{"status":"available","doknr":"NRWE-olgs/koeln/j2001/11_U_39_01urteil20010919","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0919.11U39.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"11. Zivilsenat","decided":"2001-09-19","aktenzeichen":"11 U 39/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen das am 05.02.2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 1 O 318/00 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\nDie zulässige Berufung ist\nunbegründet.\n\nDas Landgericht hat der Klage im\nErgebnis zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte\neinen Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages über die\nLieferung der Einbauküche, da die Klägerin mit Schreiben vom\n21.06.2000 - nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung durch\nSchreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 09.06.2000 - wirksam\nvon dem Vertrag zurückgetreten ist (§§ 636 Abs. 1 Satz 2, 326, 327\nSatz 1, 346 Satz 1 BGB). Die Beklagte befand sich im Verzug mit der\nihr obliegenden Leistung, weil sie trotz der Leistungsaufforderung\nder Klägerin (Schreiben vom 30.05.2000) die Vertragserfüllung von\nder Vorauszahlung von 15.000,00 DM abhängig machte. Die von den\nParteien getroffene Vereinbarung, diesen Betrag bei Anlieferung vor\nMontage zahlen zu müssen, ist gemäß § 9 AGBG unwirksam.\n\n1. Das Vertragsverhältnis der Parteien\nunterliegt Werkvertragsrecht. Die Beklagte hatte der Klägerin zur\nEinrichtung der Einbauküche nicht nur serienmäßig hergestellte\nKüchenmöbel und die bestellten Elektrogeräte zu liefern. Die -\nfarblich bearbeiteten - Einbaumöbel und die Geräte sollten vielmehr\nnach der vorgesehenen, auf den Grundriss des Küchenraums\nabgestellten Einbauplan an Ort und Stelle eingepasst und montiert\nwerden sowie an das Wasser- und Elektronetz angeschlossen werden;\nferner sollten eine individuell zugeschnittene Granitarbeitsplatte\nund Fensterbank montiert werden. Damit war unter Verwendung\nvertretbarer Sachen ein unvertretbares, gerade für die Bedürfnisse\nund Zwecke der Klägerin geeignetes Werk herzustellen, so dass nach\n§ 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Wesentlichen\nWerkvertragsrecht Anwendung findet (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 787,\n788; OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2001, 55, 56 = NZBau 2000, 330\nf.).\n\n2. Nach § 642 BGB ist beim Werkvertrag\ndie geschuldete Vergütung bei der Abnahme zu errichten. Die\nFälligkeit der Vergütung ist mithin davon abhängig, dass der\nBesteller die von dem Unternehmer erbrachte Leistung als im\nWesentlichen vertragsgemäß anerkennt (§ 640 BGB). Diesen\ngesetzlichen Vorgaben ist die Beklagte nicht gerecht geworden, als\nsie sich weigerte, den Einbau der Küche und die Lieferung der nach\ndem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme noch fehlenden\nTeile vorzunehmen, bevor nicht die Klägerin 15.000,00 DM auf den\n(mit 7.600,00 DM bereits angezahlten) Gesamtpreis von 27.600,00 DM\ngezahlt hatte. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dies\nhabe der vertraglichen Vereinbarung entsprochen; denn diese ist\ngemäß § 9 AGBG unwirksam.\n\na) Bei der Vereinbarung, die\nRestzahlung sei bar bei Anlieferung vor Montage zu zahlen, handelt\nes sich um eine von der Beklagten gestellte allgemeine\nGeschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG. Das\nBestellformular vom 23.10.1999 weist aus, dass der Auftrag zu den\nZahlungs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten erfolge. Die\nErörterung mit dem Geschäftsführer der Beklagten und ihrem\nProzessbevollmächtigten im Senatstermin hat ergeben, dass die\nBeklagte die dargestellte Zahlungsmodalität bei den von ihr\nabgeschlossenen Verträgen mehrfach verwendet, weil sie sie für\nerforderlich hält, um sich ausreichend gegen eine Kaufreue des\nKunden abzusichern und unberechtigten Mängelrügen vorzubeugen.