlage der Steuerfestsetzung gemacht.\n\n28\n\nNach § 6 Satz 1 VergnStG NW sind Berechnungsgrundlage bei der Erhebung \nder Kartensteuer \"Preis und Zahl\" der ausgegebenen Eintrittskarten. Dies schließt \nbereits die Berücksichtigung von Freikarten bei der Berechnung der Kartensteuer \naus, denn Freikarten haben keinen Preis, sondern werden, wie der Name sagt, \numsonst ausgegeben. Die Nichtberücksichtigung der Freikarten entspricht dem \nWesen der Vergnügungssteuer und ist durch Art. 105 Abs. 2a GG \nverfassungsrechtlich vorgegeben.\n\n29\n\nMit der Vergnügungssteuer wird, wie es auch in ständiger Rechtsprechung des \nBundesverfassungsgerichtes und des Bundesverwaltungsgerichtes klargestellt \nist,\n\n30\n\nvgl. BVerwG, Beschluß vom 25.01.1995 \n- 8 N 2.93 -, HSGZ 95,154; BVerwG, \nBeschluß vom 22.03.1994 - 8 NB 3.93 -, \nKStZ 94,234 = DVBl 94,816 = NVwZ 94,902 \n= HSGZ 94,350 = BWGZ 94,707; BVerwG, \nBeschluß vom 07.07.1993 - 8 B 46.93 -, \nKStZ 93,217 = ZKF 93,278 = Buchholz \n401.68 Vergnügungssteuer Nr. 25; \nBVerfG, Beschluß vom 04.06.1975 - 2 BvL \n16/73 -, BVerfGE 40,52,\n\n31\n\nnicht die Veranstaltung besteuert, sondern der besondere Aufwand, den \nderjenige, der die Veranstaltung besucht, für sein Vergnügen erbringt. Sie wird \nlediglich aus Gründen der Praktikabilität nicht bei demjenigen erhoben, um dessen \nAufwand es geht, sondern beim Veranstalter, der - über den Preis oder seine \nKalkulation - die steuerliche Belastung an denjenigen weitergeben kann, den die \nSteuerregelung treffen soll, nämlich denjenigen, der den Vergnügungsaufwand \nbetreibt. Wegen dieser - indirekten - Besteuerung des individuellen Aufwandes des \nsich Vergnügenden handelt es sich bei der Vergnügungssteuer um eine \nAufwandsteuer, zu deren gesetzlicher Regelung die Länder nach Art. 105 Abs. 2a \nGG befugt sind. Hieraus folgt, daß für diejenigen, die für eine Vergnügung keinen \nAufwand erbringen, auch keine Aufwandsteuer erhoben werden darf, so für die \nInhaber von Freikarten für solche Veranstaltungen, für die der Besucher - wie im \nvorliegenden Fall - auch nicht in anderer Weise, etwa durch verteuerten Getränke- \nund Speisenkonsum, einen besonderen wirtschaftlichen Aufwand betreibt. Eine \nBesteuerung des Besuchs der Veranstaltung durch solche Besucher wäre keine \nAufwandsteuer mehr und durch die Gesetzgebungsbefugnis der Länder aus Art. 105 \nAbs. 2a GG nicht gedeckt.\n\n32\n\nDem trägt § 6 Satz 2 VergnStG NW Rechnung, indem er bestimmt, daß \n\"unentgeltlich ausgegebene Eintrittskarten\" (Freikarten) unberücksichtigt bleiben, \neine Regelung, die sich in der Sache bereits aus Satz 1 der Bestimmung ergibt, weil \nFreikarten keinen \"Preis\" haben und sich deshalb, mangels \"Eintrittspreises\" auch bei \nder Berechnung der Steuer nach § 9 VergnStG NW nicht auswirken können.\n\n33\n\n§ 6 Satz 2 VergnStG NW nimmt jedoch - entgegen der sich aus §§ 6 Satz 1, 9 \nVergnStG ergebenden Systematik und dem Wesen der Aufwandsteuer - die \nnachgewiesenen Freikarten nicht schlicht von der Steuer aus, sondern stellt neben \ndem Nachweis der unentgeltlichen Ausgabe für deren Nichtberücksichtigung \ndrei weitere Anforderungen:\n\n34\n\n- Antrag auf Nichtberücksichtigung\n- Festlegung einer Höchstzahl durch die \n Gemeinde vor der Veranstaltung,\n- Kenntlichmachung der Freikarten\n\n35\n\nEntgegen einer im Hinblick auf den Wortlaut der Bestimmung naheliegenden \nAuslegungsmöglichkeit führt eine Nichtbeachtung dieser drei weiteren \nAnforderungen jedoch nicht ohne weiteres dazu, daß auch für die ausgegebenen \nFreikarten