{"status":"available","doknr":"OLD380244","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2023:0623.6U178.22.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2023-06-23","aktenzeichen":"6 U 178/22","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung der Antragstellerin und unter teilweiser Abänderung des Urteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom  09.11.2022 - 84 O 124/22 - wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Preisvergleich mit einer UVP durchzuführen, wenn dies geschieht wie in der Anlage AS 1.\n\nIm Übrigen wird die Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Antragstellerin zu ¾ und die Antragsgegnerin zu ¼.\n\nDer Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 80.000,00 € festgesetzt.\n\n1\n\nGründe\n\n2\n\nI.\n\n3\n\nVon der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1,\n\n4\n\n542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.\n\n5\n\nII.\n\n6\n\nDie Berufung der Antragstellerin ist zulässig, erzielt aber in der Sache nur einen Teilerfolg. Die Verbotsanträge sind zwar hinreichend bestimmt. Auch steht der\n\n7\n\nAntragstellerin ein Verfügungsgrund zur Seite. Die Antragstellerin kann Unterlassung\n\n8\n\njedoch nur hinsichtlich der in der Anlage AS1 abgebildeten Werbung der\n\n9\n\nAntragsgegnerin verlangen, weil nur insoweit eine Unlauterkeit der Werbung mit einer\n\n10\n\nunverbindlichen Preisempfehlung (im Folgenden: UVP) anzunehmen ist.\n\n11\n\n1. Gegen die Bestimmtheit der gestellten Anträge bestehen keine Bedenken. Der\n\n12\n\nSenat hat in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 09.09.2022 (6 U 92/22\n\n13\n\nGRUR-RR 2022, 501, 502 Rn. 24 ff. - Mondpreise m. Anm. Onken) ausgeführt:\n\n14\n\n„Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1\n\n15\n\nNr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein,\n\n16\n\ndass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis\n\n17\n\ndes Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht\n\n18\n\nerschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die\n\n19\n\nEntscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, Urteil\n\n20\n\nvom 20.06.2013 – I ZR 55/12 – Restwertbörse II). Allein dass der Tenor einer\n\n21\n\nAuslegung zugänglich ist, führt indes nicht dazu, dass der Tenor zu unbestimmt wäre,\n\n22\n\nwenn über den Sinngehalt kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und\n\n23\n\nUrteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an\n\n24\n\nsich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und\n\n25\n\nobjektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder wenn zum Verständnis des\n\n26\n\nBegriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung\n\n27\n\nzurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 04.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011,\n\n28\n\n539 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).“\n\n29\n\nDen in jenem Verfahren im Antrag enthaltenen Zusatz „es sei denn, der UVP liegt eine\n\n30\n\naktuelle und ernsthafte Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis zugrunde“,\n\n31\n\nhat der Senat (a.a.O., Rn. 25) als unschädliche Überbestimmung angesehen, die ihren\n\n32\n\nPlatz in der Antragsbegründung habe. Die Bezugnahme auf die jeweils eingeblendeten\n\n33\n\nkonkreten Verletzungsformen sei ausreichend, da – unter Berücksichtigung der\n\n34\n\nKlagebegründung – hinreichend klargestellt sei, welches konkrete Verhalten dem\n\n35\n\nGegner verboten sei. Es sei grundsätzlich nicht Sache des Klägers,\n\n36\n\nAusnahmetatbestände in den Klageantrag mit aufzunehmen (unter Hinweis auf BGH,\n\n37\n\nUrteil vom 11.02.2021 – I ZR 227/19 – juris Rn. 18 – Rechtsberatung durch\n\n38\n\nArchitekten).\n\n39\n\nSo verhält es sich auch hier. Denn die Antragstellerin hat deutlich gemacht (u.a. S. 4\n\n40\n\nder Antragsschrift, Bl. 5 eA, vgl. auch S. 9, Bl. 10 eA sowie S. 9 und 11 des\n\n41\n\nSchriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 283, 285 eA), dass sie sich hinsichtlich des Antrags\n\n42\n\nzu I. 1. (konkrete Verletzungsformen insoweit Anlagen AS1 und AS2) darauf stützt,\n\n43\n\ndass diese T. außer von der Antragsgegnerin von niemandem vertrieben\n\n44\n\nwürden, weshalb die Angabe einer UVP den Verbrauchern die Vorstellung vermittele,\n\n45\n\ndass es sich um ein im Marktvergleich besonders günstiges Angebot handele. Diese\n\n46\n\nVorstellung sei in den streitgegenständlichen Fällen jedoch falsch: Weil die\n\n47\n\nAntragsgegnerin jeweils der einzige Anbieter sei, der die T. im Sortiment habe,\n\n48\n\ngebe es weder einen Markt, für den die Preisempfehlung eine Orientierungshilfe sein\n\n49\n\nkönne noch einen Marktpreis, der der Empfehlung entsprechen oder nahekommen\n\n50\n\nkönne (S. 9 Antragsschrift, Bl. 10 eA). Hinsichtlich des Antrags zu I. 2. sieht sie die\n\n51\n\nIrreführung darin (a.a.O.), dass es für die in den Anlagen AS3 und AS4 eingeblendeten\n\n52\n\nT. zwar einen Markt gebe, die UVP in beiden Fällen jedoch bereits seit mehr\n\n53\n\nals einem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde.\n\n54\n\nAnhand dieser Ausführungen wird für die Antragsgegnerin hinreichend deutlich, was\n\n55\n\nihr - im Falle des Erlasses der einstweiligen Verfügung - untersagt wird. Wie in der\n\n56\n\nvorgenannten Senatsentscheidung ausgeführt, bedurfte es entgegen der Auffassung\n\n57\n\nder Antragsgegnerin (S. 3, 15 f. des Schriftsatzes vom 12.10.2022, Bl. 233, 245 GA)\n\n58\n\ndaher zur Wahrung der Bestimmtheit auch keiner Aufnahme von konkretisierenden\n\n59\n\nZusätzen in den Antrag selbst. Soweit die Antragsgegnerin bemängelt hat, dass ihr die\n\n60\n\nEinhaltung des Verbots unmöglich sei, weil sie u.a. keinen Einblick in die Kalkulation\n\n61\n\ndes UVP durch den Hersteller habe und auch die Antragstellerin keinerlei Kriterien\n\n62\n\nhierfür vorgegeben habe, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung: Denn hierbei\n\n63\n\nhandelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags bzw. des schlüssigen\n\n64\n\nVortrags der Antragstellerin, der auch im Falle eines einheitlichen Streitgegenstands\n\n65\n\nfür jede behauptete Fehlvorstellung im Fall der Irreführung erforderlich ist (Schmidt, in:\n\n66\n\nBüscher, UWG, 2. Aufl. 2021, § 12 Rn. 52). Dies stellt aber die Reichweite des\n\n67\n\nbegehrten Verbots (das auf die konkrete Verletzungsform gerichtet ist) nicht in Frage.