{"status":"available","doknr":"NRWE-olgs/koeln/j2001/16_U_1_01urteil20010528","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0528.16U1.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"16. Zivilsenat","decided":"2001-05-28","aktenzeichen":"16 U 1/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Beklagten gegen des am 22.08.2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 208/99 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 115.000,00 DM abwenden, falls nicht die Kläge-rin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.\n\nDie den Parteien obliegende Sicherheitsleistung kann auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.\n\nT a t b e s t a n d\n\nDie italienische Fa. C., deren Alleininhaber der Geschäftsführer\nder Klägerin war, belieferte die Beklagte, eine Großhändlerin für\nMotorradbekleidung und -zubehör, ab 1995 mit Motorradkombinationen\naus Textil und aus Leder, die von ihr unter dem Namen \"SP.\"\nhergestellt wurden. Der Geschäftsbeziehung war eine längere\nKorrespondenz der Vertragsparteien vorausgegangen, in der zunächst\ndie Fa. C. mit Schreiben vom 15.03.1995 ihre Vorstellungen für eine\nZusammenarbeit im Rahmen eines Alleinvertriebsrechts der Beklagten\nfür den deutschen Markt darlegte, nämlich dass die textile Ware von\nder Beklagten bei ihr gekauft und zu einem von der Beklagten\nfestgelegten Preis weiterverkauft werden sollte, während die\nLederartikel von der Beklagten auf Lager genommen und gegen eine\nProvision von 15 % auf Rechnung der Fa. C. verkauft werden sollten.\nDen Kaufpreis solle der Kunde auf das Konto der Fa. C. in\nDeutschland zahlen. Unter dem 15.05.1995 faxte die Fa. C. der\nBeklagten eine detaillierte Auflistung der in einem Vertragsentwurf\nzu regelnden Punkte zu, die der Geschäftsführer der Beklagten mit\nhandschriftlichen Anmerkungen versah, u. a. bei der Passage über\ndie Zahlung direkt an die Fa. C. mit der Erklärung \"Kann nicht\nfunktionieren\". Anschließend teilte die Fa. C. mit, dass ihr\nInhaber im Großen und Ganzen mit den Änderungen einverstanden sei\nund den Geschäftsführer der Beklagten in der nächste Woche\naufsuchen wolle, um den Vertrag durchzusprechen. Danach, nämlich\nmit Fax vom 13.06.1995 sprach die Fa. C. das Problem an, dass sie\neinerseits bei einer Rechnungserteilung durch die Beklagte keine\nMöglichkeit habe, säumige Kunden zu mahnen, andererseits eine\nRechnungserstellung durch sie bzw. SP. wahrscheinlich für die\nKunden zu unübersichtlich werde. Sie unterbreitete daher den\nVorschlag, dass die Beklagte Ende eines jeden Monats mitteile, wie\nviel Kombis versandt seien. Daraufhin werde sie der Beklagten eine\nRechnung mit einem Zahlungsziel von 45 Tagen erteilen. Auch bestehe\nBereitschaft für Leder 1,5 % Provision zusätzlich, also insgesamt\n16,5 % zu zahlen. Der Geschäftsführer der Beklagten vermerkte\nhierauf \"i. O.\". Unter dem gleichen Datum gab die Beklagte eine\nBestellung für Ende Juli 1995 auszuliefernde Ware auf und forderte\nfür den Fall einer Kündigung des Vertrags durch C. eine Abfindung\nvon 4 % über den Differenzbetrag des Verkaufs des letzten Jahres.