{"status":"available","doknr":"NRWE-olgs/koeln/j2001/13_U_137_01urteil20011121","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:1121.13U137.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"13. Zivilsenat","decided":"2001-11-21","aktenzeichen":"13 U 137/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung des Beklagten gegen das am 29.05.2001 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 15 O 60/01 - wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,00 DM abzuwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits in der selben Höhe Sicherheit leistet. Beide Parteien können Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Groß-bank, öffentlich rechtlichen Sparkasse, Volks-, Raiffeisen- oder Ge-nossenschaftsbank erbringen.\n\nT a t b e s t a n d:\n\nDie Klägerin nimmt nach einer Zahlung als Bürgin den Beklagten\nals Rückbürgen in Anspruch.\n\nDie J.-W.-S. GmbH & Co. KG Druckerei und\nPapierverarbeitungswerk leaste mit Verträgen vom 11.06.1993,\n23.11.1995 und 30.04.1996 (Bl. 7 ff. GA) von der\nLeasinggesellschaft der Sparkasse GmbH (im folgenden: LGS) mehrere\nMaschinen zur Papierverarbeitung, für die monatliche Leasingraten\nvon insgesamt 66.577,81 DM zu zahlen waren. Mit schriftlicher\nErklärung vom 30.12.1986 (Bl. 11 GA) hatte die Klägerin generell\ndie selbstschuldnerische Bürgschaft für Ansprüche der LGS aus im\nRahmen des LGS-Verbundvertrages vom 20.01./06.02.1984 zustande\ngekommenen Mietverträgen übernommen. Durch im wesentlichen\ngleichlautende dreiseitige Verträge vom 05.02./19.03.1997 (Bl. 106\nff. GA) wurde sodann zwischen der KG, der LGS und der J.-W.-S. GmbH\nDruck + Papierverarbeitung vereinbart, dass die Leasingverträge\ndurch die GmbH als Leasingnehmerin übernommen werden sollten, die\ndamit fortan Hauptschuldnerin war. Gleichzeitig ermächtigte die\nGmbH die LGS, die fälligen Leasingraten von ihrem bei der Klägerin\ngeführten Geschäftskonto im Lastschriftverfahren einzuziehen. In\nauf den selben Urkunden enthaltenen Zusatzerklärungen bestätigte\ndie Klägerin unter dem 26.02.1997, dass die von ihr übernommene\nBürgschaft für die Verpflichtungen aus den Leasingverträgen ab dem\nZeitpunkt der Vertragsübernahme auch für den Nachfolger\nentsprechend gelte.\n\nBereits durch schriftliche Erklärung vom 05.02.1997 (Bl. 12 GA)\nhatte der Beklagte, der frühere persönlich haftende Gesellschafter\nder KG, gegenüber der Klägerin die selbstschuldnerische Bürgschaft\nbis zu einem Betrag von 3.191.000,00 DM für alle Forderungen der\nKlägerin gegen die J.-W.-S. GmbH \"aus Leasingverträgen Nr. .... mit\nder LGS\" übernommen. Wegen weiterer Einzelheiten der Urkunde wird\nauf deren Inhalt Bezug genommen.\n\nAm 29.09.1999 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Bonn - 99\nIN 125/99 - (Bl. 13 f. GA) in dem Insolvenzverfahren über das\nVermögen der J.-W.-S. GmbH Druck + Papierverarbeitung Herr\nRechtsanwalt L.aus B. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.\nDes weiteren wurde in diesem Beschluss angeordnet:\n\n \n\n\"Verfügungen der Schuldnerin über\nGegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des\nvorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2\nInsO).\n\n \n\nDer vorläufige Insolvenzverwalter ist\nnicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe,\ndurch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu\nerhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die\nSchuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der\nHandlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es\nzur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung\ndringend erforderlich ist.\"\n\nDurch Telefaxschreiben vom 30.09.1999 (Bl. 16 GA) widerrief der\nvorläufige Insolvenzverwalter gegenüber der Klägerin unter Vorlage\ndes vorgenannten Beschlusses des Amtsgerichts Bonn vom 29.09.1999\nsämtliche Lastschriften der letzten 6 Wochen. Hierauf buchte die\nKlägerin u. a. die Lastschrift der Leasingrate für den Monat\nSeptember 1999 in Höhe von 66.577,81 DM zurück. Da im weiteren\nVerlauf eine Zahlung dieser Leasingraten nicht erfolgte, nahm die\nLGS die Klägerin aus der Bürgschaft in Höhe von 66.577,81 DM zzgl.\nVerzugszinsen in Höhe von 550,27 DM in Anspruch.\n\nDurch Beschluss vom 01.12.1999 wurde das Insolvenzverfahren über\ndas Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet.\n\nMit der Klage verlangt die Klägerin den von ihr an die LGS\ngezahlten Gesamtbetrag von 67.128,08 DM vom Beklagten erstattet auf\nder Grundlage der von diesem erklärten Rückbürgschaft vom\n05.02.1997.