Vergnügungssteuer als Kartensteuer erhoben werden könnte. Vielmehr ist \ndie Vorschrift - wegen aus Art. 105 Abs. 2a folgender verfassungsrechtlicher \nVorgaben - so anzuwenden, daß Verstöße gegen diese drei weiteren Anforderungen \nunbeachtlich sind, wenn sie auf die Feststellung, wieviel Freikarten ausgegeben \nwurden, ohne Einfluß geblieben sind. Insofern gilt für diese Anforderungen nichts \nanderes als für die Verfahrensregelungen in §§ 12 bis 14 und 22 VergnStG NW, bei \ndenen nach § 16 VergnStG NW Verstöße für die Besteuerung unbeachtlich sind, \nwenn sie keinen Einfluß auf die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gehabt \nhaben.\n\n36\n\nSoweit es um die Festsetzung einer Höchstzahl der Freikarten durch die \nGemeinde geht, kann § 6 Satz 2 VergnStG NW - entgegen der vom Senat in seinem \no.a. Urteil vom 11. Januar 1990 - 22 A 1064/88 -, aaO., vertretenen \nRechtsauffassung - nicht dahin ausgelegt werden, daß er der Gemeinde die Befugnis \nverleihe, nach ihrem Ermessen verbindlich festzulegen, wieviele Freikarten der \nVeranstalter ohne Berücksichtigung bei der Kartensteuer höchstens ausgeben dürfe, \nmit der Folge, daß über diese Zahl hinaus vergebene Freikarten zu versteuern \nwären. An dieser Rechtsauffassung hält der Senat nach erneuter Prüfung der \nProblematik nicht fest. Er kommt vielmehr zu dem Ergebnis, daß die damals als \nzutreffend angesehene Auslegung der Vorschrift aus verfassungsrechtlichen \nGründen keinen Bestand haben kann und die Bestimmung verfassungskonform in \nanderer Weise ausgelegt werden muß.\n\n37\n\nDer Senat hat sich in der genannten Entscheidung für seine Annahme, daß eine \ndie Berücksichtigung ausgegebener Freikarten bei der Steuerfestsetzung \nbegrenzende Regelung durch die Steuerbehörde mit Art. 105 Abs. 2a GG und dem \nPrinzip der Aufwandsteuer vereinbar sei, entscheidend darauf gestützt, daß der \nVeranstalter, bei dem die Steuer aus Vereinfachungsgründen erhoben werde, die \nSteuer für die unberücksichtigt gebliebenen, die festgesetzte Höchstzahl \nüberschreitenden Freikarten wegen der vorab erfolgenden Festsetzung \n\"kalkulatorisch auf die Besucher\" abwälzen könne.\n\n38\n\nDieser Ansatz ist zu korrigieren, weil es bei der Kartensteuer, mit der der für den \nErwerb der Eintrittskarte erbrachte Aufwand des jeweiligen Besuchers besteuert \nwerden soll, eine \"kalkulatorische\" Abwälzung der Steuer auf den Besucher, der eine \nFreikarte erhalten hat, nicht gibt. Abgewälzt werden kann die Steuer nur auf \ndenjenigen, der zahlt, und nicht auf den, der den Eintritt umsonst erhält, wie an \nanderer Stelle der Entscheidung auch festgestellt ist. Die in der damaligen \nEntscheidung des Senats dargelegte Rechtfertigung einer Beschränkung der bei der \nSteuer unberücksichtigt bleibenden Freikarten durch die Gemeinde, hätte letztlich zur \nFolge, daß eine Steuer für einen Aufwand, den jemand, nämlich der \nFreikarteninhaber, gar nicht erbringt, erhoben werden und durch kalkulatorische \nUmlegung auf einen Dritten, nämlich den zahlenden Besucher zusätzlich zu der auf \ndessen Eintrittskarte entfallenden Kartensteuer abgewälzt werden dürfte. Daß dies \nmit dem Prinzip der Aufwandsteuer und mit Art. 105 Abs. 2a GG nicht vereinbar ist, \nliegt auf der Hand. Denn der Charakter der Steuer als Aufwandsteuer verbietet es \nsowohl, Kartensteuer für einen nicht erbrachten, fiktiven Aufwand beim \nFreikarteninhaber zu erheben, als auch, mit dieser für den Freikarteninhaber \nerhobenen Steuer letztlich einen Dritten, nämlich den zahlenden Besucher, der \ninsoweit ebenfalls keinen Aufwand erbracht hat, zusätzlich zu belasten.