{"status":"available","doknr":"OLD300505","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:1109.6U62.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-11-09","aktenzeichen":"6 U 62/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie Klägerin ist Herausgeberin eines seit 1993 unter dem Titel\nF. erscheinenden Nachrichtenmagazins. Zu ihren Gunsten ist die mit\nPriorität zum 04.08.1993 u.a. für \"Druckerei- und\nVerlagserzeugnisse, insbesondere Magazine\" geschützte Wortmarke F.\n... eingetragen. Sie ist außerdem Inhaberin der am 12.08.1999 u.a.\nfür \"Duckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften\"\nangemeldeten und am 22.10.1999 eingetragenen Wortmarke \"Im F.:\nOnkologie\" ... sowie zahlreicher weiterer, die Bestandteile \"F.\"\noder \"Im F.\" aufweisender Marken, hinsichtlich deren Einzelheiten\nauf die als Anlage BK 2 zur Berufungsbegründung vorgelegte\nAuflistung sowie die Anlagen BK 16 ff Bezug genommen wird.\n\n3\n\nDie Beklagte verlegt seit Dezember 1999 die Zeitschrift \"Im F.\nOnkologie\", hinsichtlich deren äußeren Erscheinungsbildes,\ninsbesondere der Titelgestaltung, auf die zu den Akten gereichten\nOriginalexemplare verwiesen wird. Die Zeitschrift \"Im F. Onkologie\"\nrichtet sich im wesentlichen an Ärzte, darunter namentlich solche\nder Fachrichtung Onkologie, denen sie ganz überwiegend\nunentgeltlich zugeschickt wird.\n\n4\n\nUnter Hinweis u.a. auf ihre vorbezeichneten Marken \"F.\" ... und\n\"im F.:Onkologie\" ... nimmt die Klägerin die Beklagte im\nvorliegenden Verfahren auf Unterlassung in Anspruch, den\nletztgenannten Titel zur Bezeichnung einer Druckschrift und/oder\neiner Internetpublikation zu gebrauchen.\n\n5\n\nDer hier zu beurteilenden Auseinandersetzung zwischen den\nParteien ist ein vor dem Landgericht und Oberlandesgericht München\n( 17 HKO 13690/98 LG München I; 6 U 1774/99 OLG München) geführter\nRechtsstreit vorausgegangen, in dem die Klägerin der sodann mit der\nBeklagten verschmolzenen MMV GmbH verbieten lassen wollte, den von\ndieser für ein Heft aus der nunmehr von der Beklagten\nherausgegebenen Zeitschriftenreihe verwendeten Titel \"F. Onkologie\"\nwie aus der Anlage K 2 ersichtlich zu gebrauchen. Das Landgericht\nMünchen I wies diese Klage ab; in dem auf die Berufung der Klägerin\nhin beim Oberlandesgericht München am 12.08.1999 durchgeführten\nTermin zur mündlichen Verhandlung gab die MMV GmbH auf Anraten des\nSenats eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.\nHinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 10\nzur Klageschrift vorgelegte Fotokopie des Protokolls über die\nmündliche Verhandlung vom 12.08.1999 beim Oberlandesgericht München\nverwiesen. In einem der Abgabe dieser Erklärung vorangegangenen\nVergleichsgespräch hatte der Prozessbevollmächtigte der MMV GmbH\nangesprochen, dass er seiner Mandantin bei einem negativen Ausgang\ndes Rechtsstreits die Nutzung der Titel \"Im F. Onkologie\" oder \"Im\nF.: Onkologie\" empfehlen werde. Nachdem der Senat zu erkennen\ngegeben hatte, dass er hinsichtlich der erwähnten Titel eine\nVerwechslungsgefahr in bezug auf den Magazintitel F. der Klägerin\nnicht sehe, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, vor\ndem Abschluss eines die Verwendung dieser Titel gestattenden\nVergleichs zunächst noch Rücksprache mit seiner Mandantin nehmen zu\nmüssen. Noch am selben Tage wurde sodann von der Klägerin die\neingangs erwähnte Marke \"Im F. Onkologie\" zur Eintragung\nangemeldet.\n\n6\n\nDie Klägerin hat vorgetragen, die Eintragung der letztgenannten\nMarke sei allein zur weiteren Absicherung ihrer in bezug auf ihre\nübrigen Marken durch die Verwendung auch des streitbefangenen\nTitels beeinträchtigten Rechtspositionen erfolgt. Sie könne, so hat\ndie Klägerin geltend gemacht, nunmehr sowohl aus der Klagemarke \"Im\nF.: Onkologie\" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch aus dem\nbekannten Stammbestandteil \"F.\" bzw. der berühmten Marke F. gemäß §\n14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, im übrigen aber auch aus ihren in bezug\nauf den Magazintitel F. bestehenden Rechten von der Beklagten\nUnterlassung des Titelgebrauchs verlangen.\n\n7\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n8\n\ndie Beklagte zu verurteilen,\n\n9\n\nes bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 DM bis 500.000,00\nDM,\n\n10\n\nan dessen Stelle bei Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu\n6 Monaten\n\n11\n\ntritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen\nam Geschäfts-\n\n12\n\nführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,\n\n13\n\nim geschäftlichen Verkehr die Titel \"Im F. Onkologie\" sowie \"Im\nF.\n\n14\n\nOnkologie\" in allen Schreibweisen, Kombinationen und\nDarstellungsformen\n\n15\n\nfür Ton-, Daten-, Bildträger, persönliche Druckschriften\nund/oder\n\n16\n\nPublikationen sowie für alle Medien zu benutzen und/oder durch\nDritte\n\n17\n\nbenutzen zu lassen.