{"status":"available","doknr":"OLD301482","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0717.25UF73.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-07-17","aktenzeichen":"25 UF 73/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDer Senat hat der Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil\nstattgegeben, weil sein infolge der Säumnis der Klägerin gemäß §\n542 Abs. 2 S. 1 ZPO als zugestanden anzusehendes tatsächliches\nmündliches Vorbringen die Berufung rechtfertigt.\n\n3\n\nDie Klägerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 2000 zugestellte\nVersäumnisurteil mit am 10. Januar 2001 bei dem Oberlandesgericht\nKöln eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage Einspruch\neingelegt und nach Fristverlängerung bis 24. Januar 2001 am 22.\nJanuar 2001 zu ihrem Einspruch schriftsätzlich vorgetragen.\nAufgrund des nach alledem zulässigen, an sich statthaften sowie\nfrist- und formgerecht eingelegten Einspruchs (§§ 542 Abs. 3, 338,\n339 Abs. 1, 340 ZPO) ist der Rechtsstreit gemäß den §§ 542 Abs. 3,\n342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor dem\nEintritt der Versäumnis der Klägerin befand. Deshalb ist jetzt auf\nder Grundlage des Vorbringens beider Parteien über die Berufung des\nBeklagten zu entscheiden.\n\n4\n\nDas zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht\neingelegte und begründete Rechtsmittel (§§ 511, 511 a, 516, 518,\n519 ZPO) hat in sachlicher Hinsicht teilweise Erfolg, während es im\nübrigen nicht gerechtfertigt ist.\n\n5\n\nDer Beklagte ist verpflichtet, für den in der Obhut der Klägerin\nlebenden minderjährigen, am ... 1994 geborenen Sohn N. der Parteien\nUnterhalt in Höhe von 465,00 DM und an die Klägerin als für sie\nbestimmten Ehegattenunterhalt (Trennungsunterhalt) 800,00 DM zu\nzahlen. Diese Beträge sind monatlich jeweils im Voraus, beginnend\nmit dem 1. Monat, der auf die Rechtskraft dieses Urteils folgt, zu\nzahlen. In diesem Umfang ist die Klage zulässig und begründet, im\nübrigen ist sie unbegründet.\n\n6\n\nDer gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit des\nKlageantrages und damit der Zulässigkeit der Klage steht es nicht\nentgegen, dass der Klageantrag kein Anfangsdatum der erstrebten\nVerurteilung des Beklagten nennt. Verlangt - und teilweise\nzuerkannt - wurde Ehegatten- und Kindesunterhalt ab dem 1. Monat,\nder auf die Rechtskraft des Urteils folgt, deren Eintritt\nproblemlos, ggf. mit Rechtskraftvermerk gemäß § 706 Abs. 1 ZPO\ndatiert werden kann und deshalb hinlänglich erkennen lässt, wann\ngenau die Verurteilung des Beklagten zeitlich beginnt.\n\n7\n\nDie zulässige Klage ist teilweise begründet.\n\n8\n\nAnspruchsgrundlage sind § 1361 BGB (für den Ehegattenunterhalt)\nund die §§ 1601 ff. BGB (für den Kindesunterhalt). Die\nanspruchsbegründende Voraussetzung der Bedürftigkeit des Kindes der\nParteien liegt offen zu Tage. Nichts anderes gilt für die Klägerin\nselbst, deren aus Teilzeitarbeit erzieltes Einkommen, wie an\nspäterer Stelle darzulegen sein wird, grundsätzlich anrechungsfrei\nbleiben muss.\n\n9\n\nDemnach hängt das Schicksal der Klage - und spiegelbildlich der\nBerufung - entscheidend von der finanziellen Leistungsfähigkeit des\nBeklagten als gesetzlichen Unterhaltsschuldners ab. Der Beklagte\nist selbständig erwerbstätig. Das Einkommen Selbständiger ist\nerfahrungsgemäß, bedingt durch eine Vielzahl unterschiedlicher\nFaktoren, weitaus größeren Schwankungen unterworfen als das\nEinkommen eines abhängigen Arbeitnehmers, also eines Gehalts- oder\nLohnempfängers. Deshalb muss ein Durchschnitt von mehreren,\nmindestens 3 Jahren gebildet werden, die so zeitnah wie eben\nmöglich gegenüber der Laufzeit des Klagezeitraums sein sollen\n(einhellige Meinung; vgl. statt aller: Kalthoener/Büttner/Niepmann,\nDie Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rz.