\n\n39\n\nAnders wäre es allerdings dann, wenn man § 6 Satz 2 VergnStG NW dahin \nverstehen würde, daß mit der Festlegung der Höchstzahl der unberücksichtigt \nbleibenden Freikarten durch die Gemeinde zugleich das Verbot an den Veranstalter \nverbunden wäre, überhaupt mehr Freikarten als festgelegt auszugeben. Für eine \nsolche Ermächtigung gibt die Vorschrift jedoch nichts her, abgesehen davon, daß es \nan jeder Rechtfertigung dafür fehlt, daß die Gemeinde einem Veranstalter soll \nvorschreiben können, ob und in welchem Umfang er den Zutritt zu seiner \nVeranstaltung von der Entrichtung eines Eintrittsgeldes abhängig macht oder nicht. \nEs ist nicht Aufgabe der Steuerbehörde, die Steuerpflichtigen, hier die Besucher, \ndazu zu zwingen, steuerpflichtige Tatbestände zu verwirklichen, hier ein Entgelt für \nden Zutritt für eine Veranstaltung zu zahlen, zu der der Veranstalter sie eigentlich \nkostenlos zulassen möchte.\n\n40\n\nBleibt es somit dabei, daß die Besteuerung von Freikarten, die über die von der \nGemeinde festgelegte Höchstzahl hinaus ausgegeben werden, als Besteuerung \neines nicht erbrachten Aufwandes der Freikarteninhaber bei Dritten zu bewerten ist, \nso kann die dies bewirkende Regelung auch nicht durch die Gesichtspunkte, die den \nGesetzgeber zur Aufnahme der Festlegungsmöglichkeit in das Gesetz veranlaßt \nhaben, gerechtfertigt werden. Die Höchstzahlregelung für Freikarten ist in das \nnordrhein-westfälische Vergnügungssteuerrecht erstmals mit dem \nVergnügungssteuergesetz vom 16. Oktober 1956 (GV NW S. 295) aufgenommen \nworden. In der Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung heißt es \ndazu,\n\n41\n\nvgl. LT-Drucks. 3/217, S. 20 zu \n§ 6,\n\n42\n\ndaß die Festlegung einer Höchstzahl der Freikarten vor der Veranstaltung dazu \ndiene, \"Mißbräuchen vorzubeugen\", ohne daß erläutert wird, um welche Mißbräuche \nes sich handelt, die diese Maßnahme erforderlich machen. Aufklärung bringt insoweit \nauch nicht die Begründung zum (vierten) \"Entwurf eines Gesetzes über die \nVergnügungssteuer\", der vom Arbeitskreis Gemeindesteuern (Gemeindefinanzen) \nim Juni 1952 aufgestellt wurde und aus dem der Gesetzgeber des Landes die \nHöchstzahlregelung übernommen hat.\n\n43\n\nAbgedruckt bei von Coelln/Peter, \nHandbuch der Vergnügungssteuer, 1956, \nS. 112 ff.\n\n44\n\nAuch hier beschränkt sich die Begründung (aaO. S. 125) auf den lakonischen Satz: \n\"Diese Vorschriften sollen Mißbräuche bei der Verwendung von Freikarten \nausschließen und die Steuereinziehung erleichtern\", ohne daß nachvollzogen \nwerden kann, um welche Mißbräuche es geht und in welcher Weise die Festlegung \neiner Höchstzahl der Freikarten durch die Gemeinde geeignet sein soll, diesen \nMißbräuchen zu steuern. Zutreffend hat der Hamburger Gesetzgeber, der eine \nentsprechende Regelung ausdrücklich nicht in das dortige Vergnügungssteuergesetz \nübernommen hat, darauf hingewiesen, daß Mißbräuche bereits durch das Erfordernis \ndes Nachweises ausgeschlossen seien.\n\n45\n\nVgl. Entwurf Drucksache Nr. 158 vom \n27. Mai 1955, S. 41 - zitiert nach \nInstitut \"Finanzen und Steuern\", Bonn, \nDie Vergnügungssteuer, Schriftenreihe \ndes Instituts \"Finanzen und Steuern\", \nHeft 53 (1957), S. 32, das dieser \nBewertung uneingeschränkt zustimmt.