\n\nDie Klägerin hat die Auffassung vertreten, der vorläufige\nInsolvenzverwalter habe den Widerruf der Lastschrift nach dem\nBeschluss des Amtsgerichts wirksam und für sie verbindlich erklärt.\nEiner Beteiligung der Hauptschuldnerin, d. h. einer Zustimmung\nderen Geschäftsführers, habe es insoweit nicht bedurft. Eine\ninhaltliche Prüfungspflicht habe der Klägerin nicht oblegen.\nUnbeachtlich sei in diesem Zusammenhang auch, ob der\nInsolvenzverwalter gegenüber der LGS zum Widerruf der Lastschrift\nberechtigt gewesen sei; denn nach dem Lastschriftabkommen sei der\nWiderruf in jedem Falle zu beachten, weshalb die Lastschrift\nzurückzubuchen gewesen sei.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie\n67.128,08 DM nebst 6,64 % Zinsen seit dem 01.11.1999 zu zahlen.\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\ndie Klage abzuweisen.\n\nEr hat die Auffassung vertreten, der Widerruf der Lastschrift\nsei durch den Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 29.09.1999 nicht\ngedeckt gewesen. Der vorläufige Insolvenzverwalter sei nur zur\nSicherung und Erhaltung der Masse, nicht aber zu deren Anreicherung\nberechtigt gewesen. Dies habe er offenbar selbst so gesehen, wie\nder von ihm gefertigte Entwurf einer entsprechenden\nEinverständniserklärung des Geschäftsführers der GmbH vom\n13.10.1999 (Bl. 34 GA) zeige. Da die Klägerin gleichwohl die\nLastschrift für September 1999 zurückgebucht habe, habe sie\ninsoweit den Bürgschafts- und Rückbürgschaftsfall treuwidrig\nherbeigeführt, so dass ihr entsprechend § 162 BGB eine\nInanspruchnahme des Beklagten verwehrt sei.\n\nDes weiteren könne die Klägerin den Beklagten auch deshalb nicht\nin Anspruch nehmen, weil sie mit einem auf sie übergegangenen\nRegressanspruch gegenüber der Hauptschuldnerin gegen deren Anspruch\nauf Auszahlung eines Kontoguthabens in Höhe von 109.000,00 DM habe\naufrechnen können. Im Verhältnis zum Beklagten habe die Klägerin\ndiesen Weg wählen müssen, zumal sie gewusst habe, dass die GmbH der\nLGS die Leasingraten für September 1999 tatsächlich schuldete. Der\nBeklagte könne deshalb berechtigterweise die Einrede der\nAufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB erheben. Soweit er in der\nRückbürgschaftserklärung vom 05.02.1997 diesbezüglich einen\nEinredeverzicht erklärt habe, sei die entsprechende Klausel gemäß §\n9 AGBG unwirksam.\n\nDurch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten\nantragsgemäß verurteilt. Es hat den Widerruf der Lastschrift durch\nden vorläufigen Insolvenzverwalter aufgrund des Beschlusses des\nAmtsgerichts Bonn vom 29.09.1999 als wirksam und für die Klägerin\nverbindlich angesehen und darüber hinaus ausgeführt, die\nInanspruchnahme des Beklagten stelle seitens der Klägerin keine\nunzulässige Rechtsausübung dar, weil diese aufgrund des Widerrufs\nder Lastschrift nach dem Abkommen der Spitzenverbände der\nKreditgewerbes für das Lastschriftenverfahren\n(Lastschriftenabkommen) ohne jede eigene Prüfungsmöglichkeit zur\nRückbuchung der Leasingraten für September 1999 verpflichtet\ngewesen sei. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs.\n2 BGB könne sich der Beklagte nicht berufen, da diese Einrede im\nVertrag wirksam ausgeschlossen worden sei.\n\nGegen dieses Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird,\nrichtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser seinen\nKlageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte wiederholt und\nergänzt dazu sein erstinstanzliches Vorbringen. Seine (Rück-)\nBürgschaftserklärung vom 05.02.1997 sei unwirksam, weil sie die\nverbürgte Forderung nicht genau genug bezeichne und damit die in §\n766 BGB vorgeschriebene Schriftform nicht eingehalten sei. Zum\nZeitpunkt 05.02.1997 habe die Klägerin auch noch keine\nBürgschaftserklärung für die J.-W.-S. GmbH abgegeben gehabt. Der\nBeklagte beruft sich des weiteren erneut darauf, dass der Widerruf\nder Lastschriften durch den vorläufigen Insolvenzverwalter\nunwirksam gewesen sei, weil durch den Beschluss des Amtsgerichts\nvom 29.09.1999 lediglich ein sog. schwacher vorläufiger\nInsolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 2 InsO bestellt worden sei, ohne\ndas dem Schuldner gleichzeitig ein allgemeines Verfügungsverbot\nauferlegt worden sei. Der vorläufige Insolvenzverwalter habe daher\nnicht ohne Zustimmung der GmbH-Geschäftsführer handeln können, die\nmit dem Widerruf der Lastschriften nicht einverstanden gewesen\nseien. Die Klägerin habe dies selbständig prüfen müssen und