\n587).\n\n10\n\nDas Einkommen des Beklagten ab dem Beginn des Jahres 2000 lässt\nsich gegenwärtig nicht feststellen, weil die hierfür erforderlichen\nUnterlagen - unter anderem Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen,\nSteuererklärungen und Steuerbescheide - angeblich noch nicht\nerstellt worden sind. Belegt ist der Zeitraum bis einschließlich\n1999, so dass an sich der Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31.\nDezember 1999 die maßgebliche Berechnungsgrundlage wäre. Dabei\nlässt sich aber nicht verkennen, dass allein das Kalenderjahr 1998\nmit einem geschäftlichen Verlust geendet hat. Deshalb spricht alles\ndafür, dass es sich dabei um einen sog. \"Ausrutscher\" handelt, weil\ndie Jahre 1996, 1997 und 1999 sämtlich mit Gewinn abgeschlossen\nhaben, und weder vorgetragen noch auf sonstige Weise ersichtlich\nist, dass im noch nicht belegten Anschlusszeitraum ab 1. Januar\n2000 mit Verlusten zu rechnen ist. Deshalb ist es gerechtfertigt,\ndas Jahr 1998 bei der Einkommensermittlung außen vorzulassen und\nstatt dessen auf die Jahre 1996, 1997 und 1999 abzustellen.\nZusätzlich hat der Senat aber auch das Jahr 1995 berücksichtigt,\nwelches zumindest teilweise belegt ist, und weil sich so ein noch\nbesseres Bild von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten\ngewinnen lässt.\n\n11\n\nGemäß der Bilanz für 1995, den Bilanzen und Gewinn- und\nVerlustrechnungen für die Jahre 1996, 1997 und 1999 ergibt sich\nfolgendes Bild:\n\n12\n\n1995:\n\n13\n\nGewinn 55.615,25 DM\n\n14\n\n1996:\n\n15\n\nGewinn 42.845,93 DM\n\n16\n\n1997:\n\n17\n\nGewinn 15.460,08 DM\n\n18\n\n1999:\n\n19\n\nGewinn 50.138,96 DM\n\n20\n\nTotal: 164.060,22 DM\n\n21\n\nDas ergibt - als Zwischenergebnis - im\n\n22\n\nmonatlichen Durchschnitt (48 Monate) 3.417,92 DM\n\n23\n\nZwar fällt, worauf der Senat im Verlaufe des Berufungsverfahrens\nmehrfach hingewiesen hat, auf, dass der Betrieb des Beklagten mit\nim Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Ertragskraft horrenden\nPersonalkosten belastet ist. Es macht aber keinen Sinn, daran\nanknüpfend der Frage nachzugehen, ob hier vermeidbarer,\nunterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigender Aufwand betrieben\nwird, weil die Klägerin diesen Hinweis nicht aufgegriffen und nicht\nauf einer Aufklärung bestanden hat.\n\n24\n\nDie gegenüber den Gewinnen höheren Privatentnahmen sind ohne\nBedeutung, hat doch der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass\nsie - zumindest - teilweise - auf Kosten der Substanz seines\nUnternehmens getätigt worden sind und eben deshalb bei der\nUnterhaltsberechnung keine Rolle spielen dürfen.\n\n25\n\nAnders verhält es sich mit den Abschreibungen. Nach ständiger\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes können Abschreibungen\nunterhaltsrechtlich nur anerkannt werden, wenn und soweit sie sich\nmit einer tatsächlichen Verringerung der für den Unterhaltsbedarf\nverfügbaren finanziellen Mittel des gesetzlichen\nUnterhaltsschuldners decken (BGH FamRZ 1980, 770; 1984, 39, 40;\n1985, 359). Der Senat weiß, dass es in der Praxis auf nahezu\nunüberwindliche Schwierigkeiten stößt, die Wertminderung jedes\neinzelnen, von der Abschreibung erfassten Wirtschaftsgutes nach\nihrem tatsächlichen Ablauf für dessen voraussichtliche gesamte\nLebensdauer i.S.d. § 7 EStG darzulegen und auszumitteln. In nahezu\njedem Fall müsste - nach entsprechender Substantiierung des\nTatsachenvortrages, die dem gesetzlichen Unterhaltsschuldner vom\nGericht ggf. gemäß § 139 ZPO aufzugeben wäre - ein\nSachverständigengutachten eingeholt werden, was in aller Regel zu\neinem völlig unvertretbaren Aufwand an Zeit und Geld führen würde.