{"status":"available","doknr":"OLD295499","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2002:1108.19U137.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2002-11-08","aktenzeichen":"19 U 137/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das am 22.03.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 29 O 297/01 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:\n\nDas Versäumnisurteil desselben Gerichtes vom 10.10.1991 bleibt mit folgendem Inhalt aufrechterhalten:\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.634,28 EUR (= 30.578,00 DM und 4 % Zinsen seit dem 11.09.1991 Zug um Zug gegen Rückgabe des Gärautomaten (Hersteller: Firma H., Herstellungsdatum: September 1990, Innenabmessungen: Breite 670 mm, Tiefe 2.880 mm und Höhe 1.850 mm, Regelung: FA. W. aus B., Kältemaschine: A. UH 2227 S R 502) zu zahlen.\n\nEs wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme dieses Gärautomaten in Annahmeverzug befindet.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDer Beklagte hat die Kosten seiner Säumnis in erster Instanz sowie die für die Vernehmung des Zeugen C. in zweiter Instanz angefallenen Kosten zu tragen, im übrigen werden die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen gegeneinander aufgehoben.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n2\n\nDie zulässige Berufung hat in der Sache lediglich im zuerkannten\nUmfang Erfolg.\n\n3\n\n1.\n\n4\n\nDer Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des\nLandgerichts vom 10.10.1991 ist zulässig.\n\n5\n\nDas Versäumnisurteil vom 10.10.1991 - bzw. eine vollstreckbare\nAusfertigung hiervon - wurde dem Beklagten allenfalls am 27.02.1998\nwirksam zugestellt (GA 73, 66), so daß der am 09.03.1998\neingegangene Einspruch des Beklagten (GA 30) jedenfalls noch\ninnerhalb der zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 I ZPO\nerfolgte.\n\n6\n\nDie Zustellung des Versäumnisurteils am 16.10.1991 (GA 19)\ngenügte nicht den Anforderungen des § 183 ZPO a.F. und war daher\nunwirksam. Diese Zustellung ist weder in den Geschäftsräumen noch\nan einen Gewerbegehilfen des Beklagten erfolgt. Ausweislich der\nZustellungsurkunde wurde das Versäumnisurteil vielmehr an diesem\nTage an einen Herrn M. K. in Geschäftsräumen des Hauses H.weg 5a in\nL. übergeben. Das Geschäftslokal der Einzelfirma des Beklagten\nbefand sich jedoch nicht in diesem Haus und Herr M. K. war in\ndiesem Zeitpunkt auch nicht Gewerbegehilfe im Betrieb des Beklagten\nsondern Geschäftsführer der B. Bäckereimaschinen GmbH.\n\n7\n\n2.\n\n8\n\nAuf die Berufung des Klägers war das Versäumnisurteil des\nLandgerichts lediglich im zuerkannten Umfang aufrechtzuerhalten.\nDer Kläger kann zwar von dem Beklagten gem. § 634 BGB a.F. die\nRückzahlung des gezahlten Werklohns verlangen, gem. den §§ 634 IV,\n467, 348 BGB a.F. allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgabe des\nGärofens.\n\n9\n\na)\n\n10\n\nDer Beklagte ist passivlegitimiert. Er kann sich nicht mit\nErfolg darauf berufen, bei Vertragsschluß mit dem Kläger habe er\ndie Einzelfirma B. Bäckereitechnik bereits längere Zeit nicht mehr\nbetrieben und nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen\nGeschäftes sei daher von einem Vertragsschluß zwischen dem Kläger\nund der B. Bäckereimaschinen GmbH auszugehen, deren Geschäftsführer\ner seinerzeit gewesen sei. Auch bei unternehmensbezogenen\nGeschäften muß der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln,\nhinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar\nsein (s. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 164 ZPO, Rn. 2\nm.w.N.). Der Beklagte hat jedoch beim Vertragsschluß mit dem Kläger\nam 11.07.1990 ein Auftragsformular nicht der GmbH sondern der\nEinzelfirma verwandt, welches er persönlich unterzeichnet hat (AH\n2). Mithin ist es zu einem wirksamen Vertragsschluß zwischen dem\nKläger und dem seinerzeit unter der Firma B. Bäckereitecknik\nhandelnden Beklagten gekommen. Unter dieser Firma hat er dem Kläger\nauch den Gärautomaten am 05.09.1990 in Rechnung gestellt (AH 16).\nUnerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, die Einzelfirma\nhabe es damals nicht mehr gegeben. Denn die Firma eines Kaufmannes\nist keine eigene Rechtspersönlichkeit sondern nur der Name,\nunter der dieser seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift\nabgibt, § 17 I HGB.\n\n11\n\nb)\n\n12\n\nNach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten\nBeweisaufnahme steht auch fest, daß der gelieferte Gärofen\nmangelbehaftet war.\n\n13\n\nNach der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen N. wies\nder Gärofen bei der Besichtigung dieses Zeugen am 02.07.1991\nmehrere erhebliche Mängel auf, die teilweise bereits bei Einbau\nvorhanden gewesen sein müssen. So war beispielsweise der Abstand\ndes Gärofens zu den Wänden des Raumes zu gering, so daß die für den\nordnungsgemäßen Betrieb erforderliche Luftmenge im Raum nicht\nvorhanden war. Dies hatte zur Folge, daß die im Gärofen eingebaute\nKältemaschine nur einen äußerst geringen Wirkungsgrad sowie eine\nschlechte Leistung hatte und auch deren \"Lebensdauer\" eingeschränkt\nwar.\n\n14\n\nNach den weiteren Ausführungen des sachverständigen Zeugen N.\nhätte dieser mangelhafte Zustand zwar durch den Einbau eines\nzusätzlichen Belüftungsrohres und eines Belüfters jedenfalls\nverbessert werden können. Entgegen der Meinung des Beklagten\ngehörte der Einbau der Lüftung auch zu seinem Gewerk. Denn\nausweislich des von beiden Parteien unterzeichneten Auftrages vom\n11.07.1990 sollte der Gärautomat auf Maß gearbeitet werden und im\nübrigen das Angebot des Zeugen I. vom 07.07.1990 gelten (AH 2).\nHiernach sollte die Anlage komplett montiert und auch alle\nNebenarbeiten außer Strom- und Wasserzuleitung vom Auftragnehmer\nerbracht werden (AH 1). Mithin gehörte zum geschuldeten\nLeistungsumfang des Beklagten auch der Einbau einer zum\nordnungsgemäßen Betrieb der Anlage erforderliche Lüftung. Etwas\nanderes folgt auch nicht aus der Aussage des Zeuge I., der den\nGärofen für den Beklagten beim Kläger eingebaut und gemeint hat,\ndaß es nicht dessen Gewerk gewesen sei, für eine Ablüftung zu\nsorgen. Der Zeuge hat ferner bekundet, er habe den Kläger bei\nEinbau des Gärofens \"zur Auflage gemacht, für Abluft zu sorgen\".\nDenn eine solche Erklärung des Zeugen entbindet den Beklagten nicht\nvon seinen vertraglich geschuldeten Leistungspflichten.\nVertragspartner des Klägers war der Beklagte und nicht der Zeuge\nI.; dies bedeutet, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene\nWerkvertrag durch Erklärungen dieses Zeugen inhaltlich nicht\nverändert werden konnte.\n\n15\n\nDa der in dem zu kleinen Raum aufgestellte Gärofen jedenfalls\nohne Einbau eines zusätzlichen Belüftungsrohres und Belüfters nicht\nordnungsgemäß funktionieren konnte, liegt ein erheblicher Mangel\ndes Werkes vor.\n\n16\n\nc)\n\n17\n\nDer Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der\nKläger habe ihm keine wirksame Nachfrist mit Ablehnungsandrohung\ngesetzt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die diversen\nSchreiben des Klägers, in denen dieser den Beklagten unter\nFristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, eine\nkonkludente Ablehnungsandrohung enthalten und dem Beklagten\nzugegangen sind. Denn der Beklagte hat sein Recht zur Nachbesserung\nverwirkt, da er nach seinem Vorbringen bereits Mitte 1991, also\nnoch innerhalb der vertraglich vereinbarten 12monatigen\nGewährleistungsfrist, nach Polen gezogen ist, ohne den Kläger\nhiervon zu unterrichten oder seine neue Anschrift mitzuteilen.\n\n18\n\nd)\n\n19\n\nDie Gewährleistungsansprüche des Klägers sind auch nicht\nverjährt. Die Lieferung und Montage des Gärautomaten erfolgte am\n04.09.1990 und die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist\nbetrug unstreitig 12 Monate. Der Ablauf der Gewährleistungsfrist\nwurde noch rechtzeitig durch die am 04.09.1991 bei Gericht\neingegangene Klage unterbrochen (§ 209 I BGB a.F.), da diese Klage\ndem Beklagten bereits am 11.09.1991, also demnächst i.S.d. § 270\nIII ZPO a.F., zugestellt wurde.