auch\nerkennen können. Sie habe zudem gewusst, dass die GmbH der LGS die\nLeasingraten für September 1999 tatsächlich schuldete. Der Beklagte\nberuft sich auch erneut auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß\n§ 770 Abs. 2 BGB. Der entsprechende Verzicht in der Urkunde vom\n05.02.1997 sei nach neuerer BGH-Rechtsprechung unwirksam. Selbst\nwenn man dies anders sehe, stelle das Zahlungsverlangen der\nKlägerin gegenüber dem Beklagten aber jedenfalls eine unzulässige\nRechtsausübung dar, da die Klägerin den Vermögensverfall der GmbH\ngekannt habe. Wenn sie sich gleichwohl wegen ihres Regressanspruchs\ngegenüber der GmbH nicht durch Aufrechnung gegen den dieser\nzustehenden Anspruch auf Auszahlung des Bankguthabens befriedigt\nhabe, sei der Rückgriff gegen ihn als Rückbürgen treuwidrig.\nZusätzlich beruft er sich insoweit auf § 776 BGB, da die Klägerin\ndas ihr nach § 21 AGB-Sparkassen eingeräumte Pfandrecht aufgegeben\nhabe. Im übrigen - so wendet der Beklagte schließlich noch ein -\nkönne er allenfalls Zug um Zug gegen Abtretung des der Klägerin\ngegenüber der J.-W.-S. GmbH zustehenden Regressanspruchs zur\nZahlung verpflichtet sein. § 774 BGB finde nach einer Entscheidung\ndes Reichsgerichts auf den Fall der Rückbürgschaft keine Anwendung.\nEr macht deshalb insoweit ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht\ngeltend.\n\nDer Beklagte beantragt,\n\ndas Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.05.2001 abzuändern und\ndie Klage abzuweisen,\n\nhilfsweise, dem Beklagten Vollstreckungsschutz gemäß §§ 711,\n712 ZPO zu gewähren und zu gestatten, eine angeordnete Sicherheit\nauch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen\nGroßbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank leisten\nzu dürfen.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\ndie Berufung zurückzuweisen;\n\nder Klägerin und Berufungsbeklagten zu gestatten, Sicherheit\nauch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen\nSparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank zu leisten.\n\nMit Rücksicht auf das von dem Beklagten geltend gemachte\nZurückbehaltungsrecht beantragt sie jetzt hilfsweise,\n\ndas angefochtene Urteil mit der Maßgabe\naufrecht zu erhalten, dass der Beklagte verurteilt wird, an die\nKlägerin 67.128,08 DM nebst 6,64 % Zinsen seit dem 01.11.1999 Zug\num Zug gegen Abtretung des Anspruchs der LGS gegen die S. GmbH auf\nZahlung der Leasingraten für den Monat September 1999 in Höhe von\ninsgesamt 66.577,81 DM gemäß Leasingverträgen vom 11.06.1993,\n23.11.1995 und 30.04.1996 in der Fassung der Vertragsübernahmen vom\n26.02.1997 zu zahlen.\n\nDie Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter\nWiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend führt\nsie aus, sie habe den mit der Klage geltend gemachten Betrag von\n67.128,08 DM am 26.10.1999 an die LGS überwiesen; dazu legt sie\neinen entsprechenden Überweisungsbeleg (Bl. 109 GA) vor. Die\nEinrede der Aufrechenbarkeit stehe dem Beklagten schon deshalb\nnicht zu, weil eine Aufrechnungslage frühstens mit Zahlung der\nBürgschaftssumme am 26.10.1999 entstanden sei, eine\nAufrechnungserklärung ab diesem Zeitpunkt aber immer anfechtbar und\nnach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO\nsogar unwirksam gewesen wäre. Nr. 21 der AGB-Sparkassen habe ein\nwirksames Pfandrecht an dem Kontoguthaben der GmbH von vorneherein\nnicht entstehen lassen. Schließlich gehe auch das geltend gemachte\nZurückbehaltungsrecht ins Leere, da nach einer Zahlung des\nBeklagten die auf die Klägerin übergegangene Regressforderung gegen\ndie GmbH schon von Gesetzes wegen analog § 774 BGB auf den\nBeklagten übergehe.\n\nWegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den\nInhalt der gewechselten Schriftsätze nebst der eingereichten\nUnterlagen Bezug genommen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\nDie in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig,\nin der Sache selbst jedoch nicht begründet.\n\nMit Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von\n67.128,08 DM verurteilt. Der entsprechende Anspruch der Klägerin\nergibt sich aus der zwischen den Parteien vereinbarten\nRückbürgschaft vom 05.02.1997 i. V. m § 765 BGB.\n\nDie hiergegen gerichteten Berufungsangriffe des Beklagten gehen\nfehl.\n\nI. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dessen (Rück-)\nBürgschaftserklärung vom 05.02.1997 wirksam.\n\nDie vorgenannte Erklärung ist dahin auszulegen, dass der\nBeklagte sich für eventuelle Regressansprüche der Klägerin gegen\ndie J.