\nDaraufhin unterbreitete C. zunächst den Vorschlag wegen einer\nursprünglich nicht vorgesehenen Provision für eine von ihr\nvorbehaltene Direktbelieferung der Fa. P. 2,5 % zu zahlen und\nerhöhte sodann mit Fax vom 28.06.1995 den Vorschlag auf 3 %. Auch\nauf dieses Fax vermerkte der Geschäftsführer der Beklagten \"i. O.\"\nund zwar am 29.06.1995. Unter dem 04.09.1995 übermittelte die Fa.\nC. der Beklagten den Entwurf eines von einem deutschen Anwalt\nerstellten umfangreichen Vertriebsvertrags, auf den verwiesen wird\n(Anlage B 9). Dieser Entwurf wurde in der Folgezeit nicht\nunterzeichnet. Gleichwohl wurde die Beklagte beliefert, und die Fa.\nC. teilte ihren deutschen Kunden unter dem 14.11.1995 mit, dass der\nVertrieb der SP.-Kombis ab Ende November 1995 über die Beklagte\nerfolgen werde.\n\nIn der Korrespondenz, die sich sodann im Rahmen der\nGeschäftsbeziehungen zwischen der Fa. C. und der Beklagten\nentwickelte, wurde differenziert zwischen Lederkombis und textiler\nBekleidung. Auch wurde wiederholt, insbesondere in Schreiben der\nBeklagten, aber auch in solchen der Fa. C. vom 15.01.1996 und\n08.04.1997 \"Kommissionsware\" bzw. \"Kommissions-Lederbekleidung\"\noder \"Kommission\" angesprochen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird\nebenfalls auf die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen\n(GA 62, 71 sowie Anlagen B 13 bis B 23).\n\nNachdem es im Mai 1998 zu Differenzen über die\nGeschäftsbeziehung gekommen war, kündigte die Fa. C. der Beklagten\nmit Schreiben vom 04.06.1998 an, dass sie in Zukunft mit einem\nanderen Alleinimporteur für Deutschland zusammenarbeiten und die\nBeklagte nach der Fachmesse Intermot am 16.09.1998 nicht mehr mit\nLederkombis beliefern werde. In der Folgezeit stimmte man sich auf\nder Grundlage einer von der Beklagten unter dem 08.06.1998\nübermittelten Liste ihren Angaben zufolge bereits weiterverkaufter\nLederkombis über den Umfang der weiteren Auslieferungen ab, die in\nder Zeit vom 23.06. bis 03.08.1998 erfolgten bzw. mit insgesamt\n76.700,00 DM berechnet wurden. Einen von der Fa. C. unter dem\n05.06.1998 unterbreiteten Vorschlag zur Änderung der\nZahlungsbedingungen lehnte die Beklagte am 08.09.1998 unter Hinweis\ndarauf ab, dass man auch in Zukunft wie bisher alle Rechnungen\nordnungsgemäß bezahlen, in der Buchhaltung die noch offenen\nRechnungen prüfen und einen weiteren Scheck vorbereiten werde.\n\nDie Klägerin begehrt mit der Behauptung, Rechtsnachfolgerin der\nFa. C. zu sein, Ausgleich der 76.700,00 DM zuzüglich des Preises\nfür drei Lederkombis, die für Rennfahrer bestimmt waren, insgesamt\n79.709,00 DM. Hiervon bringt sie eine Gutschrift von 1.455,00 DM in\nAbzug.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an sie\n78.254,00 DM nebst 5 % Zinsen seit dem zu 01.10.1998 zahlen.\n\nDie Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und widerklagend\nbeantragt,\n\ndie Klägerin zu verurteilen, ihr\nAuskunft über sämtliche mit der Firma P. Motorradbekleidungs- und\nSportswear GmbH & Co. KG, D., in der Zeit vom 01.09.1995 bis\n16.09.1998 vereinbarten und durch Lieferung von Motorradbekleidung\nerzielten Umsätze zu erteilen.