\n\n68\n\nDas gilt umso mehr, als die von der Antragstellerin als irreführend angesehenen\n\n69\n\nAspekte durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits gefestigt und konturiert\n\n70\n\nworden sind und z.B. (was die Kalkulation angeht) anhand von Indizien beurteilt\n\n71\n\nwerden können (vgl. etwa Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen,\n\n72\n\nUWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 3.85 f.).\n\n73\n\nAuch führt es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin (S. 3 des Schriftsatzes\n\n74\n\nvom 07.11.2022, Bl. 365 GA) nicht zur Unbestimmtheit, dass die Antragstellerin\n\n75\n\nausgeführt hat, dass die angegriffenen Verletzungsformen unter mehreren Aspekten\n\n76\n\nirreführend sein könnten. Denn hierin liegt keine unzulässige alternative Stützung auf\n\n77\n\nmehrere Klagegründe. Wenn sich die Klage gegen ein konkret umschriebenes\n\n78\n\nbeanstandetes Verhalten richtet, so liegt darin der Lebenssachverhalt, der den\n\n79\n\nStreitgegenstand bestimmt. Unerheblich ist es insofern, wenn dieser vorgetragene\n\n80\n\nLebenssachverhalt die Voraussetzungen nicht nur einer, sondern mehrerer\n\n81\n\nVerbotsnormen erfüllt. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Falle alle\n\n82\n\nRechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden, und\n\n83\n\nzwar unabhängig davon, ob der Kläger sich auf bestimmte Rechtsverletzungen\n\n84\n\ngestützt hat. Es führt daher nicht zu einer Mehrheit von Streitgegenständen, soweit der\n\n85\n\nKläger sein Begehren auf mehrere Anspruchsgrundlagen oder – wie hier – auf\n\n86\n\nverschiedene Varianten der Irreführung stützt (statt aller: Köhler/Feddersen, in:\n\n87\n\nKöhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 12 Rn. 1.23e f. m.w.N.). In einem solchen Fall\n\n88\n\nist es vielmehr dem Gericht überlassen, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es das\n\n89\n\nbeantragte Unterlassungsgebot innerhalb desselben Streitgegenstandes stützt, ohne\n\n90\n\ndass es insoweit an eine von dem Kläger vorgegebene Reihenfolge gebunden wäre\n\n91\n\n(BGH GRUR 2020, 1226, 1228 Rn. 24 m.w.N. - LTE-Geschwindigkeit).\n\n92\n\n2. Trotz der Einwendungen der Antragsgegnerin ist die Dringlichkeitsvermutung des\n\n93\n\n12 Abs. 1 UWG nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin stützt sich im Kern darauf, dass\n\n94\n\ndie Antragstellerin im Verfügungsantrag weitergehenden Vortrag gehalten hat, als er\n\n95\n\nzum Gegenstand des Abmahnschreibens vom 23.09.2022 (Anlage AS 15, Bl. 200 ff.\n\n96\n\nGA) gemacht worden war, was das Landgericht – für die Antragstellerin vorhersehbar\n\n97\n\n– vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu einer\n\n98\n\nvorherigen Anhörung der Antragsgegnerin gezwungen habe. Die hierdurch\n\n99\n\nentstandene Verzögerung sei vermeidbar gewesen und wirke daher\n\n100\n\ndringlichkeitsschädlich (S. 17 der Antragserwiderung, Bl. 247 GA, S. 5 des\n\n101\n\nSchriftsatzes vom 07.11.2022, Bl. 367 GA).\n\n102\n\nInsofern ist zum zeitlichen Ablauf zunächst festzustellen, dass die Antragstellerin unter\n\n103\n\ndem 23.09.2022 mittels Abmahnung (Anlage AS 15, Bl. 200 ff. GA) gegen die\n\n104\n\nAntragsgegnerin vorgegangen ist, nachdem sie unwidersprochen zu einem nur kurz\n\n105\n\ndavorliegenden Zeitpunkt (die zum Antragsgegenstand gemachten Verletzungsformen\n\n106\n\nberuhen auf Screenshots vom 22.09.2022, Bl. 6, 8, 11, 14 GA) Kenntnis von der\n\n107\n\nstreitgegenständlichen Werbung erlangt hatte. Die ursprünglich auf den 30.09.2022\n\n108\n\ngesetzte Frist (Bl. 206 GA) hat die Antragstellerin sodann trotz weitergehendem\n\n109\n\nFristverlängerungsgesuch der Antragsgegnerin (bis 10.10.2022, Bl. 210 GA) lediglich\n\n110\n\nbis zum 04.10.2022 verlängert und nach ablehnender Reaktion der Antragsgegnerin\n\n111\n\nunter diesem Datum (Bl. 214 ff. GA) mit am 07.10.2022 bei Gericht eingegangenem\n\n112\n\nSchriftsatz vom selben Tage (Bl. 2 ff. GA) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen\n\n113\n\nVerfügung gestellt. Hierin liegt ersichtlich kein verzögerliches Vorgehen.\n\n114\n\nSoweit sich die Antragstellerin erst im Verfügungsantrag hinsichtlich des Antrags zu\n\n115\n\nI.2. auf fehlende Preisdifferenzen zwischen stationärem Handel und Onlinehandel\n\n116\n\nberufen hat (S. 10 ff. der Antragsschrift, Bl. 11 ff. GA), was das Landgericht ausweislich\n\n117\n\nder Verfügung vom 07.10.2022 (Bl. 220 GA) zur Anhörung der Gegenseite zwecks\n\n118\n\nWahrung des rechtlichen Gehörs veranlasst hat, ist in tatsächlicher Hinsicht zunächst\n\n119\n\nfestzuhalten, dass die Kammer eine Stellungnahmefrist von lediglich fünf Tagen\n\n120\n\ngesetzt hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass zwar die Antragstellerin mit einer\n\n121\n\nsolchen Vorgehensweise angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des\n\n122\n\nBundesverfassungsgerichts rechnen musste, sie andererseits aber angesichts der\n\n123\n\nablehnenden und die Grundlagen der Abmahnung infrage stellenden Reaktion der\n\n124\n\nAntragsgegnerin keine weiteren außergerichtlichen Rechtsbehelfe hätte ergreifen\n\n125\n\nkönnen, mit denen sie schneller zum Ziel gekommen wäre. Angesichts des\n\n126\n\nUmstandes, dass im vorausgegangenen Verfahren 6 U 92/22 zwischen den Parteien\n\n127\n\nunstreitig geblieben war, dass auf dem T.-Markt kein relevanter\n\n128\n\nPreisunterschied zwischen Online-Händlern und stationären Händlern besteht, hatte\n\n129\n\ndie Antragstellerin auch keinen Anlass, sich bereits in der Abmahnung hierzu zu\n\n130\n\nverhalten. Diesen Punkt hat die Antragsgegnerin entsprechend erst in der Erwiderung\n\n131\n\nauf die Abmahnung ins Feld geführt. Zu einer proaktiven Äußerung zu dieser Frage\n\n132\n\nwar die Antragstellerin bei dieser Sachlage außergerichtlich nicht verpflichtet. Insofern\n\n133\n\nist die Anrufung des Gerichts in Kenntnis einer möglichen Stellungnahmegelegenheit\n\n134\n\nfür die Gegenseite im Streitfall nicht als Ausdruck verzögerlicher oder gar nachlässiger\n\n135\n\nVerfahrensführung zu werten, sondern vielmehr als Hinnahme einer\n\n136\n\nverfassungsrechtlich erforderlichen Verfahrensgestaltung. Dies entspricht auch dem\n\n137\n\nallgemeinen Grundsatz, dass in der Sphäre des Gerichts liegende Umstände in aller\n\n138\n\nRegel nicht dringlichkeitsschädlich sind. Da dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen\n\n139\n\nVerfügung die Reaktion der Antragsgegnerin auf die Abmahnung beigefügt war, liegt\n\n140\n\nauch nicht die Fallgestaltung einer Verheimlichung der Antwort auf die Abmahnung vor\n\n141\n\n(vgl. hierzu Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023,\n\n142\n\n§ 12 Rn. 2.16a). Selbst die Verzögerung von fünf Tagen führte angesichts der\n\n143\n\nKenntnisnahme erst Ende September 2022, wenn man sie hypothetisch zu dem\n\n144\n\nDatum der Antragsschrift hinzurechnete, zur gerichtlichen Geltendmachung unter dem\n\n145\n\n12.10.2022 und damit weit unter der regelmäßig mit einem Monat anzusetzenden\n\n146\n\nSchwelle der Dringlichkeitsfrist. Dass die Kammer nach Gewährung der vorgenannten\n\n147\n\nStellungnahmefrist und weiterer Stellungnahmegelegenheit für die Antragstellerin\n\n148\n\nschließlich einen Termin auf den 09.11.2022 anberaumt hat, liegt ebenfalls nicht in der\n\n149\n\nSphäre der Antragstellerin.