-W.-S. GmbH verbürgt hat, die dadurch entstehen konnten, dass\ndie Klägerin ihrerseits als Bürgin für die GmbH an die LGS zahlte.\nIn der schriftlichen Erklärung des Beklagten vom 05.02.1997 heißt\nes zwar: \"Die Bürgschaft wird zur Sicherung aller Forderungen der\nSparkasse gegen J.-W.-S. GmbH... aus Leasingverträgen Nr.... mit\nder LGS.... übernommen\". Wie der Beklagte aber selbst einräumt,\nstanden der Klägerin aus den genannten Leasingverträgen\nursprünglich keine eigenen Ansprüche zu. Vielmehr konnte die\nKlägerin solche lediglich nach entsprechender Zahlung als Bürgin\nüber § 774 BGB erwerben. Dass nur solche Regressforderungen der\nKlägerin als Bürgin gemeint sein konnten, ergibt sich zwanglos aus\ndem Zusammenhang dieser Rückbürgschaftserklärung mit den\ndreiseitigen Übernahmeverträgen vom selben Tage zwischen der\nJ.-W.-S. GmbH & Co. KG, der J.-W.-S. GmbH und der LGS, durch\nwelche die ursprünglich mit der KG abgeschlossenen Leasingverträge\nvon der GmbH als Nachfolgerin übernommen wurden. In den\nentsprechenden Vertragsurkunden war unterhalb der\nUnterschriftenfelder von KG und GmbH zudem bereits die Erklärung\nder Klägerin vorgedruckt, dass diese auch für die GmbH als\nNachfolgerin die Bürgschaft übernehme.\n\nDem Schriftformerfordernis des § 766 BGB ist durch die\nschriftliche Rückbürgschaftserklärung des Beklagten vom 05.02.1997\ngenüge getan, da dort die drei Leasingverträge, auf die sich der\nRegressanspruch der Klägerin gegen die GmbH bezieht, nummernmäßig\naufgeführt sind und zu diesen Leasingverträgen auch die - mit den\nselben Nummern bezeichneten - \"Zusatzvereinbarungen der\nVertragsübernahme\" vom 05.02./19.03.1997 gehören, in denen die LGS\nihre Zustimmung zu den Vertragsübernahmen unter der Bedingung\nentsprechender Bürgschaftserweiterungen der Klägerin erteilt hat\nund solche Bürgschaftserklärungen der Klägerin im unteren Abschnitt\ndieser Urkunden bereits vorgedruckt waren. Für die Einhaltung der\nSchriftform genügt insoweit, dass die Urkunde einen geeigneten\nHinweis auf die verbürgte Schuld gibt (BGH, NJW 1995, 1886 f.).\nDies ist hier der Fall.\n\nEs ist auch unschädlich, dass die Klägerin den jeweiligen Zusatz\nder Bürgschaftsübernahme auf den Vertragsübernahme-Urkunden vom\n05.02/19.03.1997 selbst erst am 26.02.1997 unterzeichnet hat; denn\neine (Rück-) Bürgschaft kann gemäß § 765 Abs. 2 BGB auch für eine\nkünftige oder bedingte Hauptverbindlichkeit übernommen werden, wenn\ndiese nur hinreichend bestimmbar ist. Insoweit bestehen hier keine\nZweifel.\n\nII. Die Klägerin hat den mit der Klage geltend gemachten Betrag\nvon 67.128,08 DM als Bürgin an die LGS gezahlt, so dass der\nursprünglich dieser zustehende Anspruch gegen die J.-W.-S. GmbH auf\nZahlung der Leasingraten für September 1999 gemäß § 774 BGB auf die\nKlägerin übergegangen ist. Da die Klägerin diesen Anspruch gegen\ndie GmbH wegen deren Insolvenz nicht verwirklichen kann, steht ihr\naufgrund der selbstschuldnerischen Rückbürgschaft des Beklagten vom\n05.02.1997 ein Zahlungsanspruch in der selben Höhe zu.\n\nDass die Klägerin die Leasingraten für September 1999 an die\nLGS gezahlt hat, hat der Beklagte erstmalig in der\nBerufungsbegründung bestritten. Die Klägerin hat dazu jetzt den\nÜberweisungsbeleg vom 26.10.1999 (Bl. 109 GA) vorgelegt. Da der\nBeklagte dem anschließend nicht mehr entgegen getreten ist, ist\ndavon auszugehen, dass die Zahlung als solche nicht mehr weiter\nbestritten wird.\n\nDie Klägerin hat ihre Zahlung an die LGS aufgrund einer\nwirksamen eigenen Bürgschaftsverpflichtung dieser gegenüber\ngeleistet.\n\nDie Bürgschaftserklärung der Klägerin\nergibt sich zunächst aus der Generalbürgschaft vom 30.12.1986 i. V.\nm. den Bürgschaftserklärungen vom 26.02.1997 auf den\nZusatzvereinbarungen der Vertragsübernahmen vom 05.02./19.03.1997.\nAuch wenn in der schriftlichen Erklärung der Klägerin vom\n30.12.1986 die selbstschuldnerische Bürgschaft für Ansprüche der\nLGS \"aus im Rahmen des LGS-Verbundvertrages vom 20.01./06.02.1984\nzustande gekommenen Mietverträgen\" übernommen worden ist und als\nVoraussetzung weiter vorgesehen war, dass in den einzelnen\nMietverträgen seitens der Sparkasse entsprechende\nBürgschaftsübernahmen angeboten worden waren, so hat die Klägerin\ndoch jedenfalls nach Übernahme der drei streitgegenständlichen\nLeasingverträge durch die GmbH für diese am 26.02.1997 die\nBürgschaft übernommen. In dem entsprechenden vorgedruckten Text\nwird zwar davon ausgegangen, dass bereits für die KG eine\nBürgschaft bestellt worden war. Dies ändert jedoch nichts daran,\ndass es sich insoweit um selbständige Bürgschaftsbestellungen\nhandelte, zumal in dem sich jeweils darüber befindlichen Text die\nLGS ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme durch die GmbH von der\nÜbernahme einer entsprechenden Bürgschaft durch die Klägerin\nabhängig gemacht hatte.