\n\n18\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n19\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n20\n\nDie Beklagte hat den Standpunkt vertreten, dass die Klägerin aus\nder Marke \"Im F.: Onkologie\" keine Ansprüche herleiten könne, weil\nbereits die Anmeldung dieser Marke aus näher dargestellten Gründen\nals rechtsmissbräuchlich einzuordnen sei. Im übrigen begründe der\nGebrauch ihres Zeitschriftentitels weder hinsichtlich des Titels F.\nnoch hinsichtlich der sonstigen Klagemarken die Gefahr von\nVerwechslungen; auch die Voraussetzungen des Schutzes der bekannten\noder berühmten Marke lägen nicht vor.\n\n21\n\nMit Urteil vom 08.02.2001, auf welches zur näheren\nSachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage\nabgewiesen. Aus der Marke \"Im F.: Onkologie\", so hat das\nLandgericht zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen\nausgeführt, könne die Klägerin das Unterlassungspetitum nicht\nherleiten, weil die Anmeldung dieses Zeichens als unzulässige\nBehinderung missbräuchlich gewesen sei und ihrerseits gegen § 1 UWG\nverstoßen habe. Aus dem Titel F. könne die Klägerin ebenfalls nicht\nmit Erfolg gegen die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung\nvorgehen, weil insoweit keine Verwechslungsgefahr bestehe.\n\n22\n\nGegen dieses ihr am 13.02.2001 zugestellte Urteil hat die\nKlägerin am 12.03.2001 Berufung eingelegt, die sie - nach\nVerlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.05.2001 - mit\neinem am 10.05.2001 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.\n\n23\n\nZu Unrecht, so führt die ihr erstinstanzliches Vorbringen im\nübrigen wiederholende und vertiefende Klägerin in Begründung ihres\nRechtsmittels aus, habe das Landgericht in der Anmeldung der Marke\n\"Im F.: Onkologie\" eine unzulässige Behinderung der Beklagten\ngesehen. Mangels eines auf Seiten der Beklagten in bezug auf diese\nBezeichnung bestehenden schutzwürdigen Besitzstandes, der aus von\nder Klägerin näher dargestellten Erwägungen die (Vor-)Benutzung\ndieses Titels voraussetze, könne weder die Markenanmeldung, noch\ndie Geltendmachung des auf diese Marke gestützten\nUnterlassungsanspruchs als anstößig bzw. unlauter qualifiziert\nwerden. Im übrigen könne sie, die Klägerin, das\nUnterlassungsbegehren aber auch mit Erfolg auf die Marke F. ...\nu.a. stützen. Insoweit lägen, was die Klägerin unter Hinweis auf\nzwei in ihrem Auftrag erstellter, als Anlagen BK 4 (= K18) und BK 5\nvorgelegter Gutachten der Infratest Burke Rechtsforschung näher\nerläutert, entgegen der Ansicht des Landgericht die Voraussetzungen\neiner Verwechslungsgefahr vor. Die Bezeichnung bzw. der\nZeichenbestandteil \"F.\" könne aber auch Bekanntheit, sogar\nBerühmtheit für sich in Anspruch nehmen, so dass sich der\nUnterlassungsanspruch aus von der Klägerin im einzelnen\nausgeführten Erwägungen auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG\nergebe.\n\n24\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n25\n\ndas am 08.02.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln\nabzuändern\n\n26\n\nund die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines\nOrdnungsgeldes\n\n27\n\nvon 5,00 DM bis 500.000,00 DM, an dessen Stelle im Falle der\nUnein-\n\n28\n\nbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder\neiner\n\n29\n\nOrdnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am\nGeschäftsführer,\n\n30\n\nfür jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,\n\n31\n\nim geschäftlichen Verkehr den Titel \"Im F. Onkologie\"\nund/oder\n\n32\n\nIm F. Onkologie\" wie nachstehend - verkleinert -\nwiedergegeben\n\n33\n\nfür eine Druckschrift und/oder eine Internetpublikation zu\nbenutzen und/\n\n34\n\noder benutzen zu lassen:\n\n35\n\nund/oder\n\n36\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n37\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n38\n\nDie Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in dem das\nLandgericht zutreffend einen Anspruch aus der Klagemarke \"Im F.:\nOnkologie\" versagt habe, weil sich die Markenanmeldung unter dem\nGesichtspunkt der Behinderung als sittenwidrig darstelle. Diese\nWertung halte den mit der Berufung vorgebrachten Angriffen in jeder\nHinsicht stand, wobei - was die Beklagte näher ausführt -\ninsbesondere auch eine Vorbenutzung ihres Titels nicht zu fordern\nsei. Ansprüche aus anderen Marken der Klägerin unter dem\nGesichtspunkt des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG scheiterten daran, dass\naus von der Beklagten näher erläuterten Gründen eine\nVerwechslungsgefahr nicht bestehe. Im Ergebnis Gleiches gelte,\nsoweit die Klägerin für ihre Zeichen Bekanntheitsschutz in Anspruch\nnehmen wolle. Auch wenn man die Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3\nMarkenG im Bereich der hier gegebenen Ähnlichkeit der betroffenen\nWaren- bzw. Dienstleistung anwenden wolle, könne keine Rede davon\nsein, dass im übrigen die Voraussetzungen der in dieser Vorschrift\nformulierten Unlauterkeitsmerkmale vorlägen.