\n\n150\n\n3. Ein Verfügungsanspruch aus den §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr.\n\n151\n\nUWG steht der Antragstellerin indes allein hinsichtlich der in der Anlage AS 1\n\n152\n\n1 abgebildeten Werbung für die T. „K.“ zu. Nur insoweit ist\n\n153\n\nglaubhaft gemacht, dass es sich bei der Werbung mit der von der Antragsgegnerin\n\n154\n\nverwendeten UVP für die in Rede stehenden T. um irreführende geschäftliche\n\n155\n\nHandlungen iSd § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 UWG handelt. Eine geschäftliche Handlung ist\n\n156\n\ndanach irreführend, wenn sie u.a. unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung\n\n157\n\ngeeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils enthält.\n\n158\n\na) Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG\n\n159\n\naktivlegitimiert, da sie mit der Antragsgegnerin in einem konkreten\n\n160\n\nWettbewerbsverhältnis steht, nachdem die Parteien auf denselben Geschäftsfeldern\n\n161\n\n(Vertrieb von T. und Zubehör) tätig sind.\n\n162\n\nb) Die Maßstäbe für die Irreführung im Falle der Werbung mit einer UVP hat das\n\n163\n\nLandgericht im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Danach ist eine\n\n164\n\nkartellrechtlich zulässige Werbung mit einer UVP u.a. irreführend, wenn nicht\n\n165\n\nklargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche\n\n166\n\nPreisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer\n\n167\n\nernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist, wenn\n\n168\n\nder vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als\n\n169\n\nVerbraucherpreis in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2003, 446 m.w.N. -\n\n170\n\nPreisempfehlung für Sondermodelle) oder wenn die unverbindliche Preisempfehlung\n\n171\n\nkeine marktgerechte Orientierungshilfe einer nur ihm darstellt, weil etwa ein Alleinvertriebsberechtigter\n\n172\n\ngegenüber ausgesprochenen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers einen niedrigeren Preis\n\n173\n\ngegenüberstellt (BGH GRUR 2002, 95 f. - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb).\n\n174\n\nDie Behauptungs- und Beweislast dafür, dass eine Werbung mit unverbindlichen\n\n175\n\nPreisempfehlungen geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen,\n\n176\n\ntrifft grundsätzlich den Anspruchsteller. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze\n\n177\n\nzur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Verletzte die\n\n178\n\nrechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Verletzer\n\n179\n\ndagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre\n\n180\n\nBedeutung oder Grundlage nehmen. Für Ansprüche wegen irreführender Werbung mit\n\n181\n\nbestehenden unverbindlichen Preisempfehlungen von Herstellern gilt nichts anderes\n\n182\n\n(BGH GRUR 2004, 246, 247 - Mondpreise?; ebenso Senat, Urteil vom 09.09.2022,\n\n183\n\nU 92/22, GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 40 - Mondpreise).\n\n184\n\nc) Gemessen an diesen Grundsätzen ist nur hinsichtlich der Anlage AS1 glaubhaft\n\n185\n\ngemacht, dass die Antragsgegnerin alleinige Anbieterin der T. „BeCo Active\n\n186\n\nStrong“ war und deshalb die die Unlauterkeit der Werbung aus der Fallgruppe „keine\n\n187\n\nmarktgerechte Orientierungshilfe wegen Alleinvertrieb“ folgt. Im Übrigen fehlt es an\n\n188\n\nschlüssigem Vortrag der Antragstellerin bzw. entsprechender Glaubhaftmachung. Im\n\n189\n\nEinzelnen:\n\n190\n\naa) Soweit die Antragstellerin in den Raum gestellt hat, dass es möglicherweise gar\n\n191\n\nkeine UVP für die T. „K.“ und „f.a.n. Schlafkomfort Medicare\n\n192\n\nTop“ gebe, hat die Antragsgegnerin dies durch Vorlage der Stammdatenblätter zu den\n\n193\n\nT. in der Anlage AG2 (Bl. 253 f. GA) und der Anlage AG6 (Bl. 259 GA)\n\n194\n\nwiderlegt, weil diese die beworbene UVP ausweisen. Im Übrigen ist zu differenzieren:\n\n195\n\n(1) Nur hinsichtlich der „K.“ (Anlage AS1) ist in der Berufungsinstanz\n\n196\n\ndavon auszugehen, dass die Antragsgegnerin das einzige Unternehmen ist, das die\n\n197\n\nT. unter diesem Namen vertreibt. Dies hat die Antragsgegnerin in der\n\n198\n\nBerufungserwiderung (S. 12 f., Bl. 200 f. eA) unstreitig gestellt. Zwar bezieht sie dies\n\n199\n\nnicht auf die Vertriebssituation zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbung; insoweit ist\n\n200\n\nsie aber dem Vortrag der Antragstellerin hierzu auch nicht entgegengetreten. Soweit\n\n201\n\nsie gleichwohl von einer hinreichenden Orientierungshilfe durch die UVP mit der\n\n202\n\nBegründung ausgeht, dass baugleiche Varianten der T. im Handel erhältlich\n\n203\n\nseien (S. 7 f. der Antragserwiderung, Bl. 237 f. GA), überzeugt dies nicht. Denn der\n\n204\n\ndurchschnittliche Verbraucher wird, was der Senat, der zu den angesprochenen\n\n205\n\nVerkehrskreisen gehört, selbst beurteilen kann, sich an der konkreten\n\n206\n\nProduktbezeichnung ausrichten, die sich unstreitig erheblich unterscheidet („Pro Aktiv\n\n207\n\nGloria“ bzw. „Die Belastbare“ gegenüber „Active Strong“). Insofern wird er nicht\n\n208\n\nannehmen, dass die „K.“ auch unter anderem Namen erhältlich ist\n\n209\n\nund sich die UVP daher auch auf diese Modelle bezieht. Auch die für die Bewerbung\n\n210\n\nverwendeten bildlichen Darstellungen unterscheiden sich, wie aus Anlage AS21\n\n211\n\n(Bl. 310 ff. GA) ersichtlich ist, deutlich, u.a. hinsichtlich der Form der Nähte, der Farbe\n\n212\n\ndes Komfortschaums und des Federkerns (vgl. die Gegenüberstellung auf S. 7 des\n\n213\n\nSchriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 281 GA). Insofern kommt es angesichts des\n\n214\n\nUmstandes, dass Verbraucher sich online oder über gedruckte Prospekte, wo\n\n215\n\nentsprechende Abbildungen verwendet werden, über die Eigenschaften der T.