\n\n20\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichtes ist von einer\nwirksamen Zustellung der Klage auszugehen. Ausweislich der\nZustellungsurkunde (GA 19) wurde die Klage dem Beklagten am\n11.09.1991 persönlich übergeben. Gem. § 418 ZPO begründet\neine Zustellungsurkunde den vollen Beweis für alle in ihr bezeugten\nTatsachen und der Beklagte hat den ihm obliegenden Gegenbeweis für\neine etwa unrichtige Beurkundung in der Zustellungsurkunde nicht\nführen können. Nach der in erster Instanz durchgeführten\nBeweisaufnahme steht weder fest, daß der Beklagte am Tag der\nZustellung nicht in Deutschland war, noch daß der Zeuge W. C.\nentgegen der Zustellungsurkunde die Klageschrift nicht dem\nBeklagten persönlich übergeben habe. Die bloße Möglichkeit, die\nZustellungsurkunde könne inhaltlich falsch sein, reicht jedoch\nnicht aus, um den nach § 418 ZPO erforderlichen Gegenbeweis als\nerbracht ansehen zu können (s. Zöller-Geimer, 22. Aufl., § 418 ZPO,\nRn. 4 m.w.N.). Die Beweiswirkung der Urkunde muß vielmehr\nvollständig entkräftet und jede Möglichkeit ihrer Richtigkeit\nausgeschlossen werden (so BGH MDR 1991, 33), der Beweis des\nGegenteils also erbracht sein (s. Zöller-Geimer, a.a.0, m.w.N.).\nDiesen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht erbracht.\n\n21\n\n3.\n\n22\n\nZinsen stehen dem Kläger lediglich in Höhe von 4% seit\nZustellung der Klage zu (§§ 291, 288 BGB a.F.); für einen höheren\nZinsschaden oder für den Zugang einer vorherigen außergerichtliche\nMahnung ist der Kläger beweisfällig geblieben.\n\n23\n\nDem Kläger steht auch kein höherer gesetzlicher Zinssatz in Höhe\nvon 5% aus §§ 352, 353 HGB in der ab 1. Januar 1964 bis 30. April\n2000 gültigen Fassung zu. Denn diese Vorschriften setzen für den\nerhöhten Zinssatz voraus, daß zum Zeitpunkt der Entstehung der\nVerbindlichkeit beide Vertragsparteien Kaufleute sind (s.\nBaumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 26. Aufl., § 352, Anm. 1 A)\nund § 353, Anm. 1 A a). Ansprüche aus Gestaltungsrechten entstehen\njedoch frühestens mit deren Geltendmachung. Die Wandlung des\nVertrages hat der Kläger erstmals im August 1991 erklärt. Dafür,\ndaß der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch sein Handelsgewerbe\nbetrieben hat und noch Kaufmann war, ist der Kläger ebenfalls\ndarlegungs- und beweisfällig geblieben.\n\n24\n\n4.\n\n25\n\nDie vom Kläger ferner begehrte Feststellung des Annahmeverzuges\ndes Beklagten ist zulässig und begründet. Denn der Beklagte\nbefindet sich spätestens seit Erhebung der Klage mit der Rücknahme\ndes Gärofens in Annahmeverzug und das erforderliche\nFeststellungsinteresse folgt aus § 756 I ZPO.\n\n26\n\n5.\n\n27\n\nDie Kosten für die Vernehmung des Zeugen C. in zweiter Instanz\nwaren dem Beklagten gem. § 96 ZPO aufzuerlegen, da er diesen Zeugen\nzur Frage der Mangelhaftigkeit des Gärofens benannt hatte, obwohl\ndieser diesen nie gesehen hatte. Die Kostenentscheidung im übrigen\nberuht auf den §§ 344, 92, ZPO.\n\n28\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n29\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: EUR 15.850,05 ( = DM\n31.000,--).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295499","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2002-11-08/19-u-137-01","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 353","ref_norm":"353","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 183","ref_norm":"183","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/295499","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/295499","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2002-11-08/19-u-137-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/295499","retrieved":"2026-07-09 03:17:42.966113+00:00"}}