\n\n39\n\nHinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien\nwird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt\nAnlagen sowie ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am\n17.08.2001 protokollierten Erklärungen Bezug genommen.\n\n40\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n41\n\nDie in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige\nBerufung hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat\ndas Landgericht die Klage abgewiesen, mit welcher die Klägerin das\nVerbot begehrt, dass die Beklagte die Bezeichnungen \"...´Im F.\nOnkologie` sowie ´Im F. Onkologie\" u.a. für Druckschriften benutzt\nund/oder durch Dritte benutzen lässt. Der Klägerin steht ein\nsolcher Unterlassungsanspruch auch in der nunmehr formulierten\nengeren und konkret an die vermeintliche Verletzungsform\nausgerichteten Antragsfassung unter keinem der von ihr ausdrücklich\ngeltend gemachten oder nach ihrem sonstigen Vortrag als einschlägig\nin Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkte zu.\n\n42\n\nI.\n\n43\n\nSoweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auf die Marke \"Im\nF.: Onkologie\" gründen will, vermag sie damit nicht durchzudringen.\nAllerdings liegen insoweit angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit\nder Marken sowie der Identität der Waren, für welche die zu\nvergleichenden Kennzeichen jeweils eingetragen bzw. verwendet sind,\ndie Voraussetzungen des in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG formulierten\nVerletzungstatbestandes der Verwechslungsgefahr vor. Zu Recht hat\njedoch das Landgericht der Klägerin die Geltendmachung der in bezug\nauf die Marke \"Im F.: Onkologie\" erlangten Rechtsstellung als\nunzulässige Rechtsausübung bzw. rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB)\nversagt. Bei dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung handelt es\nsich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz. Schon zum früheren\nWarenzeichenrecht war anerkannt, dass die Berufung auf eine nur\nformale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts den\nGrundsätzen von Treu und Glauben widerspricht und daher\nrechtsmissbräuchlich ist. Dies gilt unverändert auch im Markenrecht\n(vgl. BGH GRUR 2001, 242/244 -\"Classe E\"-; ders. GRUR 1998,\n1034/1036 -\"Makalu\"-; ders. GRUR 1998, 412/414 -\"Analgin\"-; ders.\nWRP 1995, 96/101 -\"NEUTREX\"-; ders. GRUR 1980, 110/111 -\"TORCH\" -).\nAls unzulässiger Missbrauch einer formalen zeichenrechtlichen\nRechtsstellung ist es von der Rechtsprechung u.a. erachtet worden,\nwenn schon der Erwerb des Zeichenrechts selbst unter\nwettbewerbsrechtlich zu missbilligenden oder sonst sittenwidrigen\nUmständen herbeigeführt worden ist. Eine derartige, als Ausnutzung\neiner formalen Rechtsstellung anzusehende missbräuchliche\nVorgehensweise kann vorliegen, wenn sie ohne sachlich\ngerechtfertigten Grund zur Erreichung einer dem Kennzeichenrecht\nfremden und regelmäßig zu missbilligenden Zielsetzung erfolgt, die\nauf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf eine\nÜbernahme oder jedenfalls eine Störung dessen schutzwürdigen\nBesitzstandes hinausläuft (vgl. BGH GRUR 1984, 210/211 -\"AROSTAR\"-;\nders. GRUR 1980, 110/111 -\"TORCH\"- m.w.N.). Auch ohne das Bestehen\neines derartigen Besitzstandes auf Seiten des Zeichenbenutzers kann\ndas wettbewerblich Verwerfliche der Ausnutzung einer formalen\nzeichenrechtlichen Position auch darin liegen, dass der\nZeicheninhaber die mit der Eintragung einer Marke entstehende, an\nsich unbedenkliche und wettbewerbsneutrale Sperrwirkung zweckfremd\nals Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 1998,\n1034/1036 f -\"Makalu\"-; ders. GRUR 1998, 412/414 -\"Analgin\"-\njeweils m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen spricht alles dafür,\nbereits den Erwerb, jedenfalls aber die Ausübung der in bezug auf\ndie Marke \"Im F.: Onkologie\" bestehenden formalen Rechtsstellung\ndurch die Klägerin als rechtmissbräuchlich zu beurteilen. Schon der\nsituative Hintergrund, vor dem die Markenanmeldung erfolgte, lässt\nan der Redlichkeit zweifeln: Unstreitig wurde im Termin zur\nmündlichen Verhandlung bei dem OLG München am 12.08.1999 von der\nBeklagten das Thema einer Freizeichnung des Titels \"Im F.\nOnkologie\" durch die Klägerin aufgebracht, wobei der dortige Senat\nzum Ausdruck brachte, dass seiner Auffassung nach gegen diesen\nTitel aus den Klagezeichen \"F.