\n\n216\n\ninformieren werden, auch nicht entscheidend darauf an, ob der Nutzer der T.\n\n217\n\ndiese farblichen Unterschiede überhaupt zu Gesicht bekommt, wenn er sie vor sich\n\n218\n\nsieht (entgegen S. 8 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin, Bl. 370 GA). Die vom\n\n219\n\nHersteller angegebene Baugleichheit drängt sich dem Verbraucher weder auf noch ist\n\n220\n\nsie für diesen ohne weiteres erkennbar. Auch die Antragsgegnerin bezieht sich\n\n221\n\ninsoweit nur auf einen „Snippet“ („Anreißertext“, Schnipsel) aus den Google-\n\n222\n\nSuchergebnissen (S. 7 der Antragserwiderung, Bl. 237 GA), der nicht geeignet ist, eine\n\n223\n\nallgemein vorauszusetzende Kenntnis der angesprochenen Verkehrskreise von der\n\n224\n\nBaugleichheit zu begründen. Dies wäre aber die Voraussetzung dafür, um\n\n225\n\nanzunehmen, dass die UVP trotz faktischen Alleinvertriebs der „K.“\n\n226\n\ngleichwohl für die Verbraucher eine marktgerechte Orientierungshilfe ist. Denn\n\n227\n\nanerkannt ist, dass die Preisempfehlung für die Ware bestehen muss, die in der\n\n228\n\nWerbung angeboten wird (vgl. Helm/Sonntag/Burger, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts,\n\n229\n\nHandbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019, § 59 Rn. 363 m.w.N.). Eine rein\n\n230\n\nobjektiv bestehende Vergleichbarkeit der Modelle ohne entsprechende Kenntnis\n\n231\n\nhiervon oder zumindest leichte Erkennbarkeit für die angesprochenen Verkehrskreise\n\n232\n\nreicht insoweit nicht, um das Irreführungspotenzial eines UVP für eine allein von der\n\n233\n\nAntragsgegnerin unter diesem Namen vertriebenen T. entfallen zu lassen.\n\n234\n\n(2) Anders verhält es sich indes hinsichtlich der T. „f.a.n. Schlafkomfort\n\n235\n\nMedicare Top“ (Anlage AS2). Denn zwar liegen auch hier entsprechende Recherchen\n\n236\n\nder Antragstellerin vor, wonach die von ihr durchsuchten Online-Shops bzw. Portale\n\n237\n\nkeinen anderweitigen Vertrieb dieser T. erkennen lassen. Ungeachtet der\n\n238\n\nspäter zu erörternden Frage, ob diese Recherchen zu einer zutreffenden Abbildung\n\n239\n\nder Angebotssituation ausreichen, sind diese Darlegungen jedenfalls dadurch\n\n240\n\nerschüttert, dass der Hersteller mit E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG5, Bl. 257 GA)\n\n241\n\nbestätigt hat, dass die T. auch in dessen Werksverkauf erhältlich sei und sowohl\n\n242\n\nin der Vergangenheit anderweitig angeboten worden sei als auch im Laufe des\n\n243\n\nOktober wieder anderweitig angeboten werde. Zwar ergibt sich aus letzteren\n\n244\n\nDarlegungen, dass es zumindest einen - in seiner Länge unklaren - Zeitraum gab, in\n\n245\n\ndem die Antragsgegnerin faktisch als alleinige Händlerin neben der Herstellerin die\n\n246\n\nT. vertrieb. Nachdem die Vorstellung des Verbrauchers in der Regel dahin geht,\n\n247\n\nder empfohlene Preis stelle einen Verkaufspreis dar, an dem sich die Kalkulation einer\n\n248\n\nVielzahl von Händlern ausrichte (OLG Frankfurt WRP 2002, 1310, 1311 -\n\n249\n\nPreisgegenüberstellung mit unverbindlicher Preisempfehlung), war dies zumindest\n\n250\n\nzeitweise daher nicht der Fall. Dies erweist sich jedoch in der vorliegenden\n\n251\n\nFallgestaltung entgegen der Auffassung der Antragstellerin (S. 2 f. des Schriftsatzes\n\n252\n\nvom 24.10.2022, Bl. 276 f. GA) im Ergebnis als unschädlich. Denn es ergibt sich aus\n\n253\n\nder E-Mail, dass die Antragsgegnerin weder rechtlich noch faktisch\n\n254\n\nAlleinvertriebsberechtigte hinsichtlich dieser T. war und es - aus unbekannten\n\n255\n\nGründen - lediglich zwischenzeitlich und vorübergehend an weiteren Händlern fehlte,\n\n256\n\ndie die T. in ihr Sortiment aufgenommen hatten, was sich kurz nach der\n\n257\n\nbeanstandeten Werbung auch wieder geändert hat (Vertrieb durch die Erwin Müller\n\n258\n\nGmbH, Anlage AG 10, Bl. 271 GA). Hieraus ist - in Zusammenschau mit dem Vertrieb\n\n259\n\nauch durch den Hersteller selbst – auf eine Fortdauer der ausgesprochenen UVP zu\n\n260\n\nschließen. Denn ebenso wie anerkannt ist, dass es auch nach Wegfall einer\n\n261\n\nunverbindlichen Preisempfehlung eine kurze Übergangsfrist von einem Monat geben\n\n262\n\nkann, innerhalb derer die Bezugnahme auf die UVP noch zulässig sein kann (vgl. BGH\n\n263\n\nGRUR 2004, 437, 438 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung), kann es vorliegend\n\n264\n\nnicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen, dass es temporär keine anderen Bezieher\n\n265\n\nder T. gab, zumal die T. auch im Werksverkauf erhältlich war. Denn auf\n\n266\n\ndie Vertriebssituation auf Seiten des Herstellers hat die Antragsgegnerin keinen\n\n267\n\nEinfluss und es muss ihr - anders als in der Fallgestaltung, dass andere Händler\n\n268\n\ndurchgehend niedrigere Preise fordern - auch nicht unbedingt zur Kenntnis gelangen.\n\n269\n\nEs lässt sich auch nicht einwenden, dass es sich bei dem Werksverkauf nicht um einen\n\n270\n\nanderen Händler, sondern um den Hersteller handelt, weil diese (von der\n\n271\n\nAntragstellerin favorisierte, Bl. 277 GA) Sichtweise zu formalistisch erscheint. Denn\n\n272\n\naus Verbrauchersicht stellt der Werksverkauf ebenfalls eine Möglichkeit dar, das\n\n273\n\nProdukt zu erwerben und die UVP erlaubt ihm einen Vergleich zwischen diesem und\n\n274\n\ndem Angebot der Antragsgegnerin. Dies ist unabhängig von der Frage zu sehen, ob\n\n275\n\nder Hersteller selbst berechtigt wäre, mit einer UVP für ein eigenes Produkt zu werben\n\n276\n\n(vgl. hierzu OLG Frankfurt GRUR-RS 2022, 17499). Die bloße Vermutung der\n\n277\n\nAntragstellerin (a.a.O.), wonach es sich bei Artikeln im Werksverkauf „oftmals nur um\n\n278\n\nB-Ware, die deutlich vergünstigt angeboten wird“ handele bzw. sich aus der E-Mail\n\n279\n\nnicht die Verfügbarkeit der konkreten Größe ergebe, ändert hieran nichts, weil die E-\n\n280\n\nMail sich eindeutig auf die konkrete T. , die Gegenstand der Abmahnung war,\n\n281\n\nbezieht, wie aus dem ersten Absatz der E-Mail hervorgeht (Anlage AG 10, Bl. 257 GA).\n\n282\n\nBei dieser Sachlage konnte die im Grundsatz darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete\n\n283\n\nAntragstellerin sich nicht auf ein bloßes Bestreiten oder Behauptungen ohne weitere\n\n284\n\nGlaubhaftmachung beschränken.