\n\nDie Klägerin war als Bürgin gemäß § 765 BGB zur Zahlung der\nLeasingraten für September 1999 an die LGS verpflichtet.\nInsbesondere war bzgl. dieser Leasingraten nicht durch Zahlung\nseitens der GmbH bereits Erfüllung eingetreten. Zwar war es\naufgrund der von der GmbH am 05.02.1997 der LGS erteilten\nEinziehungsermächtigung die Leasingrate für September 1999 bereits\nvom Konto der GmbH abgebucht und der LGS gutgeschrieben worden.\nAufgrund des Widerrufsschreibens des vorläufigen\nInsolvenzverwalters vom 30.09.1999 ist die Septemberrate jedoch mit\nRecht zurückgebucht, d. h. der LGS wieder belastet und dem Konto\nder GmbH gutgeschrieben worden.\n\na) Der seitens des vorläufigen Insolvenzverwalters, Herrn\nRechtsanwalt L., erklärte Widerruf war als solcher - auch ohne\nZustimmung der Geschäftsführer der GmbH - wirksam. Nach dem\nBeschluss des Amtsgerichts Bonn vom 29.09.1999 hat dieses zwar\nneben der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters dem\nSchuldner nicht auch ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 22\nAbs. 1 InsO auferlegt, so dass die Verwaltungs- und\nVerfügungsbefugnis über das Vermögen der GmbH nicht auf den\nvorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist. Vielmehr liegt der\nFall des sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22\nAbs. 2 InsO vor. Danach hat, wenn ein vorläufiger\nInsolvenzverwalter bestellt, dem Schuldner aber kein allgemeines\nVerfügungsverbot auferlegt wird, das Gericht die Pflichten des\nvorläufigen Insolvenzverwalters im einzelnen zu bestimmen, wobei\ndiese nicht über die Pflichten des sog. starken Insolvenzverwalters\nnach Abs. 1 hinausgehen dürfen. Hier hat das Amtsgericht bestimmt,\ndass der vorläufige Insolvenzverwalter nicht allgemeiner Vertreter\nder Schuldnerin war, sondern die Aufgabe hatte, durch Überwachung\nder Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Es hat\nihn jedoch gleichzeitig ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die\nSchuldnerin zu handeln. Soweit das Amtsgericht hinzugesetzt hat,\ndass der vorläufige Insolvenzverwalter diese Befugnis nur\nwahrnehmen dürfe, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor\nEröffnung des Insolvenzverfahrens dringend erforderlich sei, hat es\ndurch den Zusatz \"unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung\"\nausdrücklich klargestellt, dass es sich insoweit nicht um eine\nEinschränkung der Vollmacht handelte. Vielmehr hat das Amtsgericht\nden vorläufigen Insolvenzverwalter damit ausdrücklich umfassend\nbevollmächtigt und ihn lediglich nach innen in seinen Befugnissen\nbeschränkt. Der von Herrn Rechtsanwalt L. erklärte Widerruf der\nLastschriften war danach mit Wirkung für die GmbH in jedem Falle\nverbindlich, ohne das die Klägerin zu prüfen hatte, ob der\nvorläufige Insolvenzverwalter sich damit möglicherweise im\nInnenverhältnis schadensersatzpflichtig machte. Etwas anderes\nkönnte allenfalls dann gelten, wenn die Maßnahme des vorläufigen\nInsolvenzverwalters offensichtlich gegen den Zweck der angeordneten\nvorläufigen Insolvenzverwaltung verstieß (Eickmann u. a.,\nInsO-Komm., 2. Aufl., § 22 Rn. 22, 30 f m. w. N.). Davon kann hier\njedoch keine Rede sein. Zum einen war der Widerspruch gegen die\nLastschriftbuchungen als solcher zulässig, wie nachstehend noch\nauszuführen sein wird, und zum anderen lag dieser noch im Rahmen\nder dem vorläufigen Insolvenzverwalter obliegenden Sicherung des\nschuldnerischen Vermögens (Eickmann u. a. , a. a. O., § 22 Rn. 31\nm. w. N.).\n\nb) Der Widerspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen die\nLastschriftbuchung der Leasingraten für September 1999\nverpflichtete die Klägerin, den der GmbH insoweit belasteten Betrag\nvon 66.577,81 DM von der Bank der LGS, der L.B. H..-T..,\nzurückzuholen und der GmbH wieder gutzuschreiben. Nach ständiger\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung handelt im\nEinzugsermächtigungsverfahren die Schuldnerbank (hier die\nKlägerin), die eine Lastschrift zur Einlösung erhält, lediglich\naufgrund einer Weisung der Gläubigerbank (hier der L.B. H..