\" keine markenrechtlichen Bedenken\nvorzubringen seien. Unstreitig ist ebenfalls, dass der\nProzessbevollmächtigte der Klägerin sich ohne Rücksprache mit\nseiner Mandantin, der Klägerin, nicht in der Lage sah, eine\nderartige Freizeichnung vorzunehmen. Anstatt der Beklagten nach\nRücksprache mit der Klägerin eine definitive Antwort auf den Wunsch\nnach Freizeichnung zu erteilen, hat die Klägerin noch am selben\nTag, nämlich am 12.08.1999, die fragliche Bezeichnung \"Im F.:\nOnkologie\" zusammen mit weiteren Zeichen \"Im F.:....\" zur\nEintragung angemeldet. Diese anderen Zeichen passen indessen von\nihrem Konzept her nicht zu der hier fraglichen Bezeichnung: Neben\nder streitbefangenen Marke wurden am 12.08.1999 angemeldet: \"Im F.:\nEuropa\"; \"Im F.: Fakten\"; \"Im F.: Fakten, Fakten, Fakten\"; \"Im F.:\nKliniken im Test\". Auch wenn bei letzterem Zeichen ein Bezug zum\nGesundheitswesen besteht, liegt dies doch außerhalb des hier\nbetroffenen Bezugs auf eine ganz bestimmte medizinische und\ntherapeutische Fachrichtung. Gleiches gilt mit Blick auf die\nbereits am 10.07.1999 angemeldeten \"Im F.:.....\" -Zeichen, die\nsämtlich keinerlei Bezug zu der hier in Frage stehenden Kombination\naufweisen (\"Im F.: Erfolg\"; \"Im F.: Europa\"; \"Im F.: Finanzen\"; \"Im\nF.: Internet\"; \"Im F.: Medien\"; \"Im F.: Money\"; \"Im F.: TV\"; \"Im\nF.: USA\"). Danach stellt es sich so dar, dass die Klägerin die\nstreitbefangene Bezeichnung in eine bereits bestehende, jedoch\nnicht \"passende\" Zeichenserie integrierte, um der Beklagten\nzuvorzukommen und dieser gegenüber eine anderweitig nicht\nerreichbare Absicherung der Marke/des Titels \"F.\" durchsetzen zu\nkönnen. Danach dient aber die Anmeldung der Marke \"Im F.:\nOnkologie\" im wesentlichen der Verteidigung bzw. Verbesserung der\nin bezug auf ein drittes Zeichen bestehenden, anderweitig nicht zu\nerlangenden Rechtsposition und nicht etwa dem spezifisch\nmarkenrechtlichen Interesse, hinsichtlich des konkret angemeldeten\nZeichens eine zeichenrechtliche Rechtsstellung zu erlangen. Das\nstreitbefangene Zeichen ist lediglich zur Erlangung einer formalen\nRechtsposition angemeldet worden, die als solche nicht \"mit Leben\nerfüllt\" werden sollte und die ausschließlich, jedenfalls aber im\nwesentlichen dazu dienen sollte, die Beklagte vom titelmäßigen\nGebrauch des Wortes \"F.\" in Verbindung mit anderen Begriffen\nschlechthin abzuhalten. Das stellt sich als eine den Zwecken des\nMarkenrechts fremde, missbilligenswerte Erlangung einer nur\nformalen Rechtsposition in bezug auf das streitbefangene Zeichen\ndar. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht etwa\ndaraus, dass die Klägerin mit der Eintragung des hier in Frage\nstehenden Zeichens \"Im F.: Onkologie\" einer in bezug auf ihr\nprioritätsälteres Zeichen \"F.\" bestehenden Verwechslungsgefahr\nRechnung tragen würde. Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass das\nVerhalten der Klägerin sich dann in einem anderen Lichte\ndarstellte, wenn es seinen Grund in der Wahrung bestehender Rechte\nbzw. in der berechtigten Rechtsverteidigung fände, was der Fall\nwäre, wenn sie aufgrund ihres prioritätsälteren Kennzeichens \"F.\"\neinen Unterlassungsanspruch beispielsweise wegen der\nVerwechslungsfähigkeit der Bezeichnung \"Im F. Onkologie\" hätte.\nDenn aus dem Umstand allein, dass die Klägerin ihr dann\nberechtigtes Ziel nicht auf dem Wege der (vorbeugenden)\nUnterlassungsklage, sondern in anderer Weise durch markenrechtlich\nzulässige Anmeldung und Eintragung der in Frage stehenden\nKennzeichnung verfolgt, kann ihr der Vorwurf eines sittenwidrigen\nVerhaltens nicht gemacht werden. Als Missbrauch verwerflich kann\ndie Ausnutzung eines formalen Rechts nur dann angesehen werden,\nwenn sie zur Erreichung eines nicht zu billigenden, in anderer\nrechtlich einwandfreier Weise nicht zu verwirklichenden Zwecks\nerfolgt (BGH GRUR 1984, 210/211 -\"AROSTAR\"-). Da die Klägerin aus\nden im nachfolgenden noch aufzuzeigenden Gründen aus ihrem Zeichen\n\"F.\" indessen nicht mit Erfolg gegen die Verwendung der Bezeichnung\n\"Im F. Onkologie\" durch die Beklagte einschreiten kann, lässt sich\nauch aus diesem Gesichtspunkt kein Argument für einen der\nZeichenanmeldung zugrundeliegenden berechtigten, nicht lediglich\nmarkenfremden Zwecken entsprechenden anerkennenswerten Beweggrund\nherleiten. An der dargestellten Bewertung, dass die Klägerin das\nZeichen \"Im F.: Onkologie\" nur wegen der Erlangung einer formalen\nzeichenrechtlichen Stellung angemeldet hat, um eine anderweitig\nnicht zu verwirklichende Rechtsposition in bezug auf ihr\nKennzeichen \"F.\" durchsetzen zu können, ändert auch der Umstand\nnichts, dass hinsichtlich der hier in Frage stehenden Marke die\nBenutzungsschonfrist noch läuft, so dass die Klägerin sich noch\nentscheiden kann, ob sie die Marke in Benutzung nimmt. Diese Option\nstellt sich in der vorliegend zu beurteilenden Situation als in\nhohem Maße theoretisch und fernliegend dar. Denn die Marke \"passt\"\nnicht in die bereits existierende Zeichenserie der Klägerin \"Im\nF.:....