\n\n285\n\nInsofern kann offenbleiben, ob eine sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in\n\n286\n\nBezug auf die Vertriebssituation bestand, denn dieser hätte sie mit Vorlage der Anlage\n\n287\n\nAG 5 jedenfalls genügt und die Antragstellerin in die Lage versetzt (ggf. nach\n\n288\n\nKontaktierung\n\n289\n\nGlaubhaftmachungsmittel beizubringen. Soweit die Antragstellerin diese Möglichkeit\n\n290\n\ngenutzt hat und unter Bezugnahme auf ein Telefonat ihres der Herstellerin), weiteren\n\n291\n\nVortrag zu halten und Verfahrensbevollmächtigten mit dem Werksverkauf behauptet, die T. sei dort\n\n292\n\nnicht erhältlich (S. 3 des Schriftsatzes vom 04.11.2022, Bl. 355 GA), ist diese\n\n293\n\nmündliche Aussage einer namentlich und ihrer Position im Unternehmen nach nicht\n\n294\n\nnäher bekannten Person nicht geeignet, die von dem Vertriebsleiter des\n\n295\n\nT.-herstellers getätigte Aussage in der E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG 5,\n\n296\n\nBl. 257 GA) zu widerlegen. Allenfalls liegt insoweit ein „non liquet“ vor, das der\n\n297\n\nAntragstellerin aber nicht zum Erfolg verhilft, weil sie diejenige ist, die in der\n\n298\n\nGlaubhaftmachungslast steht. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die E-Mail-\n\n299\n\nAdresse sowohl des Absenders als auch der Empfänger in der Anlage AG5 jeweils\n\n300\n\ngeschwärzt ist, was der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in der\n\n301\n\nmündlichen Verhandlung mit Datenschutzerwägungen begründet hat. Die sich hieraus\n\n302\n\nergebende fehlende persönliche Identifizierbarkeit des Absenders ist unter den\n\n303\n\nUmständen des Streitfalles insbesondere nicht geeignet, den Aussagegehalt der E-\n\n304\n\nMail durchgreifend in Zweifel zu ziehen, weil sich aus den übrigen in der E-Mail\n\n305\n\nenthaltenen Informationen (insoweit anders als hinsichtlich des oben erwähnten\n\n306\n\nTelefonanrufs im Werksverkauf) die berufliche Stellung des Absenders und dessen\n\n307\n\nZugehörigkeit zur Firma Frankenstolz (anhand von Absender-Domain und Signatur der\n\n308\n\nE-Mail) ableiten lässt. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass die E-Mail, deren\n\n309\n\ntatsächliches Vorhandensein der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in\n\n310\n\nder mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal bekräftigt hat, gefälscht oder\n\n311\n\ninhaltlich unrichtig sein könnte (was zudem die Tatbestände der §§ 263, 27 StGB\n\n312\n\nberühren würde), reicht demnach nicht aus, um sie als Mittel der Glaubhaftmachung\n\n313\n\nauszuschließen.\n\n314\n\nbb) Dass die jeweils in der Werbung Anlage AS 3 und AS 4 angegebene UVP für die\n\n315\n\nT. „H. F.“ und „I. Smart Mattress“ seit mehr als\n\n316\n\neinem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde (so die Behauptung S. 9 der\n\n317\n\nAntragsschrift, Bl. 10 GA) bzw. keine UVP vom Hersteller kommuniziert worden sei\n\n318\n\n(S. 12 der Antragsschrift, Bl. 13 GA), ist nicht glaubhaft gemacht.\n\n319\n\n(1) Analog zu den Ausführungen oben betreffend den Antrag zu 1) ist auch hier die\n\n320\n\nletztere Behauptung dadurch widerlegt, dass die Antragsgegnerin mit dem Auszug\n\n321\n\neines Testberichts hinsichtlich der „H.“-T. (Anlage AG 8, Bl. 261 GA) das\n\n322\n\nBestehen einer UVP in Höhe von 379,00 € bzw. 1.019,00 € hinsichtlich der\n\n323\n\n„I.“-T. mittels Vorlage der entsprechenden Herstellerliste glaubhaft\n\n324\n\ngemacht hat (Anlage AG 9, Bl. 262 GA).\n\n325\n\n(2) Im Übrigen hat die Antragstellerin die Angebotssituation nicht ausreichend\n\n326\n\nglaubhaft gemacht, soweit sie sich zunächst allein bzw. primär auf die Abfrage von\n\n327\n\nOnline-Suchmaschinen beschränkt hat. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung\n\n328\n\nihrer mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Recherchen.\n\n329\n\n(a) Der Senat hat in der Sache 6 U 92/22 bereits ausgeführt, dass die reine\n\n330\n\nBetrachtung von Online-Händlern kein verlässliches Bild der Angebotssituation\n\n331\n\nergeben könne: Denn da im Grundsatz Online-Händler Produkte in vielen Fällen\n\n332\n\nwesentlich günstiger anbieten könnten als der stationäre Handel, weil sie sich u.a. die\n\n333\n\nKosten für ein Geschäftslokal ersparten, sei dem durchschnittlichen Verbraucher, zu\n\n334\n\ndenen auch die Mitglieder des Senats zählen, bekannt, dass in vielen Marktsegmenten\n\n335\n\nOnline-Händler ihre Produkte oft nicht in Höhe der UVP anböten. Die Vorlage von\n\n336\n\neinigen Angeboten von Online-Händlern, die die UVP nicht forderten, sei daher für sich\n\n337\n\nbetrachtet nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass die UVP von den\n\n338\n\nEmpfehlungsempfängern nicht befolgt werde, was aber für einen Rückschluss darauf,\n\n339\n\ndass es sich bei der UVP um einen sogenannten Mondpreis handele, erforderlich wäre\n\n340\n\n(Senat GRUR-RR 2022, 501, 503 Rn. 33 - Mondpreise).\n\n341\n\n(b) An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Der entscheidende Unterschied zu dem\n\n342\n\nvorgenannten Verfahren liegt im Streitfall in dem Vortrag der Parteien in tatsächlicher\n\n343\n\nHinsicht. Anders als in jenem Verfahren, wo im Berufungsverfahren unstreitig\n\n344\n\ngeworden war, dass ein Unterschied in der Preisgestaltung zwischen Online- und\n\n345\n\nstationärem Handel im speziellen Bereich von T. nicht existiert, weshalb die\n\n346\n\nBezugnahme auf die Online-Preise ausreichend zur schlüssigen Darlegung einer\n\n347\n\nIrreführung war, hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass die\n\n348\n\nAntragsgegnerin dieser Behauptung der Antragstellerin im Streitfall deutlich\n\n349\n\nentgegengetreten ist. So ergibt sich aus dem vorgelegten Newsletter des\n\n350\n\nHandelsverbandes Deutschland (Anlage AG 1, Bl. 250 GA), dass es\n\n351\n\nPreisunterschiede zwischen stationärem und Online-Handel auch bei Händlern gibt,\n\n352\n\ndie auf beiden Vertriebskanälen tätig sind (Multichannel-Händler). Diese stellen, wie\n\n353\n\nauch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt, ebenso auf dem T.-Markt das\n\n354\n\nGros der Händler dar. Zwar bezieht sich diese Aussage nur auf bestimmte Kategorien\n\n355\n\nvon Produkten, namentlich Unterhaltungselektronik, Parfüm und Schuhe. Allerdings\n\n356\n\nliegt in Bezug auf den Vergleich zwischen reinen Online-Händlern und zumindest\n\n357\n\nteilweise auch stationären Händlern, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausgeführt hat,\n\n358\n\nein Preisvorteil der ersteren Gruppe auch im hier zu betrachtenden Marktsegment\n\n359\n\nohne weiteres auf der Hand, weil die Kostenstruktur eine deutlich andere als bei (zumal\n\n360\n\nzusätzlicher) Unterhaltung eines Filialgeschäftes ist (so auch bei der Antragstellerin,\n\n361\n\ndie lediglich 34 Mitarbeiter beschäftigt, vgl. den Jahresabschluss in Anlage AG 7,\n\n362\n\nBl. 260 GA). Die von der Antragstellerin demgegenüber ins Feld geführten\n\n363\n\nKostenpositionen (Widerrufskosten, Versandkosten), die allein den Online-Handel\n\n364\n\nträfen, vermögen dies bereits deswegen nicht zu kompensieren und so einen\n\n365\n\n„Gleichklang“ zwischen stationärem Handel und Online-Handel zu begründen, weil die\n\n366\n\ngroßen T.