-T..) im\nRahmen des zwischen den Banken bestehenden Girovertrages, nicht\naber aufgrund einer Weisung oder eines Auftrags des eigenen Kunden.\nDieser, der Zahlungspflichtige, hat lediglich seinem Gläubiger eine\nEinziehungsermächtigung, seiner eigenen Bank gegenüber aber\nkeinerlei Erklärung abgegeben. Da der Zahlungspflichtige über sein\nKonto frei verfügen kann, unterliegt er seinem Kreditinstitut\ngegenüber auch keiner Beschränkung, ob und aus welchem Grunde er\neiner Belastung wegen Lastschriften, die auf einer\nEinziehungsermächtigung beruhen, wiederspricht. Der Widerspruch ist\ndeshalb für seine Bank grundsätzlich immer verbindlich, selbst\ndann, wenn dieser bekannt ist, dass der Zahlungspflichtige die\nabgebuchten Beträge dem Zahlungsempfänger tatsächlich schuldet (BGH\nZ 74, 309, 312, 316; 95, 103, 106; OLG Rostock WM 96, 2011; OLG\nDüsseldorf, NJW-RR 2000, 557). Der Beklagte behauptet auch nicht\netwa, dass die Widerspruchsmöglichkeit der GmbH durch eine eigene\nGenehmigung bereits erloschen gewesen wäre. Gegenüber seinem\neigenen Kreditinstitut (hier der Klägerin) kann der Schuldner\ngrundsätzlich ohne zeitliche Beschränkung widersprechen, mindestens\naber 6 Wochen lang, solange nämlich die Schuldnerbank nach dem\nAbkommen der Spitzenverbände des Kreditgewerbes für das\nLastschriftverfahren (Lastschriftenabkommen) gegenüber der\nGläubigerbank widersprechen kann. Ausweislich des\nWiderrufsschreibens vom 30.09.1999 ist hier der Widerspruch\ninnerhalb von 6 Wochen erfolgt. Damit war der Zahlungsanspruch noch\nnicht durch Erfüllung erloschen (BGH WM 2000, 1577; 1579;\nSchimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch Band I, 2. Aufl., § 58\nRn. 165 f., 178 f.).\n\nNach allem war durch die Zahlung der Klägerin auf ihre\nBürgschaftsschuld der Anspruch der LGS gegen die GmbH auf Zahlung\nder Leasingrate für September 1999 nebst Verzugszinsen gemäß §§\n774, 712, 401 BGB i. H. v. insgesamt 67.128,08 DM auf die Klägerin\nübergegangen.\n\nIII. Der Beklagte kann sich auch nicht\nauf § 776 BGB berufen. Nach dieser Vorschrift wird der Bürge frei,\nsoweit der Gläubiger ein mit der Forderung verbundenes Pfandrecht\naufgibt, aus dem der Bürge nach §§ 774, 412, 401 BGB hätte Ersatz\nverlangen können. Soweit in den allgemeinen Geschäftsbedingungen\nder Rückbürgschaftserklärung des Beklagten vom 05.02.1997 in Ziffer\n3 S. 4 vereinbart worden ist, dass der Bürge aus der Aufgabe\nanderweitiger Sicherheiten keine Rechte herleiten könne, dürfte\ndies zwar nach der Entscheidung des BGB im WM 2000, 764, 767 f. in\ndieser Allgemeinheit unwirksam sein. Die Voraussetzungen des § 767\nBGB sind hier jedoch aus mehreren Gründen nicht gegeben.\n\nZweifelhaft ist bereits, ob es sich bei\ndem gemäß Nr. 21 Abs. 1 S. 2 Abs. 3 der AGB-Sparkassen vereinbarten\nPfandrecht - die Parteien sind sich einig, dass die AGB-Sparkassen\nInhalt des Girovertrages mit der GmbH geworden sind - um ein \"für\ndie verbürgte Forderung bestehendes Pfandrecht\" im Sinne von § 776\nBGB handelt, aus dem auch der Beklagte nach eigener Zahlung gemäß\n§§ 774, 412, 401 BGB sich hätte befriedigen können. Der\nRegressanspruch der Klägerin gegen die GmbH beruht nämlich weniger\nauf deren Geschäftsverbindung als vielmehr auf der Bürgschaft im\nZusammenhang mit dem Leasingvertrag. Jedenfalls aber ist aufgrund\nNr. 21 Abs. 3 der AGB-Sparkassen, der bestimmt, dass \"Ansprüche\ngegen Kunden aus übernommenen Bürgschaften... erst ab deren\nFälligkeit gesichert (werden)\", das Pfandrecht frühestens mit\nFälligkeit des Regressanspruchs der Klägerin gegen die GmbH\nentstanden (BGH, WM 98, 2463; Nobbe, Bankrecht, aktuelle höchst-\nund obergerichtliche Rechtsprechung, Rn. 848), hier also mit\nZahlung der Klägerin am 26.10.1999. Die vom Beklagten insoweit\nangeführte BGH Entscheidung in BGH Z 86, 340 ist schon deshalb\nnicht einschlägig, weil sie ein Mobiliarpfandrecht betrifft. Ob am\n26.10.1999 das Kontoguthaben der GmbH noch vorhanden oder bereits\nausgezahlt war, ist nicht ganz klar. Nach dem Vortrag der Klägerin\ngemäß Schriftsatz vom 05.10.2001, Bl. 5, soll das Guthaben auf\nentsprechende Aufforderung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit\nSchreiben vom 18.10.1999 alsbald ausgezahlt worden sein. Die\nKlägerin durfte deshalb auch aus Insolvenzgründen das Guthaben\nnicht mehr in Anspruch nehmen, wie nachfolgend unter Ziffer IV 2.\nnoch ausgeführt wird, so dass auch aus diesem Grunde nicht von\neiner \"Aufgabe\" der Sicherheit im Sinne von § 776 BGB die Rede sein\nkann (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 776 Rn. 3).