\n\nSie hat die Existenz der Klägerin und die Rechtsnachfolge\nbestritten. Ferner hat sie gemeint, dass es sich wegen der\nLederkombis um Kommissionsgeschäfte gehandelt habe. Diese\nAuffassung hat sie auf den Schriftverkehr und auf den Entwurf der\nVertriebsvereinbarung gestützt und behauptet, man sei sich\ntatsächlich über alle vorher besprochenen und in dem Entwurf\ngeregelten Punkte einig gewesen und habe nur in der Hektik der\nlaufenden Vororder-Saison vergessen, diesen zu unterschreiben.\nTatsächlich sei man jedoch entsprechend dem Besprochenen verfahren,\nwozu auch eine Rückgabe nicht abverkaufter Ware nach Ende der\nSaison gehört habe. Dieses Rückgaberecht sei dann auf der\nZweiradmesse IFMA im Oktober 1996 auf 300 Stück für den Fall der\nBeendigung der Zusammenarbeit beschränkt worden. Da die Fa. C. sich\nindes geweigert habe, die Ware zurückzunehmen, habe sie sie\ninzwischen zur Schadensminderung en bloc weiterverkauft.\n\nGegenstand der Vereinbarungen sei auch eine Provision von 3 %\nfür alle Direktgeschäfte der Klägerin mit der Fa. P. gewesen, über\ndie die Klägerin entsprechend dem Widerklageantrag Auskunft zu\nerteilen und Rechnung zu legen habe. Ferner werde wegen dieses\nAnspruchs ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung\ngeltend gemacht.\n\nSchließlich hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Anspruch\nauf Zahlung von 33.000,00 DM erklärt und diese darauf gestützt,\ndass man sich auch über eine Abfindung von 3 % des\nDifferenzumsatzes geeinigt habe, der im letzten Vertragsjahr 1,1\nMio. DM betragen habe.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\nSie hat gemeint, es habe sich um Kaufgeschäfte gehandelt, und\nbehauptet, der Vertragsentwurf sei deshalb nicht unterzeichnet\nworden, weil man sich nicht über alle Punkte einig gewesen sei.\nInsbesondere habe die Beklagte eine vorgesehene\nAusschließlichkeitsbindung abgelehnt. Grund für die Beendigung der\nGeschäftsbeziehung sei dann auch die Tatsache gewesen, dass die\nBeklagte versucht habe, mit ihrem eigenen Logo versehene Imitate\nauf den Markt zu bringen.\n\nMit Urteil vom 22.08.2000, auf das verwiesen wird, hat das\nLandgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage\nabgewiesen.\n\nGegen das am 31.08.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit\neinem am Montag, dem 02.10.2000 eingegangenen Schriftsatz Berufung\neingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit einem\nam 02.01.2001 eingereichten weiteren Schriftsatz begründet.\n\nDie Beklagte tritt dem Landgericht unter Wiederholung ihres\nerstinstanzlichen Sachvortrags mit rechtlichen Erwägungen entgegen\nund erklärt äußerst hilfsweise mit der Behauptung, ihr\nGeschäftsführer habe seine anteilige Forderung abgetreten, die\nAufrechnung mit einer Forderung über 8.619,44 DM, die ihr und ihrem\nGeschäftsführer zu gleichen Anteilen aus einem\nKostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom\n21.11.2000 - 21 O 19491/99 - gegen die Klägerin zusteht.\n\nDie Beklagte beantragt,\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu\nentscheiden.\n\nDie Klägerin beantragt,\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\nSie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die Abtretung\nder Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss mit Nichtwissen\nund macht geltend, dass gegen die Entscheidung des Landgerichts\nMünchen I in der Hauptsache Berufung eingelegt sei und die Beklagte\neine für die Zwangsvollstreckung aus dem\nKostenfestsetzungsbeschluss erforderliche Sicherheitsleistung nicht\nerbracht habe.