-Händler bzw. Möbelhäuser nach dem eigenen Vortrag der\n\n367\n\nAntragstellerin (und gerichtsbekannt) sämtlich „Multichannel-Händler“ sind und mithin\n\n368\n\nauch online ihre Waren anbieten. Dies wiederum hat zur Folge, dass bei diesen\n\n369\n\nHändlern die von der Antragstellerin genannten Kosten für das Onlinegeschäft\n\n370\n\nzusätzlich zu denjenigen anfallen, die sie für den Betrieb eines Filialnetzes aufwenden\n\n371\n\nmüssen. Zwar mag es insofern in Teilen Synergieeffekte geben, z.B. durch Click and\n\n372\n\nCollect-Modelle bei Abholung in der Filiale, was einen Teil der Versandkosten ersparen\n\n373\n\nkann, weil die bereits vorhandene Logistik genutzt werden kann. Dies ändert aber\n\n374\n\nnichts an den Kosten für Aufbau und Unterhaltung einer Online-Präsenz, online zu\n\n375\n\nschaltender Werbung speziell für den Online-Shop sowie den Kosten bei Widerruf des\n\n376\n\nKaufvertrags, die ebenso von den „Multichannel-Händlern“ zu tragen sind. Wie mit den\n\n377\n\nParteien in der mündlichen Verhandlung erörtert ist es zudem gerichtsbekannt und\n\n378\n\nauch allgemeinkundig, dass auch bei Erwerb von T. im stationären Handel\n\n379\n\nregelmäßig eine großzügige „Zufriedenheitsgarantie“ in Form einer Rückgabemöglichkeit\n\n380\n\nbei Nichtgefallen angeboten wird, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem im\n\n381\n\nFernabsatz bestehenden Widerrufsrecht häufig gleichkommen wird.\n\n382\n\n(c) Danach wäre es an der Antragstellerin gewesen, näher zur Preisgestaltung im\n\n383\n\nstationären Handel vorzutragen. Richtig ist zwar, wie vorstehend ausgeführt, dass die\n\n384\n\nrein stationären Unternehmen ohne jegliche Online-Präsenz nicht den Großteil des\n\n385\n\nMarktes ausmachen werden, wie die Antragstellerin (S. 5 und 17 des Schriftsatzes\n\n386\n\nvom 24.10.2022, Bl. 279 und 291 GA) vorträgt. Die Antragstellerin verweist auch nicht\n\n387\n\nzu Unrecht darauf, dass aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Publikation\n\n388\n\nhervorgeht, dass eine Preisdifferenzierung zwischen den online einerseits und in der\n\n389\n\nFiliale andererseits verlangten Preisen schädlich für die Reputation eines\n\n390\n\nUnternehmens sein kann (Anlage AG1, dort S. 2, Bl. 252 GA: „Die Autoren der Studie\n\n391\n\nsind der Auffassung, dass Konsumenten kurz- und langfristig negativ auf erlebte\n\n392\n\nPreisdifferenzierung im Handel reagieren. Selbst wenn Konsumenten kurzfristig\n\n393\n\nbevorteilt werden, befürchten viele, dass sie auf lange Sicht auch benachteiligt werden\n\n394\n\nkönnen. Daher sollten Hersteller und Händler den Einsatz von differenzierten Preisen\n\n395\n\n(insbesondere auf individueller Ebene) sehr sorgfältig überprüfen.“). Des Weiteren\n\n396\n\nerscheint es nachvollziehbar, dass Verbraucher heutzutage preissensibler und\n\n397\n\ngewandter darin sind, sich im Internet vorab zu informieren, wie die Antragstellerin\n\n398\n\nausführt (S. 14 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 288 GA). Das schließt es aber\n\n399\n\ngerade nicht aus, dass auch die „Multichannel-Händler“, etwa um die geschilderten\n\n400\n\nZusatzkosten zu kompensieren, auf eine gespaltene Preisgestaltung zurückgreifen\n\n401\n\nund der Preis vor Ort (auch angesichts der damit einhergehenden Beratungsleistung,\n\n402\n\ndie gerade im T.-Bereich für viele Verbraucher wichtig und ihnen daher „etwas\n\n403\n\nwert“ sein wird) höher liegt als online. Dass dies (u.a. wegen des bestehenden\n\n404\n\nKostendrucks) auch tatsächlich stattfindet, geht aus S. 1 der Anlage AG1 (Bl. 250 GA)\n\n405\n\nhervor. Denn danach hat, wie oben bereits ausgeführt, die Studie ergeben, dass „Multi-\n\n406\n\nChannel-Händler ihre Preise zwischen den Kanälen in den untersuchten Kategorien\n\n407\n\nConsumer Electronics, Parfum und Schuhe differenzieren“. In diese Untersuchung ist\n\n408\n\nauch der Erwerb hochpreisiger Produkte wie Smartphones eingeflossen, für die in der\n\n409\n\nRegel - wie allgemein bekannt ist - zumindest im oberen Marktsegment Beträge\n\n410\n\ndeutlich oberhalb des für die „H. F.“ aufgerufenen Preises von\n\n411\n\n189,00 € und auch der diesbezüglichen UVP von 379,00 € gefordert werden.\n\n412\n\nGleichwohl findet insoweit offenkundig eine Preisdifferenzierung statt. Daher hat das\n\n413\n\nArgument der Antragstellerin, wonach der Verbraucher dem Erwerb einer „mehreren\n\n414\n\nhundert Euro teuren T. , die er ein Jahrzehnt nutzen wird, offensichtlich mehr\n\n415\n\nAufmerksamkeit“ schenke als beim Erwerb günstiger Artikel (S. 14 des Schriftsatzes\n\n416\n\nvom 24.10.2022, Bl. 288 GA), weshalb sich eine Preisdifferenzierung im\n\n417\n\nT.-Markt verbiete und nicht stattfände, keine Überzeugungskraft. Denn trotz\n\n418\n\ndes Umstandes, dass Smartphones nicht so lange genutzt zu werden pflegen wie\n\n419\n\nT., handelt es sich gleichwohl beim Erwerb eines solchen um einen für den\n\n420\n\nDurchschnittsverbraucher finanziell nicht unbedeutenden Vorgang, dem auch -\n\n421\n\nangesichts der breiten Verfügbarkeit von Tests etc. - häufig eingehende\n\n422\n\n(Online-)Recherchen bezüglich der Erfüllung individueller Präferenzen durch das zu\n\n423\n\nerwerbende Produkt (z.B. Akkulaufzeit oder besondere Fotoqualität) vorausgehen\n\n424\n\nwerden. Der Umstand, dass gleichwohl erhebliche Preisunterschiede online und\n\n425\n\nstationär in der Studie festgemacht werden konnten, legt es nahe, dass auch im\n\n426\n\nT.-Markt eine solche Preisdifferenzierung stattfindet.\n\n427\n\nDer hierzu gehaltene Vortrag der Antragstellerin, mit dem diese das Gegenteil\n\n428\n\nglaubhaft machen will, erschöpft sich in der Vorlage von Auszügen aus den Online-\n\n429\n\nShops, die eine Überprüfung der Filialverfügbarkeit bestimmter Produkte ermöglichen\n\n430\n\n(S. 13 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 287 GA und Anlage AS 19, Bl. 294 ff.