\n\nIV. Die Klägerin ist auch nicht nach\nTreu und Glauben wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) an\nder Inanspruchnahme des Beklagten gehindert.\n\nNach dem an die Klägerin gerichteten Schreiben der LGS vom\n19.10.1999 (Bl. 17 f. GA), dem ein Schreiben von Herrn Rechtsanwalt\nL., des vorläufigen Insolvenzverwalters, an die LGS vom 14.10.1999\n(Bl. 117 f. GA) beigefügt war, durfte die Klägerin ohne weitere\nNachfrage bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter als Bürgin zahlen.\nBei einer Gesamtbetrachtung beider Schreiben konnte die Klägerin\ndiesen nämlich entnehmen, dass Herr Rechtsanwalt L. gegenüber der\nLGS erklärt hatte, die Leasingverträge jedenfalls bis Ende des\nJahres 1999 erfüllen und die \"zukünftigen\" Leasingraten aus der\nInsolvenzmasse zahlen zu wollen, er aber eine Zahlung der\nSeptemberraten 1999 abgelehnt hatte. Insoweit heißt es bereits in\nseinem Schreiben vom 14.10.1999: \"Die Verpflichtungen aus der\nVergangenheit, z. B. aus zurückgegebenen Lastschriften, stellen\nmeines Erachtens einfache Insolvenzforderungen dar, welche\ngegebenenfalls zur Insolvenztabelle anzumelden sind.\" Soweit der\nvorläufige Insolvenzverwalter in diesem Schreiben zugleich erklärt\nhatte, er werde noch klären, ob es bei der Rückgabe der\nLastschriften bleiben solle, durfte die Klägerin dem Schreiben der\nLGS vom 19.10.1999 entnehmen, dass Herr Rechtsanwalt L. ihr\ngegenüber eine entsprechende negative Erklärung abgegeben\nhatte.\n\nIm übrigen entspricht es nach\nAuffassung des Senats auch der Rechtslage, wenn die Leasingraten\nfür September 1999 nicht mehr aus dem Vermögen der GmbH gezahlt\nwurden (sondern statt dessen auf die Anmeldung zur Insolvenztabelle\nverwiesen wurde). Zwar gelten gemäß § 55 Abs. 2 S. 2 InsO\nVerbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis nach Eröffnung\ndes Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten, soweit der\nvorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen\ndie Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Dabei ist streitig, ob\ndiese Vorschrift nur für den sog. \"starken\" vorläufigen\nInsolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 1 InsO gilt, auf den die\nallgemeine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist,\noder auch für den sog. \"schwachen\" vorläufigen Insolvenzverwalter\ndes § 22 Abs. 2 InsO (für letzteres: Nerlich/Römermann, InsO-Komm.,\n§ 55 Rn. 135; Eickmann u. a. a. a. O., § 55 Rn. 26; dagegen wohl\nBGH, ZIP 97, 1551 f; insbesondere auch OLG Köln, OLG R 2001, 336 m.\nw. N.; Kirchhof in Eickmann u. a., § 22 Rn. 30; Hess, InsO-Komm.\n1999, § 55 Rn. 159 ff). Diese Frage kann hier aber offen bleiben;\ndenn jedenfalls für rückständige Gegenleistungen wird die Annahme\nvon Masseverbindlichkeiten überwiegend abgelehnt, da es in § 55\nAbs. 2 S. 2 InsO ausdrücklich heißt, \"soweit\" der \"vorläufige\nInsolvenzverwalter... in Anspruch genommen hat\", der vorläufige\nInsolvenzverwalter für die zurückliegende Zeit aber nichts \"in\nAnspruch genommen hat\". Insoweit wird daher überwiegend von einer\nInsolvenzforderung gemäß § 108 Abs. 2 InsO ausgegangen (Eickmann u.\na., a. a. O., § 55 Rn. 27 m. w. N.; Eickmann-Kreft § 108 Rn. 20 f).\nDem schließt sich der Senat an. Da hier der vorläufige\nInsolvenzverwalter erst durch Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom\n29.09.1999 bestellt worden ist, waren die Leasingverträge zu diesem\nZeitpunkt in bezug auf den Monat September 1999 seitens der LGS\nbereits fast vollständig erfüllt worden, so dass vom vorläufigen\nInsolvenzverwalter bzw. der GmbH insoweit nichts mehr in Anspruch\nzu nehmen war. Vielmehr war die Leasingrate für September 1999 zu\ndiesem Zeitpunkt bereits in vollem Umfang rückständig.\n\nZu Unrecht stützt der Beklagte den Einwand der unzulässigen\nRechtsausübung des weitern darauf, dass die Klägerin sich durch\nAufrechnung gegen einen Anspruch der GmbH auf Auszahlung ihres\nKontoguthabens habe befriedigen können (§ 770 Abs. 2 BGB), weshalb\nsie sich durch Unterlassen dieser Aufrechnung gegenüber dem\nBeklagten als Rückbürgen schadensersatzpflichtig gemacht habe.\n\nDabei kann dahinstehen, ob der in\nZiffer 3 S. 2 der Rückbürgschaftserklärung vom 05.02.1997\nvereinbarte Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß §\n770 BGB zumindest teilweise wirksam ist (vgl. BGH, NJW 81, 761 f;\n95, 1886, 1888). Entgegen der Auffassung des Landgerichts enthält\ndie entsprechende Vertragsklausel keine Einschränkung entsprechend\n§ 11 Nr. 3 AGBG. Sie ist deshalb zumindest insoweit als unwirksam\nanzusehen, als die Forderung des Hauptschuldners gegen den\nGläubigern unbestritten oder rechtskräftig festgestellt worden ist.