\n\n46\n\nAbgesehen davon, daß die Erforderlichkeit dieser Regelung zur Vermeidung von \nMißbräuchen nicht nachvollziehbar ist, kann es das Ziel, Mißbräuche zu verhindern, \nnicht rechtfertigen, entgegen den Vorgaben des Art. 105 Abs. 2a GG \nVergnügungssteuer ohne einen zu besteuernden Aufwand und zudem noch zu \nLasten Dritter zu erheben. Zur Verhinderung von Mißbräuchen ist vielmehr eine \nentsprechende Überwachung und die Anwendung der gegen Umgehungen \ngeschaffenen Tatbestände des Abgabenrechts (vgl. § 42 AO) geboten.\n\n47\n\nHieraus folgt, daß die Regelung des § 6 Satz 2 VergnStG NW, soweit sie der \nGemeinde die Befugnis verleiht, eine Höchstzahl für die bei der Steuererhebung \nunberücksichtigt bleibenden Freikarten festzusetzen, wegen Verfassungswidrigkeit \ndem Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung vorzulegen wäre, wenn es nicht \nmöglich wäre, diese Regelung in einer Weise auszulegen, die verfassungskonform \nist. Dies ist jedoch möglich und deshalb auch geboten. Verfassungsrechtlichen \nBedenken begegnet die Vorschrift nämlich nicht, wenn man die Festsetzung der \nHöchstzahl der unberücksichtigt bleibenden Freikarten als reine Ordnungsvorschrift \nansieht, die im sachlichen Zusammenhang mit der Regelung des § 12 Abs. 3 \nVergnStG NW über die Vorlage der Eintrittskarten bei der Gemeinde steht (wie das \nErfordernis der Kennzeichnung der Freikarten als solche, das sich gleichermaßen in \n§ 6 Satz 2 VergnStG NW und § 12 Abs. 3 VergnStG NW findet). Wenn dort \nvorgesehen ist, daß die Unentgeltlichkeit auf den Freikarten vermerkt sein muß und \ndie Karten von der Gemeinde zu kennzeichnen sind, so fügt sich in dieses der \nKontrolle durch die Gemeinde dienende System der Kartenausgabe die Festlegung \neiner Höchstzahl als weiteres Instrument der Kontrolle ein. Da es bei einer \nHöchstzahlfestlegung in diesem Sinne nicht um Begrenzung der Zahl der Freikarten, \nsondern nur um die vorherige Feststellung des Umfangs der vom Veranstalter \ngeplanten Ausgabe dieser Karten geht, besteht insoweit kein Ermessen der \nGemeinde, von dem in § 6 Satz 2 VergnStG NW auch nicht die Rede ist; sie ist \nvielmehr bei der Festlegung an die vom Veranstalter vorgegebenen Zahlen \ngebunden.\n\n48\n\nDiese Einordnung der Höchstzahlfestlegung in den Bereich der in §§ 12 bis 14 \nVergnStG NW geregelten Kontrollmechanismen hat weiter zur Folge, daß wegen \nArt. 3 Abs. 1 GG aus Gründen der Systemgerechtigkeit eine Nichtbeachtung dieser \nKontrollvorschrift nicht anders behandelt werden kann als Verstöße gegen die \nübrigen die Kartenausgabe betreffenden Kontrollvorschriften der §§ 12 bis 14 \nVergnStG NW, d.h. sie wirken sich gemäß § 16 VergnStG NW auf die Besteuerung \nnur aus, wenn wegen des Verstoßes gegen die Pflicht, die gewünschte Höchstzahl \nder auszugebenden Freikarten festlegen zu lassen, die Besteuerungsgrundlagen, \nhier die Zahl der ausgegebenen Freikarten, sich nicht mit Sicherheit feststellen \nlassen. Läßt sich die Zahl der ausgegebenen Freikarten dagegen trotz \nunterbliebener vorheriger Festlegung der Höchstzahl feststellen, so sind diese \nFreikarten steuerfrei zu lassen. Es ist nämlich kein Umstand erkennbar, der es \nrechtfertigen könnte, bei trotz Form- und Verfahrensverstößen gegen §§ 12 bis 14 \nund 22 VergnStG NW feststehenden Besteuerungsgrundlagen gemäß § 16 \nVergnStG NW auf diese Besteuerungsgrundlagen abzustellen und nur bei den die \nFreikarten betreffenden Verstößen anders zu verfahren und auf Freikarten Steuern \nzu erheben, obwohl feststeht, daß ein die Besteuerung rechtfertigender Tatbestand \ninsoweit nicht gegeben ist.