\n\n431\n\nGA). Diese Verfügbarkeitsabfrage besagt jedoch lediglich, dass die T. (etwa\n\n432\n\nüber das bereits erwähnte Click and Collect) online bestellt und sodann vor Ort\n\n433\n\nabgeholt werden kann. Hieraus folgt indes nichts für die Preisgestaltung, wenn der\n\n434\n\nVerbraucher sich ohne vorherige Online-Bestellung in die Filiale ergibt und dort eine\n\n435\n\nT. erwerben will. Die durch den Online-Shop hergestellte Preistransparenz, auf\n\n436\n\ndie die Antragstellerin abhebt, hat, wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht,\n\n437\n\nkeinen derart disziplinierenden Effekt auf die Preisgestaltung, wie man dies auf den\n\n438\n\nersten Blick annehmen könnte. Die von der Antragstellerin vorgelegten E-Mails von\n\n439\n\nMärkten der Antragsgegnerin, ausweislich derer die Online-Preise auch in den Filialen\n\n440\n\nvor Ort verlangt bzw. unterboten werden (Anlagen AS 10 und AS 13, Bl. 164, 176 GA),\n\n441\n\nsind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig, um eine entsprechende allgemeine\n\n442\n\nÜbung auch nur indiziell zu belegen. Denn die Antworten der Filialen resultieren jeweils\n\n443\n\naus Anfragen per E-Mail durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. Es\n\n444\n\nliegt mehr als nahe, dass die jeweils angefragten Märkte aufgrund des gewählten\n\n445\n\nWeges per elektronischer Kommunikation von vornherein davon ausgingen, sich an\n\n446\n\nden online geforderten Preisen orientieren zu müssen, um mit dem Anfragenden „ins\n\n447\n\nGeschäft zu kommen“. Insofern entspricht es – wie in der mündlichen Verhandlung\n\n448\n\nerörtert - auch der Erfahrung des Senats, der ebenfalls zu den angesprochenen\n\n449\n\nVerkehrskreisen gehört, dass Preise in der Filiale etwa im Bereich von Möbelhäusern\n\n450\n\nvon denjenigen im Online-Shop deutlich nach oben abweichen können und beim\n\n451\n\nBesuch in der Filiale erst nach Konfrontation mit dem niedrigeren Online-Preis\n\n452\n\nBereitschaft zur Anpassung des Filialpreises besteht. Angesichts dessen ist - insoweit\n\n453\n\nanders als in dem Fall 6 U 92/22 (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 37 f. - Mondpreise) -\n\n454\n\ndie Vorlage des Testergebnisses (Anlage AS 11, dort S. 2, Bl. 168 GA; besser lesbar\n\n455\n\nin Anlage AG 8, Bl. 261 GA) nicht ausreichend, um davon auszugehen, dass der dort\n\n456\n\ngenannte „Marktpreis“ von 169,00 € für die „H. F.“ ein Indiz dafür\n\n457\n\nist, dass die UVP von keinem Händler gefordert wird. Denn die Antragsgegnerin weist\n\n458\n\nzu Recht darauf hin (S. 12 der Antragserwiderung, Bl. 242 GA), dass zum einen in\n\n459\n\neiner Sternchenfußnote darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem angegebenen\n\n460\n\nMarktpreis um eine Momentaufnahme handele und zum anderen aus der Angabe nicht\n\n461\n\nersichtlich ist, welche Bezugsquelle (online oder stationär) für die Ermittlung des\n\n462\n\n„Marktpreises“ herangezogen worden ist.\n\n463\n\n(d) Soweit die Antragstellerin meint, angesichts ihres Vortrags von Indizien bestehe\n\n464\n\nausweislich der Entscheidung des Senats vom 09.09.2022 eine sekundäre\n\n465\n\nDarlegungslast der Antragsgegnerin, der diese nicht nachgekommen sei (ähnlich\n\n466\n\nWeidert/Schuber GRUR-Prax 2022, 592), so ist eine solche Aussage der\n\n467\n\nSenatsentscheidung nicht zu entnehmen.\n\n468\n\nInsoweit hat der Senat (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 41) ausgeführt:\n\n469\n\nDa es sich bei der Tatsache, dass eine UVP nicht ernstgemeint bzw. nicht ernsthaft\n\n470\n\n„als angemessener Verbraucherpreis kalkuliert worden ist, jedoch um eine negative\n\n471\n\nTatsache handelt und es sich bei der Kalkulation um einen internen Vorgang beim\n\n472\n\nHersteller handelt, genügt die Ast. ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die\n\n473\n\nden Schluss auf eine nicht ernsthafte Kalkulation zulassen. Dies ist ihr vorliegend\n\n474\n\ngelungen. Danach wäre es Sache der Ag. gewesen, näher zur Ernsthaftigkeit\n\n475\n\nvorzutragen. Es wäre ihr als Marktteilnehmerin auch ohne weiteres möglich und\n\n476\n\nzuzumuten gewesen, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass und in welchem\n\n477\n\nUmfang höhere Preise im Markt gefordert wurden und dass es sich bei den von der\n\n478\n\nAst. vorgelegten Angeboten womöglich um Ausreißer handelt. Näherer Vortrag und\n\n479\n\nGlaubhaftmachungsmittel hierzu fehlen.“\n\n480\n\nHiernach hat der Senat keine sekundäre Darlegungslast angenommen. Denn die\n\n481\n\nsekundäre Darlegungslast hat zur Voraussetzung, dass der Anspruchsteller (hier die\n\n482\n\nAntragstellerin) außerhalb des in Rede stehenden Geschehensablaufs steht und keine\n\n483\n\nnähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner\n\n484\n\nsie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. statt aller Greger in: Zöller, ZPO,\n\n485\n\n34. Aufl. 2022, § 138 Rn. 8b m.w.N.). Eine solche Fallgestaltung liegt im Falle der\n\n486\n\nKalkulation der UVP indes nicht vor, weil auch die Antragsgegnerin nicht Herstellerin\n\n487\n\nder T. ist und der bloße Umstand, dass sie die T. vom Hersteller\n\n488\n\nbezieht, ihr noch nicht zwingend Sonderwissen hinsichtlich des Zustandekommens der\n\n489\n\nUVP vermittelt. Vielmehr ist es auch der Antragstellerin im Grundsatz möglich - etwa\n\n490\n\nanhand von Indizien wie der Diskrepanz zwischen Händlereinkaufspreis und UVP (vgl.\n\n491\n\nBornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 3.85 f.) - die\n\n492\n\nbehauptete Irreführung näher darzulegen, wie der Senat auch (a.a.O. Rn. 40 a.E.)\n\n493\n\nklargestellt hat. In der vorzitierten Passage hat der Senat zudem auf fehlende\n\n494\n\nGlaubhaftmachungsmittel hingewiesen, woran ebenfalls deutlich wird, dass er keine\n\n495\n\nsekundäre Darlegungslast der dortigen Antragsgegnerin angenommen hat. Denn die\n\n496\n\nsekundäre Darlegungslast löst, obwohl sie im Fall negativer Tatsachen eingreifen\n\n497\n\nkann, grundsätzlich keine Pflicht zur Beweisführung bzw. Glaubhaftmachung aus\n\n498\n\n(Greger, in: Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 34).