\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien\nwird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst den\nhierin in Bezug genommenen und überreichten Urkunden verwiesen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\nDie in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der\nSache keinen Erfolg.\n\nDie Klage ist begründet, während die Widerklage abzuweisen\nist.\n\nI.\n\nDie Klägerin ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen\nUrteils rechtlich existent, und zwar als Rechtsnachfolgerin des\nVertragspartners der Beklagten, des unter der Fa. C. handelnden\nEinzelkaufmanns F. B., der diese Firma als Sacheinlage in die einer\nGmbH entsprechende s.r.l. eingebracht hat. Damit ist die Klägerin\nfür etwaige Ansprüche aus den getätigten Geschäften sowohl aktiv-\nwie auch passivlegitimiert, wovon nach Vorlage der die\nRechtsnachfolge belegenden Unterlagen die Beklagte bereits in\nerster Instanz durch die Erhebung der Widerklage selbst ausgegangen\nist.\n\nRechtlich zutreffend und von keiner der Parteien angegriffen ist\ndes weiteren die Auffassung des Landgerichts, dass eine\nstillschweigende Rechtswahlvereinbarung vorliegt, wonach deutsche\nSachnormen anwendbar sind.\n\nFür eine konkludente Rechtswahlvereinbarung reicht es aus, dass\nbeide Parteien in Kenntnis der Problematik übereinstimmend von\neiner bestimmten Rechtsordnung ausgehen bzw. sich auf Vorschriften\neiner nationalen Rechtsordnung stützen (vgl. Palandt/Heldrich, BGB\n60. Auflage, Art. 27 EGBGB Rdn. 7 mit Nachweisen). Dies ist hier\nder Fall, nachdem die Parteien bereits in erster Instanz dem\nHinweis des Landgerichts, es werde von einer konkludenten\nVereinbarung deutschen Rechts ausgegangen mit der Folge, dass je\nnach Rechtsnatur des Vertrages entweder das CISG oder die §§ 383\nff. HGB anwendbar seien, nicht entgegen getreten sind, die\nentsprechenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil hinnehmen\nund selbst ihrer Beurteilung deutsche Sachnormen zugrunde\nlegen.\n\nII.\n\nDie Beklagte ist gem. Art. 53 i. V. m. § 1 Abs. 1 lit. a) und b)\nCISG verpflichtet, an die Klägerin 78.254,00 DM zu zahlen.\n\nFür den Fall, dass es sich bei den Geschäften, die der Lieferung\nder Lederkombis zugrunde liegen, um Kaufverträge handelt, gesteht\ndie Beklagte ausdrücklich zu, dass hieraus noch ein Betrag von\n78.254,00 DM offen ist und beschränkt sich für diesen Fall auf die\nGeltendmachung von Gegenansprüchen (Zurückbehaltungsrecht wegen der\nP.-Provision; Aufrechnung mit der Abstandprovision).\n\nAuch bei unterstellter Richtigkeit des zu Beweis gestellten\nVorbringens der Beklagten handelt es sich bei den zwischen der\nRechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden nur noch: Klägerin)\nund der Beklagten über die Lederkombis getätigten Geschäften um\nKaufverträge.\n\nDie Frage, ob den Warenlieferungen Kauf- oder\nKommissionsgeschäfte zugrunde liegen, ist eine reine\nAuslegungsfrage, die entgegen der in der Berufungsbegründung\nvertretenen Meinung mit der Frage des der Klage zugrunde liegenden\nStreitgegenstandes nichts zu tun hat. Streitgegenstand ist alleine\nein Antrag auf Zahlung einer bestimmten Summe aus einem bestimmten\nLebenssachverhalt (Lieferung von Lederkombis aufgrund von\nAbsprachen, die teilweise inhaltlich streitig sind). Ob sich sodann\nder Sachverhalt unter die Art. 1 ff. CISG bzw. § 433 ff. BGB, unter\ndie §§ 84 ff. HGB oder unter die §§ 383 ff. HGB subsumieren lässt,\nist eine reine Rechtsfrage.