\n\n49\n\nNichts anderes gilt für das in § 6 Satz 2 VergnStG NW für die \nNichtberücksichtigung der Freikarten bei der Besteuerung aufgestellte Erfordernis, \ndaß diese \"als solche kenntlich gemacht\" sein müssen. Auch hier handelt es sich \num eine reine Ordnungsvorschrift, nicht aber um ein materielles Kriterium, von dem \ndie Nichtberücksichtigung der Freikarten auch dann abhängig sein soll, wenn trotz \neines Verstoßes die Zahl der ausgegebenen Freikarten und damit die \nBesteuerungsgrundlage feststeht. Dies zeigt auch der Umstand, daß sich dasselbe \nErfordernis in § 12 Abs. 3 Satz 2 VergnStG NW findet, wonach \"die Eintrittskarten ... \ndie Unentgeltlichkeit angeben\" müssen, also in dem Regelungszusammenhang der \nOrdnungsvorschriften, für die § 16 VergnStG NW Verstöße bei anderweitigem \nNachweis der Besteuerungsgrundlagen ausdrücklich für unbeachtlich erklärt. Es \nkommt deshalb vorliegend, weil der Umfang der unentgeltlich ausgegebenen Karten \nfeststeht, nicht darauf an, ob diese als solche gekennzeichnet waren oder nicht.\n\n50\n\nSchließlich führt auch das Antragserfordernis in § 6 Satz 2 VergnStG NW nicht \ndazu, daß die von der Klägerin ausgegebenen Freikarten bei der Ermittlung der \nKartensteuer mangels Antrages nicht abzusetzen wären. Zwar hat der seinerzeit mit \nden Angelegenheiten des Vergnügungssteuerrechtes befaßte 3. Senat des \nGerichts\n\n51\n\n- vgl. Urteil vom 7. Dezember 1955 \n- III A 824/54 -, KStZ 1956, 89 -\n\n52\n\nzu dem ebenfalls das Antragserfordernis für die Nichtberücksichtigung von \nFreikarten enthaltenden Art. II § 8 Satz 2 des VergnStG NW vom 5. November 1948 - \nGV NW 1949, 9 -, der mit dem geltenden § 6 Satz 2 VergnStG NW mit Ausnahme \nder Höchstzahlfestlegung im wesentlichen übereinstimmt, entschieden, daß auch \nunentgeltlich ausgegebene Eintrittskarten nach dem gewöhnlichen Preis zu \nbesteuern seien, wenn es an einem Antrag, diese unberücksichtigt zu lassen, fehle. \nDabei ergibt sich aus dem Zusammenhang dieser Entscheidung, daß es um die \nUnterlassung eines Antrages bei der Anmeldung der Veranstaltung, also um einen \nvor der Durchführung der Veranstaltung zu stellenden Antrag ging. An dieser \nRechtsprechung ist nicht festzuhalten.\n\n53\n\nEs bedarf keiner Klärung, auf welchen Zeitpunkt sich das Erfordernis des \nAntrages in § 6 Satz 2 VergnStG NW bezieht.\n\n54\n\nBezieht es sich - wofür vieles spricht -, wie in der o.a. Entscheidung vom \n7. Dezember 1955 angenommen, auf die Zeit vor der Veranstaltung, so ist die \nRegelung als reine Ordnungsvorschrift anzusehen, die im Zusammenhang mit der \nAnmeldung der Veranstaltung, der Festlegung der Höchstzahlen für die Freikarten \nund ihrer Kenntlichmachung steht. Für das Fehlen dieses Antrags gilt dann nichts \nanderes als für die übrigen Ordnungsvorschriften: ein Verstoß ist entsprechend § 16 \nVergnStG NW unbeachtlich, wenn er - wie hier - auf die Feststellung der \nBesteuerungsgrundlagen keinen Einfluß gehabt hat.\n\n55\n\nIst die Regelung dagegen, wie der 3. Senat aaO. ebenfalls angenommen hat, \ndahin zu verstehen, daß Freikarten nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag \nunberücksichtigt bleiben, so kann - wohl entgegen der Annahme der genannten \nEntscheidung - ein solcher Antrag auch noch nach der Veranstaltung gestellt \nwerden. Ein solcher ist hier zwar nicht ausdrücklich, jedoch sinngemäß gestellt \nworden, indem die Klägerin bei dem Nachweis der ausgegebenen Karten die \nFreikarten ausdrücklich gesondert aufgeführt und nachgewiesen hat. Dem \nAntragserfordernis ist deshalb bei einem solchen Verständnis der Bestimmung \ngenügt.