\". Dass die Klägerin in der Vergangenheit sich bereits -\nbeispielsweise im Zusammenhang mit \"Sonderheften\" oder Beilagen -\nmit Themen befasst hat, die den kennzeichenmäßigen Gebrauch von \"Im\nF.:....\" in Verbindung mit einem medizinischen und/oder\ntherapeutischen Fachgebiet (z.B.: Dermatologie, Gynakologie,\nPädiatrie u.s.w.) zumindest nahe legen, ist nicht ersichtlich.\nSoweit die Klägerin vorbringt, sie habe die Marke bereits in\nBenutzung genommen, überzeugt das nicht. Denn die von ihr\nangeführte auf S. 155 des Heftes Nr. 48 von F. (vgl. Anlage K21)\nersichtliche Verwendungsform, ausweislich der einige statistische\nAngabe in einem, in den Artikel \"Chance gegen Metastasen\"\nplatzierten \"Kasten\" unter der Überschrift \"Im F.: Onkologie\"\nveröffentlicht sind, stellt keinen zeichenmäßigen Gebrauch der hier\nin Frage stehenden Marke dar. In der beschriebenen Situation, in\nder ein Gebrauch des Zeichens fern liegt und in der im übrigen\nalles dafür spricht, dass die Anmeldung der Marke und die damit\nerwirkte Ausschließlichkeitswirkung hauptsächlich, wenn nicht sogar\nausschließlich der andernfalls nicht zu bewerkstelligenden\nVerteidigung eines dritten Zeichens dient, wäre es daher Sache der\nKlägerin gewesen, konkrete Anhaltspunkte dafür vorzutragen, aus\ndenen auf eine Benutzungsabsicht der Marke geschlossen werden\nkönnte. Derartige Anhaltspunkte hat die Klägerin jedoch nicht\nvorgebracht, obwohl die Beklagte die fehlende Benutzungsabsicht\neingewandt hat (vgl. Bl. 153/154 d.A.). Aus diesem Grund erübrigte\nsich auch ein Hinweis des Senats, um der Klägerin Gelegenheit zu\nergänzendem Vortrag zu geben. Soweit die Klägerin schließlich\neinwendet, die Anwendung der dargestellten Grundsätze des\nRechtsmissbrauches im Streitfall scheitere daran, dass die Beklagte\ndie in Frage stehende Bezeichnung im Zeitpunkt der Markenanmeldung\nnoch nicht in Benutzung genommen habe, vermag das ebenfalls nicht\nzu überzeugen. Dabei kann es offen bleiben, ob eine derartige\nVorbenutzung überhaupt erforderlich ist, um den Missbrauchseinwand\nzu begründen. Denn im Streitfall liegt jedenfalls eine der\nVorbenutzung sachlich vergleichbare Fallkonstellation vor. Die\nBeklagte hat nämlich im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem\nOLG München deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Absicht hat,\ndie Bezeichnung \"Im F. Onkologie\" zu verwenden, so dass die\nKlägerin jedenfalls mit der Benutzungsaufnahme rechnen musste. Es\nmacht aber keinen sachlichen Unterschied, ob eine als Marke\nangemeldete Bezeichnung durch einen Dritten bereits in\n(Vor-)Benutzung ist oder ob eine solche Benutzung im Zeitpunkt der\nMarkenanmeldung ernsthaft bevorsteht.\n\n44\n\nII.\n\n45\n\nAus der mit Priorität zum 04.08.1993 u.a. für \"Druckerei- und\nVerlagserzeugnisse, insbesondere Magazine, Zeitschriften,\nZeitungen\" eingetragenen Wortmarke ... F. kann die Klägerin das\nUnterlassungsbegehren ebenfalls nicht herleiten.\n\n46\n\n1.\n\n47\n\nEin Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG\nscheitert an der fehlenden Verwechslungsgefahr. Ob bei einander\ngegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer Verwechslung besteht,\nist nach deren jeweiligem Gesamteindruck festzustellen. Dabei kommt\nes auf die Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, auf die\nKennzeichnungskraft der Klagemarke sowie auf das Maß der\nÄhnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen an, wobei\nzwischen diesen die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren eine\nWechselwirkung dergestalt besteht, dass der Ähnlichkeitsgrad um so\ngeringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die\nWarennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad\nerforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur\nschwach und/oder der Warenabstand größer ist. Bei der dargestellten\nPrüfung ist auf den Gesamteindruck der jeweiligen Kennzeichnung und\nnicht auf einzelne Zeichenbestandteile abzustellen. Ein\nElementenschutz einzelner Bestandteile kommt grundsätzlich nicht in\nBetracht, eine zergliedernde, semantische Betrachtungsweise ist\ngrundsätzlich unzulässig (vgl. BGH GRUR 2000, 875/876 -\"Davidoff\"-;\nders. WRP 2000, 529/531 -\"ARD-1\"-; ders. GRUR 1999, 735/736\n-\"Monoflam/Polyflam\"- m.w.N.). Das schließt es allerdings nicht\naus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine\nbesondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft\nbeizumessen, so dass bei Übereinstimmung der Bezeichnungen in dem\njeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der\nbeiden Gesamtbezeichnungen bestehen kann (vgl. BGH WRP 1999,\n189/191 - \"Tour de culture\" -). Nach diesen Grundsätzen lässt sich\nim Streitfall die Gefahr von Verwechslungen nicht bejahen.