\n\n1.\n\nBei rechtlicher Bewertung der Vorgänge scheidet die Annahme\neines Handelsvertreterverhältnisses ersichtlich aus; denn die\nBeklagte hat die gelieferte Ware unstrittig nicht im Namen der\nKlägerin und auf deren Rechnung, sondern im eigenen Namen und auf\neigene Rechnung verkauft. Zu einer entsprechenden Anwendung der §§\n84 ff. HGB käme man daher allenfalls dann, wenn die Beklagte\nVertragshändlerin der Klägerin gewesen wäre. Dies ist aber für die\nKlageforderung ohne Belang, sondern allenfalls für die Widerklage\nvon Interesse. Bei einem Vertragshändlerverhältnis ist nämlich zu\ndifferenzieren zwischen den Abreden, die die für dieses\nRechtsverhältnis typische Einbindung in das Vertriebsnetz des\nHerstellers bewirken und der Art und Weise wie die einzelnen\nGeschäfte abgewickelt werden. Diese können, brauchen aber nicht\nKaufverträge zu sein, die dann ggfls. dem CISG unterliegen (BGH NJW\n1997, 3309; OLG Koblenz RIW 1993, 936; Schlechtriem/Ferrari, CISG\n3. Auflage, Art. 1 Rdn. 33; Staudinger/Magnus, BGB 13. Auflage,\nArt. 1 CISG Rdn. 37).\n\n2.\n\nSelbst bei unterstellter Richtigkeit der Behauptungen der\nBeklagten, den Lieferungen der Lederkombis habe anders als bei den\nTextilkombis\n\ndie Abrede zugrunde gelegen, dass sie eine Provision von 16,5 %\nbzw. ab Oktober 1997 von 20 % auf die Händlerpreise der Klägerin\nerhalten sollte,\n\ndass bei den ihr von der Klägerin berechneten Preisen bereits\ndie Provision abgezogen worden sei,\n\ndass sie die Rechnungen der Klägerin erst nach Abverkauf der\nWare zu bezahlen brauchte,\n\nund dass nicht verkaufte Ware nach Ablauf der Saison\nzurückgegeben werden konnte,\n\nhat es sich nicht um Kommissions-, sondern um Kaufgeschäfte\ngehandelt, und zwar unabhängig davon, dass auch im Schriftverkehr\ndurchgängig von Kommissionsgeschäften die Rede ist und die Klägerin\nselbst bei der Zusammenfassung verschiedener Rechnungen in der\nVergangenheit differenziert hat zwischen Ware, die sofort oder erst\nnach Weiterverkauf bezahlt werden sollte (Anlage B 22).\n\nEntscheidend für die Abgrenzung einer Kommission vom Kauf,\ninsbesondere dem Kauf mit Rückgaberecht, auch als Konditionenkauf\noder Kauf \"in Kommission\" bezeichnet, ist nicht die von den\nVertragsparteien gewählte Bezeichnung, sondern der auszulegende\nInhalt ihrer Vereinbarungen (vgl. Hopt, HGB 30. Auflage, Überbl.\nvor § 373 Rdn. 7, § 383 Rdn. 3; Ernsthaler/Achilles, GK-HGB 6.\nAuflage, § 383 Rdn. 4, 6). Im Rahmen dieser Abgrenzung kann,\nbraucht aber nicht die Vereinbarung einer Provision, die hier zudem\nin dem Entwurf eines Vertriebsvertrags noch aufgesplittet wurde in\n15 % zzgl. 1,5 % Delkredere-Provision, für ein Kommissionsgeschäft\nsprechen. Sie kann aber genauso gut auch, etwa durch einen Zuschlag\nzum Anschaffungspreis oder - wie nach der Darstellung der Beklagten\nim vorliegenden Fall - durch einen Abschlag von den\nHändlereinkaufspreisen keine Tätigkeitsvergütung für eine\nDienstleistung nach § 383 HGB, sondern nur ein Maßstab für die\neigene Preisbestimmung sein (vgl. Achilles a.a.O. Rdn. 4).