\n\nBei dieser Sachlage ist unerheblich,\ndass dem Senat die vorgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen\nder Klägerin nicht vorliegen und die betreffende Vertragsklausel\nlediglich handschriftlich in dem Bestellformular erscheint und\nBestandteil der Auftragsbestätigung vom 05.11.1999 ist. Nach der\nRechtsprechung liegt eine vorformulierte allgemeine\nGeschäftsbedingung auch dann vor, wenn die betreffende Vereinbarung\nnicht schriftlich niedergelegt, aber zum Zwecke künftiger\nVerwendung \"im Kopf\" des Verwenders oder seiner Abschlussgehilfen\ngespeichert ist und die Anweisung an die Abschlussvertreter des\nVerwenders besteht, die Klausel in geeigneten Fällen schriftlich in\nden Vertragstext aufzunehmen oder mündlich von dem Kunden\nakzeptieren zu lassen (BGH, NJW 1988, 410; 1999, 2180, 2181; OLG\nDresden, OLGR 1998, 426, 427; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). So\nliegt es im Streitfall.\n\nb) Als allgemeine Geschäftsbedingung\nist die Vereinbarung, der Besteller habe vor der Abnahme die\nwesentliche Zahlung zu erbringen (\"Vorleistungsklausel\"),\nunwirksam. Sie benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von\nTreu und Glauben unangemessen (§ 9 AGBG), weil sie praktisch die\nVorleistungspflicht des Unternehmers aushöhlt, damit die dem\nBesteller zustehenden Leistungsverweigerungs- und\nZurückbehaltungsrechte unzumutbar einschränkt und deshalb mit den\nGrundgedanken der gesetzlichen Regelungen in den §§ 320, 322, 273,\n640, 641 BGB nicht zu vereinbaren ist. Aus diesem Grund hat die\nRechtsprechung zutreffend bereits mehrfach Vorleistungsklauseln im\nWerkvertragsrecht, die die gesetzliche Vorleistungspflicht des\nWerkunternehmers aushöhlen, für unwirksam gehalten (BGH, NJW 1985,\n855, 857; 1986, 3199, 3200 f.; 1993, 3264, 3265; OLG Frankfurt am\nMain, a.a.O.; OLG Köln, NJW-RR 1992,\n\n1047 f.; vgl. auch BGH, NJW 1999, 2180\nff.; OLG Dresden, a.a.O., zur Vorleistungspflicht bei Kaufverträgen\nim Möbelhandel).\n\nc) Ohne Erfolg hat sich die Beklagte in\nder mündlichen Verhandlung darauf berufen, die Vorleistungspflicht\nder Klägerin sei mit dieser im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG\nindividuell ausgehandelt worden. Nach ständiger Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs kann von \"Aushandeln\" nur dann gesprochen\nwerden, wenn der Verwender zunächst den in seinen AGB enthaltenen\n\"gesetzesfremden\" Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der\ngesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen\ninhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem\nVerhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener\nInteressen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die\ninhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.\nAuch wenn es schließlich bei der gestellten Klausel verbleibt, muss\nder Verwender sie vorher grundsätzlich zur Disposition gestellt,\nd.h. sich deutlich und ernsthaft zur Änderung bereit erklärt haben\n(vgl. BGH, NJW-RR 1986, 54; NJW 1988, 410; 1991, 1678, 1679; 1992,\n2759, 2760; 2000, 1110, 1111). Dafür ist nichts im Streitfall\nbezogen auf den Vertragsabschluss nichts ersichtlich.\n\nAllerdings haben die Parteien sich im\nJanuar 2000 auf eine Änderung der Vorleistungsklausel dahin\ngeeinigt, dass bei Anlieferung vor Montage nicht der gesamte\nRestbetrag von 20.000,00 DM zu zahlen war, sondern ein Betrag von\n15.000,00 DM, während die Restsumme von 5.000,00 DM \"successive mit\nFortschritt der Montage\" gezahlt werden sollte. Darin liegt indes\nkeine Individualvereinbarung betreffend die grundsätzliche\nVorleistungspflicht der Klägerin mit einem erheblichen Teil des\nWerklohns. Denn ausgehandelt haben die Parteien im Streitfall\nlediglich, dass bei Anlieferung nicht bereits der gesamte\nRestbetrag bezahlt werden sollte, sondern ein um 5.000,00 DM\nreduzierter Betrag, wobei sich aus dem Schreiben der Beklagten vom\n03.06.2000 ergibt, dass dieser Betrag in etwa dem Wert der\nGranitplatte und des Stuhles entsprach. Dass die Beklagte auch im\nÜbrigen die nach ihren Geschäftsbedingungen bestehende\nVorleistungspflicht ernsthaft zur Disposition gestellt haben\nkönnte, ist nicht ersichtlich.