\nDeshalb ist es einerseits schlicht unsinnig, die gesamten\nAbschreibungsbeträge zwecks Unterhaltsberechnung dem Einkommen des\nPflichtigen zuzuschlagen. Andererseits aber muss der gesetzlichen\nUnterhaltsschuldner es sich gefallen lassen, dass mit pauschalen\nAbschlägen zu seinen Lasten gearbeitet wird, sofern er nicht\nminutiös darlegt, dass und weshalb der Zeitraum der Abschreibung\nund der tatsächlichen Lebensdauer aller betroffenen Güter\ndeckungsgleich sind. Letzteres hat der Beklagte nicht zureichend\ndargelegt. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass geringwertige Güter\nnach einem Jahr - dann sind sie abgeschrieben - nicht mehr\ngebrauchsfähig sind und nicht mehr gebraucht werden. Und der\nHinweis des Beklagten, dass er Maschinen abschreibe, die infolge\nextremer Beanspruchung kurzfristig unbrauchbar seien, ist viel zu\npauschal, um ihm nachgehen zu können. Deshalb bewendet es dabei,\ndass mit einem pauschalen Abschlag gearbeitet werden muss. Der\nSenat veranschlagt den Abschlag auf 1/3, was in der gerichtlichen\nUnterhaltspraxis weitgehend geschieht (OLG Hamm FamRZ 1999, 1349;\nKalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rnr. 947; Heiß/Born,\nUnterhaltsrecht, Stand der 22. Ergänzungslieferung Februar 2001, I\n10; Finke/Garbe/Büttner, Familienrecht in der anwaltlichen Praxis,\n3. Auflage, § 3 Rz. 73), und fallbezogen bedeutet, dass 1/3 der\nAbschreibungsbeträge dem unterhaltspflichtigen Einkommen des\nBeklagten zuzusetzen ist. Die Abschreibungen machen in den Jahren\n1996, 1997 und 1999 insgesamt 114.232,35 DM aus. 1/3 davon sind\n38.077,45 DM. Da für das Kalenderjahr 1995 wegen der\nunvollständigen Bilanz (Bl. 146 ff.) keine Abschreibungen\nersichtlich sind, obwohl sie auch in jenem Jahre mit Sicherheit\nangefallen sind, das Jahr 1995 aber in die Unterhaltsberechnung\neinbezogen wurde, ist der Betrag von 38.077,45 DM vorbehaltlich der\nnachfolgenden Korrektur auf 48 Monate = 793,28 DM monatlich\naufzuteilen, so dass sich das durchschnittliche monatliche\nEinkommen des Beklagten von 3.417,92 DM auf 4.211,20 DM erhöht.\nAbzuziehen sind die urkundlich belegten Kosten des Beklagten für\nseine Teilhabe an der gesetzlichen Rentenversicherung, der\nKrankenversicherung, der Pflegeversicherung und der\nUnfallversicherung in monatlicher Gesamthöhe von 1.403,68 DM, so\ndass 2.807,52 DM verbleiben. Diesen Betrag hat der Senat auf\n2.900,00 DM aufgestockt, um so der Tatsache Rechnung zu tragen,\ndass der Beklagte seine Abschreibungen für 1995 nicht belegt hat.\nDie Kosten, die er für weitere Rentenlebensversicherungen\naufwendet, können nicht abgezogen werden, weil er im übrigen\nausreichend versichert ist und angesichts seiner gesetzlichen\nUnterhaltsverpflichtung gegenüber Ehefrau und Kind keinen\nübermäßigen Vorsorgeaufwand treiben darf.\n\n26\n\nDer Senat hat in der letzten mündlichen Verhandlung das\nEhegattenrealsplitting angesprochen. Diese Erwägung kann aber nicht\nin die Unterhaltsberechnung einfließen, weil zur Zeit völlig unklar\nist, ob und was der Beklagte an Steuern zu zahlen hat, ist doch\nlediglich der Einkommensteuerbescheid für 1996, ergangen im Jahre\n1998, vorgelegt worden, der für die gesamte Berechnung eines\nmehrjährigen Zeitraums ohne jede verwertbare Bedeutung ist.\n\n27\n\nMit einem Einkommen von 2.900,00 DM fällt der Beklagte in die 2.\nEinkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem\nmaßgeblichen Stand vom 1. Juli 2001. Da er nur 2 Gläubigern kraft\nGesetzes unterhaltspflichtig ist, ist er in die 3. Gruppe\neinzustufen, so dass sich für das Kind der Parteien als\nTabellensatz 507,00 DM ergeben. Das sind 114 % des Regelbedarfes\nnach der Regelbedarfs-VO. Wegen § 1612 b Abs. 5 BGB dürfen nur\n42,00 DM des Kindergeldes abgezogen werden, so dass 465,00 DM zu\nzahlen sind.\n\n28\n\nNun hat zwar das Familiengericht den Beklagten zur Zahlung von\nKindesunterhalt in monatlicher Höhe von 522,00 DM abzüglich 135,00\nDM hälftiges Kindergeld = 387,00 DM verurteilt. Das beruht aber\nallein auf dem im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung\nvom 9. Dezember 1999 maßgeblichen Tabellensatz der Düsseldorfer\nUnterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1. Juli 1999. Damals\nschuldete der Beklagte bei Zugrundelegung von 121 % des\nRegelsatzes, wovon das Familiengericht ausgegangen ist, 522,00 DM\n(Tabellensatz) - 135,00 DM hälftiges Kindergeld. Heute würde diese\nTenorierung bedeuten, dass der Beklagte 538,00 DM (Tabellensatz)\nabzüglich 73,00 DM Kindergeld = 465,00 DM zu zahlen hätte. Es\nändert sich also im Ergebnis nichts und es liegt auch kein Verstoß\ngegen § 308 ZPO vor. Die Klage bleibt infolge der Zurückweisung der\nBerufung hinsichtlich des Kindesunterhalts trotz veränderten\nRechenwerkes sachlich gerechtfertigt, so dass es keiner\nAnschlussberufung der Klägerin bedurfte, um dieses Ergebnis zu\nerzielen.\n\n29\n\nZur Berechnung des Unterhalts der Klägerin verbleiben 2.900,00\nDM - 507,00 DM = 2.393,00 DM. 3/7 davon ergeben 1.025,00 DM.\nDadurch würde der notwendige Selbstbehalt des Beklagten\nunterschritten, der 1.500,00 DM beträgt. Deshalb stehen für die\nKlägerin nur 893,00 DM zur Verfügung. Sie ist seit 15. Februar 2001\nmit einem Pensum von 19.25 Wochenstunden erwerbstätig. Dieses\nEinkommen stammt entgegen der Auffassung des Beklagten aus\nüberobligatorischer Tätigkeit, weil der Sohn der Parteien erst am\n... 2002 8 Jahre alt wird und vorher keine Arbeitsverpflichtung der\nKlägerin als des betreuenden Elternteils besteht (vgl.\nKalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 403 m. zahlreichen\nRechtsprechungsnachweisen in der Fußnote 657 ebenda).\n\n30\n\nGleichwohl hat der Senat es für billig und gerecht gehalten, den\nUnterhaltsanspruch der Klägerin auf 800,00 DM monatlich zu\nbeschränken, was einen geringfügigen Zugriff auf ihr\nArbeitseinkommen bedeutet und bewirkt, dass dem Beklagten etwas\nmehr als der notwendige Selbstbehalt verbleibt.\n\n31\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 542\nAbs. 3, 344 ZPO.\n\n32\n\nDie Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus\nden §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301482","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-07-17/25-uf-73-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1601","ref_norm":"1601","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 340","ref_norm":"340","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 342","ref_norm":"342","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 706","ref_norm":"706","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1361","ref_norm":"1361","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/301482","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301482","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-07-17/25-uf-73-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/301482","retrieved":"2026-07-09 03:26:55.221881+00:00"}}