\nEntscheidend ist es vorliegend letztlich, dass die Beklagte während\nder Geschäftsbeziehung mit der Klägerin auch die Lederkombis nicht\nfür Rechnung der Klägerin, sondern auf eigene Rechnung\nweiterverkauft hat. Auch § 1 Nr. 3 des Entwurfs des\nVertriebsvertrags sah einen Verkauf der Ware durch die Beklagte im\neigenen Namen und auf eigene Rechnung vor. Des weiteren ist eine\nAbrechnungspflicht der Beklagten weder vereinbart worden, noch hat\nsie im Verlaufe der mehrjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den\nParteien auch nur ein Geschäft abgerechnet. Soweit sie in der\nKlageerwiderung Abweichendes vorgetragen, nämlich behauptet hat,\ndie Abrechnung über den Abverkauf sei \"vereinbarungsgemäß\" erfolgt,\nhat das Vorbringen keinerlei Substanz, zumal gleichzeitig auch\nvorgetragen wurde, es sei \"nicht Kombi für Kombi\" abgerechnet\nworden, und die von ihr selbst eingereichte Korrespondenz eine\ndeutlich andere Sprache spricht. Hiernach sind seitens der\nBeklagten Abrechnungen nur über den jeweiligen Lagerbestand\nerfolgt, was auch bei einem Kauf wegen der Fälligkeit des\nKaufpreises sowie wegen des - nach der Behauptung der Beklagten\nvereinbarten - Rückgaberechts Sinn macht. Sowohl der Verkauf für\nRechnung eines anderen wie auch die Rechenschaftspflicht sind aber\ntypische Kennzeichen einer Kommission (§§ 383, 384 Abs. 2 HGB), so\ndass deren Fehlen ein gewichtiges Indiz für Kaufgeschäfte ist (vgl.\nHopt a.a.O. § 383 Rdn. 3; Achilles a.a.O. Rdn. 4). Hinzu kommt,\ndass die Klägerin der Beklagten die Ware bereits bei Lieferung zu\ndem endgültig zu zahlenden Preis berechnet und die Beklagte - aus\nwelchen Gründen auch immer - hierauf auch schon vor Weiterverkauf\nan Einzelhändler Abschlagszahlungen geleistet hat. Unter weiterer\nBerücksichtigung des Umstandes, dass es um Geschäfte im Großhandel\nmit Kleidung geht und dabei Käufe \"in Kommission\" durchaus typisch\nsind (Hopt a.a.O. Überbl. vor § 373 Rdn. 7), ist festzustellen,\ndass es sich jeweils um Kaufgeschäfte handelt.\n\n2.\n\nDas - behauptete - Rückgaberecht und der Umstand, dass die\nBeklagte einen Teil der Ware im Wege eines Selbsthilfeverkaufs\nweiterveräußert haben will, stehen dem Kaufpreisanspruch nicht\nentgegen; denn die Waren wären für diesen Fall nicht unter der\naufschiebenden Bedingung des Weiterverkaufs, sondern unter der\nauflösenden Bedingung der Rückgabe geliefert worden.\n\nAuch wenn im Zweifel von einer aufschiebenden Bedingung\nauszugehen ist (BGH NJW 1975, 776; Achilles a.a.O. Rdn. 6), folgt\ndie Annahme einer auflösenden Bedingung vorliegend daraus, dass\nnicht nur die Klägerin die Lederkombis der Beklagten sofort\nberechnet, sondern auch die Beklagte Erfüllungshandlungen\nvorgenommen, nämlich Abschlagszahlungen geleistet hat. Dies\nerhellt, dass die Geschäfte nach dem Parteiwillen bereits vor\nWeiterverkauf Wirkungen entfalten sollten. Für die Feststellung\neines auflösend bedingten Kaufs \"in Kommission\" ist es ohne Belang,\nob sie gem. Art. 6 CISG aus der Vertragsautonomie herzuleiten ist\n(so Schlechtriem a.a.O. Art. 23 Rdn. 3) oder ob sie dem subsidiär\ngeltenden nationalen Recht zu entnehmen ist (so\nHonsell/Schnyder/Straub, CISG, Art. 23 Rdn. 5), also hier den §§\n158 ff. BGB.