\n\n499\n\nVielmehr liegt den Ausführungen des Senats die allgemeine prozessuale Regel\n\n500\n\nzugrunde, wonach sich das Substantiierungserfordernis je nach dem Vortrag des\n\n501\n\nGegners richtet: Hat die darlegungsbelastete Partei die von ihr darzulegende Tatsache\n\n502\n\nsubstantiiert behauptet, hat die sodann erklärungsbelastete Gegenpartei - soll ihr\n\n503\n\nVortrag beachtlich sein - die Behauptung grundsätzlich ebenfalls substantiiert, das\n\n504\n\nheißt mit näheren positiven Angaben, zu bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO). Sie muss\n\n505\n\nerläutern, von welchen tatsächlichen Umständen sie ausgeht. Der Umfang der\n\n506\n\nerforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der\n\n507\n\ndarlegungsbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22 Rn. 18, juris -\n\n508\n\nKERRYGOLD). Mit einem bloß schlichten Bestreiten darf sie sich regelmäßig nicht\n\n509\n\nbegnügen (vgl. BGH NJW 2015, 475, 476 Rn. 16 m.w.N.). Anderenfalls ist ihr\n\n510\n\nBestreiten unsubstantiiert und damit als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich\n\n511\n\nanzusehen. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt indes\n\n512\n\nvoraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und\n\n513\n\nzumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in\n\n514\n\nihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).\n\n515\n\nDie Anwendung dieser Grundsätze hat in dem Verfahren 6 U 92/22 angesichts der als\n\n516\n\nunstreitig zugrunde zulegenden Preisgleichheit zwischen Onlinepreisen und\n\n517\n\nFilialpreisen dazu geführt, dass der auf Ausdrucke von idealo-Preisverläufen und\n\n518\n\nweiteren Online-Angeboten gestützte Vortrag der Antragstellerin als hinreichend\n\n519\n\nsubstantiiert anzusehen war, wodurch die Antragsgegnerin ihrerseits zu einem\n\n520\n\nsubstantiierten Bestreiten verpflichtet war. Ein solches war ihr, wie der Senat (a.a.O.\n\n521\n\nRn. 41) hervorgehoben hat, in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmerin (Hervorhebung\n\n522\n\ndurch den Senat) und gerade nicht als jemand, der im Lager des Herstellers stand,\n\n523\n\nzuzumuten.\n\n524\n\nAnders liegt es im Streitfall. Denn wie oben ausgeführt ist der Vortrag der\n\n525\n\nAntragstellerin bezüglich der geforderten Preise nicht ausreichend. Es fehlt an\n\n526\n\nDarlegungen zu den im stationären Handel (sei es in „Reinform“, sei es „Multichannel“)\n\n527\n\ngeforderten Preisen, nachdem die Antragsgegnerin dem Vortrag zur Vergleichbarkeit\n\n528\n\nder Preise online und stationär substantiiert entgegengetreten ist und die\n\n529\n\nGlaubhaftmachungsmittel der Antragstellerin entkräftet hat. Zwar trifft es zu, dass die\n\n530\n\nAntragsgegnerin hierzu ebenfalls Vortrag hätte halten können, weil ihr diese\n\n531\n\nInformationen im Grundsatz durch entsprechende Recherchen ebenfalls zugänglich\n\n532\n\nsind. Entscheidend ist insoweit aber die grundsätzliche Verteilung der Darlegungs- und\n\n533\n\nBeweislast zu beachten, hinsichtlich derer der Bundesgerichtshof eigens betont hat,\n\n534\n\ndass Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Irreführung\n\n535\n\ndurch Vergleiche mit einer UVP nicht in Betracht kommen, da der dortige\n\n536\n\nAnspruchsteller (ein Wettbewerbsverein) die Marktverhältnisse ebenso ermitteln\n\n537\n\nkönne wie der dortige Anspruchsgegner. Ein Ungleichgewicht in den Möglichkeiten\n\n538\n\ndes Sachvortrags bestehe bei der Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen\n\n539\n\n(anders als beim Vergleich mit Eigenpreisen) jedenfalls insoweit nicht, als es um\n\n540\n\nFeststellungen zu den Marktverhältnissen gehe (BGH GRUR 2004, 246, 247 -\n\n541\n\nMondpreise?). Dies legt auch der Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.\n\n542\n\nAus diesem Grund kann die Antragstellerin auch nicht mit dem Argument\n\n543\n\ndurchdringen, dass zwischen dem Einkaufspreis und der UVP bei beiden angebotenen\n\n544\n\nT. ein Spielraum von mehr als 100 % liege (S. 20 f. der Berufungsbegründung,\n\n545\n\nBl. 82 f. eA). Denn auch insoweit krankt der Vergleich daran, dass die Antragstellerin\n\n546\n\nsich allein auf die online angebotenen Preise stützt und nicht die tatsächlich in den\n\n547\n\nFilialen der „Multichannel-Händler“ sowie der rein stationären Händler verlangten\n\n548\n\nPreise in die Betrachtung einbezieht. Dass die Antragsgegnerin selbst ausweislich der\n\n549\n\nin Anlage AS31 enthaltenen Screenshots niedrigere Preise als die UVP verlangt hat,\n\n550\n\nist insoweit nicht ausreichend.\n\n551\n\nAuch der Vortrag in der Berufungsbegründung (dort S. 14 ff., Bl. 76 ff. eA sowie Anlage\n\n552\n\nAS30, Bl. 105 ff. eA), wonach die Antragstellerin nunmehr – veranlasst durch die\n\n553\n\nAusführungen im angefochtenen Urteil – eine „exemplarische Recherche in\n\n554\n\nbestimmten Städten verschiedener Größe im Bundesgebiet, namentlich in C., Y.\n\n555\n\nund O.“ durchgeführt hat, verfängt nicht. Es kann offenbleiben, ob dieser Vortrag\n\n556\n\nim Berufungsverfahren – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einstweiligen\n\n557\n\nVerfügungsverfahrens – nach §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen ist. Denn auch bei\n\n558\n\nseiner Zulassung ist er nicht geeignet, die Unlauterkeit der angegriffenen Werbung zu\n\n559\n\nbelegen, nachdem die Antragstellerin allein fernmündlich Preise und Verfügbarkeiten\n\n560\n\nbei rein stationären Händlern abgefragt hat, ohne die von den „Multichannel-Händlern“\n\n561\n\nbei Erwerb von T. vor Ort verlangten Preise zu recherchieren. Gerade diese\n\n562\n\nHändler (neben der Antragsgegnerin auch die großen Möbelhäuser) sind diejenigen,\n\n563\n\ndie für einen Vertrieb der in Rede stehenden T. am ehesten in Betracht\n\n564\n\nkommen und nicht die von der Antragstellerin anhand des Telefonbuchs primär\n\n565\n\nermittelten T.-Fachgeschäfte (mit Ausnahme der T. Q. AG, handelnd\n\n566\n\nunter T. Factory Outlet), die durchgängig – soweit sie noch existierten – der\n\n567\n\nAntragstellerin die Auskunft erteilt haben, die streitgegenständlichen T.\n\n568\n\nüberhaupt nicht zu vertreiben. Es kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen, ob\n\n569\n\ndie Telefonate mit den jeweiligen Händlern mit einer anwaltlichen Versicherung\n\n570\n\nglaubhaft gemacht werden, die den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen\n\n571\n\ngenügt (vgl. hierzu Greger, in: Zöller, a.a.O., § 294 Rn. 5).\n\n572\n\nIII.\n\n573\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dieses Urteil ist gemäß § 542\n\n574\n\nAbs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/380244","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2023-06-23/6-u-178-22","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/380244","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/380244","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2023-06-23/6-u-178-22","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/380244","retrieved":"2026-07-09 05:28:25.209007+00:00"}}