\nÄhnliches dürfte für den Fall gelten, dass über das Vermögen des\nGläubigers oder des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet\nworden ist (vgl. dazu BGH, NJW 75, 442 f; 78, 2244). Selbst bei\neinem (teilweise) wirksamen Verzicht auf die Einrede der\nAufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB bleibt dem Schuldner in\njedem Falle aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß\n§ 242 BGB für den Fall erhalten, dass die Gläubigerbank sich\ngegenüber dem Bürgen schadensersatzpflichtig gemacht hat (BGH, WM\n91, 1294, 1296; Nobbe a. a. O., Rn. 1188).\n\nIm vorliegenden Fall kann der Klägerin\njedoch nicht vorgeworfen werden, dass sie durch Auszahlung des\nBankguthabens an den vorläufigen Insolvenzverwalter Rechte des\nBeklagten als Rückbürgen verletzt hat. Denn eine Aufrechnung mit\nihrer Rückgriffsforderung aus § 774 BGB gegenüber dem Anspruch der\nGmbH auf Auszahlung des Kontoguthabens wäre gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3\nInsO anfechtbar gewesen (Eickmann-Marotzke, a. a. O., § 96 Rn. 10).\nDie Anfechtbarkeit beurteilt sich insoweit nach § 130 InsO\n(kongruente Deckung). Hier ist die Aufrechnungslage frühestens mit\nZahlung der Leasingrate durch die Klägerin an die LGS am 26.10.1999\nentstanden. Zu diesem Zeitpunkt war der Insolvenzantrag unstreitig\nbereits bestellt und der Klägerin bekannt, so dass der Fall der\nAnfechtbarkeit gemäß § 130 Abs. 1 Ziffer 2 InsO vorliegt. Eine von\nder Klägerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.12.1999\nerklärte Aufrechnung wäre danach nicht nur anfechtbar gewesen;\nvielmehr wäre sie gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO mit Eröffnung des\nInsolvenzverfahrens sogar ex tunc unwirksam geworden\n(Eickmann-Marotzke, § 96 Rn. 12; - Kreft § 129 Rn. 16). Es kommt\ndeshalb nicht darauf an, ob das Kontoguthaben der GmbH bei der\nKlägerin am 26.10.1999 überhaupt noch bestand.\n\nNach allem ist der Beklagte vom\nLandgericht zu Recht aufgrund der Rückbürgschaft vom 05.02.1997 zur\nZahlung von 67.128,08 DM nebst Zinsen verurteilt worden.\n\nV. Es bestand auch keine Veranlassung,\ndiese Verurteilung dahin einzuschränken, dass der Beklagte nur Zug\num Zug gegen Abtretung des ursprünglich der LGS gegen die J.-W.-S.\nGmbH zustehenden Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten für\nSeptember 1999 zur Zahlung verpflichtet ist. Nach Auffassung des\nSenats steht dem Beklagten insoweit kein Zurückbehaltungsrecht\ngemäß § 273 BGB zu, da bei Zahlung des Beklagten der\nRegressanspruch der Klägerin gegen die GmbH gemäß § 774 BGB auf den\nBeklagten übergeht, ohne das es einer entsprechenden Abtretung\nbedarf. Dies gilt vorliegend schon deshalb, weil in der\nRückbürgschaftsurkunde vom 05.02.1997 gerade auch die Ansprüche aus\nden Leasingverträgen nummernmäßig im Einzelnen angegeben worden\nsind. Insoweit liegt der Sachverhalt hier anders als in dem vom\nBeklagten zitierten Fall des Reichsgerichts (RGZ 146, 67, 70).\nJedenfalls aber folgt der Senat der Argumentation des OLG Oldenburg\n(NJW 65, 253; entgegen Palandt-Sprau, vor § 765 Rn. 10), dass durch\ndie Zahlung des Bürgen die Forderung des ursprünglichen Gläubigers\ngegen den Hauptschuldner auf den Bürgen übergegangen ist, so dass\nnunmehr dieser Gläubiger der Forderung ist und bei Zahlung durch\nden Rückbürgen die Forderung in einem weiteren Schritt gemäß § 774\nBGB auf den Rückbürgen übergeht. Auf die zutreffenden Ausführungen\ndes OLG Oldenburg in der zitierten Entscheidung wird insoweit Bezug\ngenommen.\n\nNach allem war die Berufung in vollem\nUmfang zurückzuweisen.\n\nDie Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die\nüber die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711\nZPO.\n\nStreitwert: 67.128,08 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-11-21/13-u-137-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 96","ref_norm":"96","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 766","ref_norm":"766","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 162","ref_norm":"162","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-11-21/13-u-137-01","retrieved":"2026-10-25 20:21:59.755938+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2001-11-21/13-u-137-01","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"13. 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