\n\nAll dies hat die Folge, dass die Beklagte, die der Behauptung\nder Klägerin nicht entgegen getreten ist, sie habe 108 Kombis ihrer\nderzeitigen Alleinimporteurin zu normalen Preisen angeboten, wegen\nder Weigerung der Klägerin nur Ersatzansprüche aus einer etwaigen\nDifferenz zwischen dem mit der Klägerin vereinbarten Preis und dem\nVerkaufserlös beanspruchen könnte. Derartige Ansprüche sind indes\nnicht Gegenstand ihrer Verteidigung, insbesondere nicht\nbeziffert.\n\nAuf die weitere Frage, ob wegen der Lieferungen, die der\nKlageforderung zugrunde liegen, ohnehin nicht mehr auf die früher\npraktizierten Grundsätze zurückgegangen werden kann, weil sie erst\nnach der Ankündigung der Klägerin erfolgten, für die nächste Saison\ndie Beklagte nicht mehr beliefern zu wollen und weil es sich um\nWare handelte, die nach der Darstellung der Beklagten in der am\n08.06.1998 übermittelten Liste bereits verkauft gewesen sein soll,\nkommt es nach alledem nicht an.\n\nII.\n\nDie nach alledem entstandene Klageforderung ist weder infolge\nder von der Beklagten erklärten Aufrechnung teilweise gem. § 389\nBGB erloschen, noch steht ihrer Durchsetzbarkeit ein zu einer\nZug-um-Zug-Verurteilung führendes Zurückbehaltungsrecht\nentgegen.\n\nDie Beklagte hat ihre Gegenrechte zwar zulässigerweise ausgeübt,\nwas nach überwiegender Meinung, insbesondere in der Rechtsprechung\nnicht konventionsintern, sondern auf der Grundlage des nach IPR\nberufenen nationalen Rechts, also hier des deutschen zu beurteilen\nist (vgl. Schlechtriem/Ferrari a.a.O. Art. 4 Rdn. 39). Indes stehen\nder Beklagten entsprechende Gegenforderungen nicht zu.\n\n1.\n\nDie hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten\nauf Zahlung einer 3 %-igen Abfindung von 33.000,00 DM ist nicht\nbegründet.\n\nEs handelt sich bei unterstellter Richtigkeit des Sachvortrags\nder Beklagten um eine Forderung, die nicht kaufvertraglicher Art\nist, sondern die Art und Weise der Einbindung der Beklagten in das\nVertriebsnetz der Klägerin und das Ausscheiden hieraus betrifft.\nDeren rechtliche Beurteilung einschließlich der\nEntstehungsvoraussetzungen richtet sich daher nicht nach CISG,\nsondern alleine nach nationalem Recht (vgl. BGH NJW 1997, 3309; OLG\nKoblenz RIW 1993, 936; Schlechtriem/Ferrari, CISG 3. Auflage, Art.\n1 Rdn. 33; Staudinger/Magnus, BGB 13. Auflage, Art. 1 CISG Rdn.\n37)).\n\nHiernach lässt sich selbst nach dem Sachvortrag der Beklagten\nnicht feststellen, dass die Parteien eine abschließende Einigung\nüber eine Abfindungsprovision getroffen haben.\n\nDie unter Beweis gestellte Tatsache, dass die Beklagte das Fax\nder Klägerin vom 28.06.1995 mit dem Vorschlag einer Abfindung von 3\n% statt ursprünglich geforderter 4 % unter dem 29.06.95 mit dem\nhandschriftlichen Vermerk \"i. O.\" - Vermerk ihres Geschäftsführers\nzurückgefaxt hat und das Rückfax bei der Klägerin eingegangen ist,\nerlaubt nicht die Feststellung einer abschließenden Einigung. Man\nbefand sich seinerzeit in Verhandlungen über einen Vertriebsvertrag\nund die Frage einer Abfindung war nur einer der diversen zu\nregelnden Punkte. Eine bloße Teileinigung über einen dieser Punkte\nenthält indes noch keine Einigung über das gesamte Vertragswerk und\nist gem. § 154 Abs. 1 S. 2 BGB nicht bindend.