\n\nEs mag durchaus davon ausgegangen\nwerden, dass die Klägerin im Rahmen der Nachtragsvereinbarung ihre\nVorleistungspflicht hinsichtlich des verbleibenden Betrages\nbestätigt hat. Für ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG\nreicht es aber nicht aus, dass das eine Geschäftsbedingung dem\nVertragspartner bekannt ist und dass deren Inhalt lediglich\nerläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners\nentspricht, wenn nicht dem Verhandlungspartner die bereits\nbeschriebene Gestaltungsfreiheit eingeräumt wird (BGH, NJW 1991,\n1678, 1679; 2000, 1110, 1111). Dies muss auch dann gelten, wenn es\nzu einer nachträglichen Vertragsänderung hinsichtlich des von der\nunwirksamen Geschäftsbedingung betroffenen Regelungsbereichs kommt.\nDabei kann dahinstehen, ob die nachträgliche Vertragsänderung in\nder Regel oder ausnahmsweise als Individualvereinbarung anzusehen\nist und ob eine solche Änderung dann am Maßstab des AGBG zu messen\nist, wenn die Abänderungsvereinbarung darauf abzielt, einer\nunwirksamen, aber von den Parteien irrtümlich für wirksam\ngehaltenen Klausel nachträglich einen anderen Inhalt zu geben (so\nKötz in: MünchKomm zum BGB, 3. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 22; a.A.\nBasedow in: MünchKomm zum BGB, 4. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 40; Ulmer\nin: Ulmer/ Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 1 Rn. 46, vgl.\naber auch Rn. 57).\n\nKommt der Klauselverwender dem\nVertragspartner nach Vertragsabschluss teilweise entgegen, ohne den\nKerngehalt der durch die Geschäftsbedingung getroffenen Regelung\nernsthaft zur Disposition zu stellen, so kann nach Ansicht des\nSenats in dem Einverständnis des Kunden mit der \"Milderung\" der\nVereinbarung kein nachträgliches Aushandeln der gesamten Regelung\ngesehen werden. So liegt es aber im Streitfall. Die Beklagte hat\nnicht die mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung\nunvereinbare Vorleistungspflicht zur Disposition gestellt, sondern\nnur deren Höhe. Auch nach der geänderten Vereinbarung hatte die\nKlägerin noch mehr als 80% der vereinbarten Vergütung bis zur\nAnlieferung zu zahlen, lediglich hinsichtlich des Restbetrages\nwurde eine abgewandelte Vorleistungspflicht begründet. Dies reicht\nfür ein nachträgliches Aushandeln der ursprünglichen Regelung,\nsoweit es dabei blieb, nicht aus (vgl. auch BGH, NJW 1991, 1678,\n1679).\n\n3. Die Geltendmachung der sich aus §\n326 BGB ergebenden Rechte begegnet keinen Bedenken, da das Werk der\nBeklagten nicht abgenommen ist (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047). Ob\nein Grund bestand, der Anregung des Landgerichts zu folgen und von\nder Wandelungsklage Abstand zu nehmen, kann daher dahinstehen.\nErgänzend sei hinzugefügt, dass in Anbetracht der aus den\nvorliegenden Fotos ersichtlichen Mängel der gelieferten\nKüchenteile, die Klägerin auch mit dem - auf Anregung des\nLandgerichts fallen gelassenen - Wandelungsanspruch durchgedrungen\nwäre.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97\nAbs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit\nfolgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\nDie Beschwer der Beklagten übersteigt\nnicht 60.000,00 DM.\n\nBerufungsstreitwert: 27.600,00 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-09-19/11-u-39-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 636","ref_norm":"636","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 642","ref_norm":"642","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 327","ref_norm":"327","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-09-19/11-u-39-01","retrieved":"2026-10-25 20:21:58.814163+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2001-09-19/11-u-39-01","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"11. 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