\n\n56\n\nDas hier gefundene Ergebnis, nämlich daß unbeschadet des Umstandes, daß \neine Festlegung einer Höchstzahl der Freikarten fehlt, vor der Veranstaltung ein \nAntrag, die Freikarten unberücksichtigt zu lassen, nicht gestellt worden ist und \nschließlich auch deren Kennzeichnung als Freikarten nicht feststeht, diese Freikarten \nbei der Ermittlung der Steuer außer Ansatz bleiben müssen, steht nicht im \nWiderspruch zu den Entscheidungen des Senats, in denen dieser die Ausgabe von \nFreikarten bei Diskotheken, die sonst Eintritt erheben, als steuererhöhend bewertet \nhat.\n\n57\n\n- Vgl. OVG N. , Beschluß vom 1. Dezember \n1993 - 22 B 903/93 -; Urteil vom 14. Dezember 1989 \n- 22 A 401/87 -.\n\n58\n\nIn diesen Entscheidungen hat der Senat - ohne nähere Begründung - ausgeführt, \ndaß der Einlaß von Besuchern ohne den sonst (teilweise) als Eintrittskarte zu \nwertenden Verzehrbon nach § 42 AO beurteilt werden müsse. Diese Rechtsprechung \ngeht auf eine Entscheidung des 13. Senats des erkennenden Gerichtes zurück.\n\n59\n\nVgl. OVG NW, Urteil vom 17. März \n1977 - XIII A 824/76 - DGStZ 1978, \n59.\n\n60\n\nDieser hat für Filmvorführungen in Sexshops, für die zwar kein Eintrittsgeld \nerhoben wurde, bei denen jedoch der Zutritt von dem vorigen Erwerb von Waren zu \neinem bestimmten Mindestpreis abhängig gemacht wurde, entschieden, daß diese \nVerfahrensweise wegen Mißbrauchs von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des \nbürgerlichen Rechts nach § 42 AO so beurteilt werden müsse, als sei von jedem \nBesucher ein angemessenes Entgelt für den Kinobesuch entrichtet worden. Ob an \ndieser rechtlichen Betrachtung festgehalten werden, ob sie insbesondere auch für \ndie Fälle unentgeltlichen Einlasses in Diskotheken aufrecht erhalten werden kann, \nkann dahinstehen. Für den vorliegenden Fall sind die Erwägungen, die diese \nRechtsprechung tragen, jedenfalls nicht einschlägig. Diese gehen im Kern nämlich \ndahin, daß von den Besuchern zwar keine Eintrittskarte gelöst, von ihnen aber über \nden Preis für die bezogenen Waren (Sexshop) oder Getränke (Diskothek) auch für \ndas steuerrechtlich relevante \"Vergnügen\" (Pornofilm bzw. Tanzvergnügen) ein \nzusätzlicher Aufwand erbracht worden sei. Dieser Aufwand sei wie der Erwerb einer \nEintrittskarte zu werten. Ob dies tatsächlich so zu bewerten ist oder ob in solchen \nFällen nicht eher § 20 Abs. 1 VergnStG NW direkt oder in analoger Anwendung \neinschlägig ist, bedarf hier keiner Klärung, denn bei Veranstaltungen der \nvorliegenden Art, bei denen der Besucher keine anderen Aufwendungen erbringt als \nsein Eintrittsgeld, kann die Vergabe von Freikarten unter keinem Aspekt als \nMißbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten betrachtet werden.\n\n61\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über \ndie vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 \nZPO.\n\n62\n\nDie Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 \nVwGO nicht vorliegen.\n\n63","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312491","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1996-05-09/22-a-5714-95","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 105","ref_norm":"105","n":6},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 130b","ref_norm":"130b","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"VwZG 2005","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/312491","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/312491","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/1996-05-09/22-a-5714-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/312491","retrieved":"2026-07-09 03:43:28.187144+00:00"}}