\n\n48\n\nGrundlage der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist vorliegend die\nGegenüberstellung einerseits der Klagemarke \"F.\" sowie andererseits\ndes Gesamttitels \"Im F. Onkologie\". Der Bestandteil \"F.\" ist für\ndiesen Titel nicht prägend. Er ist vielmehr in seiner\nbeschreibenden Funktion als \"Brennpunkt\" gebraucht, was ungeachtet\nder \"lateinischen\" Schreibweise (mit \"c\") gilt. Denn das\nangesprochene Fachpublikum der Ärzte und der Medizinstudenten ist\ndes Lateinischen jedenfalls in einem solchen Maße kundig, dass die\nSchreibweise mit \"c\" nicht etwa als etwas Besonderes,\nPhantasievolles gesehen, sondern als die lateinische Herkunft des\nfremdsprachigen, als solcher beschreibenden Begriffs \"F.\"\nsignalisierende Schreibweise erkannt wird. Der Begriff \"Onkologie\"\nist im Titel der Fachzeitschrift Beklagten überdies derart\nhervorgehoben, dass sich dieser dem Verkehr als der eigentlich\nkennzeichnende Teil einprägt. Auch wenn die beiden Zeichen für\nähnliche Waren (Verlagserzeugnissese/Magazine/Zeitschriften)\nverwendet werden und der Klagemarke aufgrund intensiver Benutzung\neine auf einen überdurchschnittlichen Grad gesteigerte\nKennzeichnungskraft zuzumessen ist, ist vor diesem Hintergrund die\nGefahr von Verwechslungen in allen in Betracht zu ziehenden\nVarianten ausgeschlossen: Die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen\nscheidet angesichts der Verschiedenheit der zu vergleichenden\nBezeichnungen aus. Gleiches gilt für die Gefahr mittelbarer\nVerwechslungen. Dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des\nVerkehrs die Vorstellung entwickeln könnte, es handele sich um\ndemselben Verlag zuzurechnende verschiedene Bezeichnungen, liegt\nfern. Bei dem Verlagsprodukt der Beklagten handelt es sich um eine\nmedizinische Fachzeitschrift, die sich vorn vorneherein nur an\neinen über fachliches Spezialwissen bereits verfügendes oder an\ndessen Erwerb interessiertes Fachpublikum wendet. Es geht dabei um\ndie Vermittlung eines speziellen, an die Vorkenntnisse der\nAdressaten appellierenden und solche voraussetzenden Standes\naktueller wissenschaftlichen Erkenntnisse. Die Klägerin wendet sich\ndemgegenüber mit ihrem mit F. gekennzeichneten Verlagsprodukt an\ndas breite Publikum, dem - auch soweit medizinische Themen\nbetroffen sind - wissenschaftliche Erkenntnisse in möglichst\nverständlicher Weise nahegebracht werden sollen, ohne dass es dafür\neines fachspezifischen Vorverständnisses bedarf. Die von der\nKlägerin behauptete Qualität ihres Magazins besteht gerade in der\npopulärwissenschaftlichen Aufbereitung fachspezifischer\nwissenschaftlicher Themen, um so eine möglichst breite Leserschaft\nerreichen und informieren zu können. Vor diesem Hintergrund liegt\naber die Annahme fern, dass der Verlag der Klägerin eine\nausgesprochene Fachzeitschrift, die sich im Bereich eines\nwissenschaftlichen Gebiets (Medizin) ganz überwiegend an ein dort\nbereits über weiter spezialisiertes Fachwissen verfügendes Publikum\nwendet, unter der eben diesen Fachbezug signalisierenden\nBezeichnung \"Im F. Onkologie\" in den Verkehr bringt. Auch scheidet\neine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des\nSerienzeichens aus. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Verkehr\nin \"F.\"/\"F.\" den Stammbestandteil einer Zeichenserie erblickt. Zum\neinen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und in welchem Maß sie\nihre \"Im F.:....\" Zeichen oder F. in Verbindung mit anderen\nBezeichnungen im Verkehr in Benutzung genommen hat. Zum anderen\nspricht aber auch der beschreibende Charakter des Begriffs \"F.\" im\nTitel der Beklagten dagegen, dass der Verkehr in ihm ein dem Stamm\nder Klagezeichen \"wesensgleiches\" Element sieht, und den Titel\ndeshalb dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet. Vor dem dargestellten\nHintergrund des ganz erheblich verschiedenen Charakters der\neinerseits unter dem Klagezeichen in den Verkehr gebrachten\nVerlagserzeugnisse und anderseits der Publikation, für welche die\nBeklagte den angegriffenen Titel verwendet, ist auch die\nVerwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausgeschlossen. Die von der\nKlägerin vorgelegten IPSOS-Gutachten stehen dieser Wertung nicht\nentgegen. Dabei kann es dahinstehen, inwiefern die von der\nBeklagten vorgebrachten Bedenken gegen die \"Neutralität\" des\nGutachters sowie die Fragestellung berechtigt sind. Das bedarf\ndeshalb nicht der Entscheidung, weil die Methode der Befragung\nkeine Ergebnisse ermittelt, die repräsentativ sind und daher den\nSchluss auf eine innerhalb eines relevanten Teils der Adressaten\ngegebene Verwechslungsgefahr zulassen. Denn da die Befragungen\ntelefonisch