{"status":"available","doknr":"OLD301177","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0829.11U163.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-08-29","aktenzeichen":"11 U 163/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nDie zulässige Berufung ist\nunbegründet.\n\n4\n\n1. Das Landgericht hat die auf Zahlung\ndes Restwerklohns von 20.951,32 DM gerichtete Klage im Ergebnis zu\nRecht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten insoweit\nkein Anspruch zu.\n\n5\n\nZwar ist die Annahme des Landgerichts,\nes stehe positiv fest, dass sich die Parteien auf einen\nGesamtbetrag von 379.000 DM geeinigt hätten, problematisch, weil in\nerster Instanz unstreitig war, dass der Beklagte höhere Zahlungen\nerbracht hatte. Auch ist der Berufung zuzugeben, dass die Aussage\ndes Zeugen D. mangels genauer Erinnerung des Zeugen recht ungenau\nist, so dass darauf eine positive Feststellung kaum gestützt werden\nkann.\n\n6\n\nZu berücksichtigen ist aber Folgendes:\nBeide Parteien behaupten, dass mit dem Zeugen D. eine Einigung\nerzielt worden sei. Streitig ist lediglich deren Inhalt. Die\nKlägerin behauptet, man sei einig gewesen, dass Mängel mit einem\nNachlass von 4.214,33 DM hätten erledigt sein sollen (Schriftsatz\nvom 13.08.1998, Bl. 48, 50 f. d.A.) und dass die\nSicherheitsleistung noch offen gestanden habe (Schriftsatz vom\n04.12.1998, Bl. 91 f. d.A. und vom 09.12.1998, Bl. 95 d.A.). Der\nBeklagte behauptet, die Einigung sei dahin gegangen, dass über die\ngeleisteten Zahlungen hinaus keine weiteren Zahlungen mehr zu\nerbringen waren.\n\n7\n\nBei dieser Sachlage muss die Klägerin\nnach Ansicht des Senats beweisen, dass noch ein Zahlungsbetrag\noffen steht. Hier ist auf die Beweislastverteilung zurückzugreifen,\ndie die Rechtsprechung anwendet, wenn der Unternehmer den üblichen\noder vereinbarten Werklohn verlangt, der Besteller aber eine\nabweichende Vereinbarung einwendet (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848;\n1996, 952; auch für den VOB-Vertrag: BGH NJW 1981, 1442, 1443;\nweitere Nachweise auch zur Kritik an der Rspr. bei Palandt/Sprau,\n60. Aufl., § 632 Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl.,\nRn. 1113 ff.).\n\n8\n\nDer Vortrag des Beklagten dazu, dass\ndie behauptete Absprache getroffen worden sei, ist, was die von der\nRechtsprechung geforderte Substantiierung (vgl. BGH NJW-RR 1992,\n848) anbetrifft, schon deshalb ausreichend, weil beide Parteien\nsich darauf berufen, man sei mit dem Zeugen D. über den\nRechnungsabschluss einig gewesen. Den ihr sodann obliegenden Beweis\nhat die Klägerin nicht geführt. Nach der Aussage des - auch von ihr\nbenannten - Zeugen D. (Bl. 210 ff. d.A.) liegt es zumindest\ndeutlich näher, dass der Beklagte nichts mehr zahlen sollte, als\ndas Gegenteil, mag die Aussage auch entgegen der Ansicht des\nLandgerichts für eine positive Feststellung nicht ausreichen. Die\nZeugin B. hat immerhin bekundet (Bl. 214 d.A.), der Zeuge D. habe\ngegenüber dem Beklagten seinerzeit geäußert, es sei alles erledigt;\nauch dies spricht eher für den Vortrag des Beklagten als für den\nder Klägerin.\n\n9\n\nDaraus ergibt sich, dass die Klage\njedenfalls wegen Beweisfälligkeit der Klägerin abgewiesen werden\nmuss.\n\n10\n\n2. Über die Anschlussberufung ist wegen\nder übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien in der\nSache nicht mehr zu entscheiden.\n\n11\n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf\nden §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Für die erste Instanz\nund für das Berufungsverfahren bis zur Erledigungserklärung ergibt\nsich die Kostenquote nach dem Verhältnis der Werte des\nZahlungsanspruchs und des Herausgabeanspruchs. Soweit der\nRechtsstreit wegen des zuletzt genannten Anspruchs für erledigt\nerklärt worden ist, hat der Beklagte die Kosten zu tragen. Dies\nentspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91a Abs. 1 ZPO. Der\nBeklagte war verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde heraus zu geben,\nda, wie sich aus den Ausführungen oben zu 1) ergibt, keine zu\nsichernden Ansprüche mehr bestanden. Dass er die Urkunde vernichtet\nhat, entlastet ihn kostenmäßig nicht. Er hat dies erstmals in\nzweiter Instanz vorgetragen und der Klägerin insofern Veranlassung\nzur Klage gegeben; nach Mitteilung des Sachverhalts hat die\nKlägerin den Rechtsstreit in der folgenden mündlichen Verhandlung\nsofort für erledigt erklärt (Rechtsgedanke des § 93 ZPO). Danach\nkann es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts bleiben. Für\ndie Berufungsinstanz ergibt sich eine Kostenquote von 90% zu Lasten\nder Klägerin und 10% zu Lasten des Beklagten.\n\n12\n\nDie Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\n13\n\nDie Beschwer keiner Partei übersteigt\n60.000,00 DM.\n\n14\n\nBerufungsstreitwert: bis zum 10.07.2001\nbis 30.000,00 DM (20.951,32 DM + 5000,00 DM)\n\n15\n\ndanach bis 25.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301177","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-08-29/11-u-163-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/301177","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301177","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-08-29/11-u-163-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/301177","retrieved":"2026-07-09 03:26:27.135887+00:00"}}