durchgeführt wurden, können sie allenfalls eine\nAuskunft über die durch den Klang der Bezeichnungen hervorgerufenen\n(Fehl-)Vorstellungen geben. Diese Situation, in der die Zeichen\ndurch den Verkehr nur aufgrund des akustischen Eindrucks beurteilt\nwerden, entspricht jedoch nicht der repräsentativen\nWahrnehmungssituation. Nur ein äußerst geringer Teil des Verkehrs\nwird den Bezeichnungen der Parteien ausschließlich \"klanglich\"\nbegegnen. In aller Regel werden die Zeitschriften einschließlich\nihrer Titelgestaltung vielmehr (auch) optisch wahrgenommen, so dass\n- wie aufgezeigt - eine Verwechslungsgefahr ausscheidet. Die\nBefragungen spiegeln daher nur die Vorstellungen eines kleinen\nTeils der angesprochenen Adressaten wider, der für die rechtlichen\nBeurteilung vernachlässigt werden kann. Der Senat sieht sich dabei\nauch nicht veranlasst, das von der Klägerin im Termin zur\nmündlichen Verhandlung zur behaupteten Verwechslungsgefahr zu\nBeweiszwecken beantragte demoskopische Sachverständigengutachten\neinzuholen, sondern ist in der Lage, die Verwechslungsgefahr aus\neigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu beurteilen. Nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nicht ausgeschlossen,\ndass der Tatrichter die Vorstellung der beteiligten Verkehrskreise\naufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung hinreichend\nzuverlässig beurteilen kann, sofern - namentlich bei Gegenständen\ndes allgemeinen Bedarfs - die Anschauungen des unbefangenen\nDurchschnittsadressaten zu ermitteln sind und die Richter des zur\nEntscheidung berufenen Spruchkörpers selbst diesem Personenkreis\nangehören. Die Möglichkeit einer solchen Feststellung kraft\neigener, auf der Zugehörigkeit zum angesprochenen Verkehrskreis\nberuhenden Sachkunde und Erfahrung wird auch nicht von vornherein\ndadurch ausgeschlossen, dass die Klagepartei für eine abweichende\nVerkehrsauffassung ihrerseits Beweis angeboten hat. Die auf eigener\nSachkunde beruhende Feststellung, dass kein rechtlich in Betracht\nkommender Teil des Verkehrs getäuscht werden kann, findet ihre\nGrenze dort, wo Umstände vorliegen, die eine solche Feststellung\nals bedenklich erscheinen lassen könnten. Solche Umstände können\nsich u.a. aus einem vorgelegten Parteigutachten oder daraus\nergeben, dass die Richter sich allenfalls im Randbereich der\nangesprochenen Verkehrskreise fühlen (vgl. BGH GRUR 1992, 406/407 -\n\"Beschädigte Verpackung\" -; GK/Jacobs, Vor § 13 - D - Rdn. 369\nm.w.N.). Sich danach etwa einstellende Zweifel an der eigenen\nSachkunde und Lebenserfahrung müssen das Gericht veranlassen, den\nBeweisantritten nachzugehen und die verfügbaren Beweismittel\nauszuschöpfen. Im Streitfall bestehen jedoch keine Anhaltspunkte,\ndie Anlass für Zweifel bieten, dass der erkennende Senat die\nVerwechslungsgefahr hinsichtlich eines mehr als unbeachtlichen\nTeils des angesprochenen Verkehrs aus eigener Lebenserfahrung\nverneinen kann. Die Mitglieder des erkennenden Senats gehören\nebenso wie diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden Kammer zu\nden angesprochenen Verkehrskreisen. Dem steht es nicht entgegen,\ndass sich die Publikation der Beklagten an Ärzte/Onkologen wendet.\nDenn die hier zu treffende Beurteilung appelliert nicht etwa an ein\nbestimmtes ärztliches oder fachärztliches Spezialwissen, sondern an\ndas allgemeine Sprachverständnis und die generell aus dem Umgang\nmit Magazinen, Zeitschriften und Fachzeitschriften gewonnene\nLebenserfahrung. Dass Ärzte und Onkologen in diesem Bereich ein\nabweichendes Verständnis des allgemeinen Sprachgebrauchs und/oder\neinen abweichenden Umgang mit Sprache entwickelt hätten und ferner\nüber besondere Erfahrungen aus dem Umgang mit Magazinen,\nZeitschriften und Fachzeitschriften verfügten, lässt sich weder dem\nVortrag der Klägerin noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.\nDass weiter auch die von der Klägerin vorgelegten demoskopischen\nBefragungen keine Zweifel an der Beurteilungskompetenz des Senats\ntragen, die Verwechslungsgefahr bei einem rechtlich relevanten Teil\ndes Verkehrs aus eigener Lebenserfahrung und Sachkunde zu\nverneinen, geht bereits aus den obigen Ausführungen hervor.\n\n49\n\n2.\n\n50\n\nAuch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG ergibt sich der\nUnterlassungsanspruch nicht. Es kann offen bleiben, ob § 14 Abs. 2\nNr. 3 MarkenG auch für die Fälle gilt, in denen es um die Benutzung\nvon Marken für identische oder ähnliche Waren geht (vgl. BGH GRUR\n2000, 875/878 f - \"Davidoff\"-). Denn jedenfalls liegen die\nsonstigen Voraussetzungen des in der genannten Bestimmung\nformulierten Unterlassungstatbestandes nicht vor. Unstreitig ist\ndabei allerdings, dass es sich bei der Klagemarke um ein im Inland\nbekanntes Zeichen handelt. Indessen sind die Anforderungen der in §\n14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geregelten Unlauterkeitstatbestände nicht\nerfüllt.\n\n51\n\na)\n\n52\n\nDer Tatbestand der Rufausbeutung (\"Ausnutzung der\nWertschätzung\") greift nicht. Der gute Ruf und die Wertschätzung\nder Klagemarke F. bzw. der unter ihr in den Verkehr gebrachten\nPublikation der Klägerin ergibt sich aus der\nallgemeinverständlichen Aufbereitung komplexer Themen und der\nBreite der gebotenen Information. Dass das F.-Magazin der Klägerin\ndarüber hinaus in bezug auf die Aktualität und/oder Sorgfalt der\nRecherche einen Ruf genießt, der für andere Zeitschriften nicht\nebenso gilt und daher nicht selbstverständlich ist, lässt sich dem\nVorbringen der Klägerin oder dem sonstigen Sachverhalt nicht\nentnehmen. Ein Ruftransfer auf die unter dem Titel \"Im F.\nOnkologie\" in den Verkehr gebrachte Fachpublikation der Beklagten,\ndie gerade nicht von der Allgemeinverständlichkeit und Breite der\nInformation und Themen lebt, sondern davon, dass für einen über\nspezialisiertes Eingangswissen verfügenden Adressatenkreis eine\nÜbersicht über den aktuellen Stand der fachwissenschaftlichen\nErkenntnisse gegeben wird, ist danach nicht ersichtlich.\n\n53\n\nb)\n\n54\n\nIm Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des\nUnlauterkeitstatbestands der Beeinträchtigung des Rufs bzw. der\nWertschätzung. Dass die unter dem angegriffenen Titel angebotene\nFachzeitschrift der Art und dem Erscheinungsbild nach in\nirgendeiner Weise dem Ruf der Klagemarke abträglich sein könnte,\nist nicht erkennbar.\n\n55\n\nc)\n\n56\n\nEntsprechendes ergibt sich, soweit eine Ausbeutung oder eine\nBeeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarke in Rede\nsteht. Die Verwendung des Begriffs \"F.\" im Titel der Beklagten ist\nderart deutlich an eine beschreibende Angabe angelehnt und tritt\ngegenüber \"Onkologie\" so stark in den Hintergrund, dass es fern\nliegt, dass der Verkehr wegen der Bekanntheit der Marke \"F.\" der\nKlägerin auf die Publikation der Beklagten aufmerksam wird. Die im\nübrigen für eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft\n(\"Verwässerung\") erforderliche \"Greifbarkeit\" der Beeinträchtigung\n(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 509 m.w.N.) ist\nebenfalls nicht ersichtlich.\n\n57\n\nIII.\n\n58\n\nSoweit die Klägerin das Unterlassungsbegehren - gestützt auf den\nfür ihr Magazin verwandten Titel F. - aus den §§ 15 Abs. 2 und Abs.\n3 MarkenG herleiten will, vermag sie auch damit nicht\ndurchzudringen. Dieser Titelschutz scheitert aus den bereits unter\nI. 2 und 3 dargelegten Gründen, die hier entsprechend gelten.\n\n59\n\nIV.\n\n60\n\nAus § 1 UWG lässt sich das Unterlassungspetitum ebenfalls nicht\nherleiten. Für die Anwendbarkeit des § 1 UWG bleibt nur Raum,\nsoweit Unlauterkeitstatbestände betroffen sind, die außerhalb des\nvon § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfassten Regelungsbereichs liegen\n(vgl. BGH GRUR 1999, 161/162 -\"MAC Dog\" -). Dabei kann es\ndahinstehen, ob der von der Klägerin für ihre Bezeichnung \"F.\"\nbeanspruchte Schutz der berühmten Marke außerhalb von § 14 Abs. 2\nNr. 3 MarkenG noch denkbar ist. Jedenfalls aber sind aus den\nbereits zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG aufgeführten Gründen die\nVoraussetzungen eines solchen Schutzes nicht erfüllt. Dass die\nKlägerin in irgendeiner Weise durch den Titel der Beklagten\nwettbewerblich unlauter behindert würde, kann weder ihrem Vortrag,\nnoch dem Sachverhalt im übrigen entnommen werden.\n\n61\n\nV.\n\n62\n\nDie §§ 12 BGB, 37 Abs. 2 HGB scheiden als Anspruchsgrundlage\nschließlich ebenfalls aus, weil der Titelgebrauch durch die\nBeklagte nicht die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung mit der Firma\nder Klägerin bzw. dem darin enthaltenen Bestandteil \"F.\" begründet\nbzw. die Klägerin nicht in ihrem an der Firma bestehenden Rechten\nverletzt wird.\n\n63\n\nDie Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 269 Abs. 3, 97 Abs. 1\nZPO.\n\n64\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre\nRechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n65\n\nDie gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert\nsich am Wert des Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im\nvorliegenden Rechtsstreit unterliegt.\n\n66\n\nStreitwert: 100.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300505","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-11-09/6-u-62-01","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":11},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/300505","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/300505","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-11-09/6-u-62-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/300505","retrieved":"2026-07-09 03:25:22.020094+00:00"}}