\n\nSoweit die Beklagte die Provision aus dem Vertragsentwurf\nherleitet, hat sie ihr Vorbringen, man habe sich über alle Punkte\nhierin geeinigt und lediglich \"vergessen\" den Entwurf zu\nunterschreiben, nicht substantiiert. Insbesondere ist sie bereits\nin erster Instanz dem Vortrag der Klägerin nicht entgegen getreten,\nder Vertrag sei deswegen nicht unterzeichnet worden, weil sie der\nAusschließlichkeitsbindung und dem Wettbewerbsverbot des § 7 Nr. 2\nnicht habe zustimmen wollen. Jedenfalls war auch nach dem\nSachvortrag der Beklagten ursprünglich eine Unterzeichnung des\nVertrags beabsichtigt, was gem. § 154 Abs. 2 die Folge hat, dass im\nZweifel der Vertrag nicht geschlossen ist. Hinreichende\nAnhaltspunkte, dass die Parteien sich im Nachhinein darüber einig\ngeworden sind, von der ursprünglich gewollten schriftlichen\nFixierung des rechtlichen Rahmens für die einzelnen\nWarenlieferungen abzusehen, ergeben sich aus dem Sachvortrag der\nBeklagten nicht; insbesondere erlaubt die Tatsache, dass über\nmehrere Jahre eine Belieferung der Beklagten erfolgt ist und die\nKlägerin sie im November 1995 ihren Kunden als neue\nVertriebspartnerin vorgestellt hat, einen solchen Schluss nicht;\ndenn die einzelnen Liefergeschäfte waren rechtlich selbständig und\nkonnten durchaus für beide Parteien auch ohne Einbindung des\nVertriebs in einen weitergehenden rechtlichen Rahmen\nerfolgversprechend sein (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation auch\nBGH NJW-RR 1991, 1053).\n\n2.\n\nWegen der 2 %-igen Provision für die Direktbelieferung der Fa.\nP. durch die Klägerin gilt das Vorstehende entsprechend.\n\nAuch insoweit war eine bloße Teileinigung gem. § 154 Abs. 1 S. 2\nBGB nicht bindend. So hat es offensichtlich auch die Beklagte\nursprünglich selbst gesehen, indem sie - wie bereits das\nLandgericht zutreffend ausgeführt hat - über Jahre hinweg\nentsprechende Ansprüche nicht geltend gemacht hat. Vor diesem\nHintergrund kommt dem Vorschlag des Geschäftsführers der Klägerin\nim Rahmen eines vorprozessualen Vergleichsversuchs, einen Betrag\nvon 20.000,00 DM zu zahlen, keine Bedeutung zu, zumal er sich\nmöglicherweise irrtümlich zur Zahlung verpflichtet fühlte. Selbst\nin diesem Rechtsstreit ist die für die rechtliche Beurteilung\nentscheidende Vorschrift des § 154 Abs. 1 S. 2 BGB bis zur\nmündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht angesprochen worden.\n\nMangels Bestehen eines Hauptanspruchs steht der Beklagten daher\nein Abrechnungsanspruch nicht zu, so dass sie auch kein\nZurückbehaltungsrecht hierauf stützen kann.\n\n3.\n\nDie weitere Hilfsaufrechnung über 8.619,44 DM ist gem. § 530\nAbs. 2 ZPO nicht zuzulassen.\n\nDie Klägerin hat einer Zulassung widersprochen. Diese wäre auch\nnicht sachdienlich, da der ansonsten entscheidungsreife\nRechtsstreit bei einer Befassung mit der Gegenforderung verzögert\nwerden würde; denn der Beklagten müsste nach entsprechendem\nBestreiten in dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin\nGelegenheit gegeben werden, die Abtretungserklärung vorzulegen.\nAuch steht der in einem anderen Rechtsstreit entstandene\nKostenerstattungsanspruch in keinem Zusammenhang mit dem Streit der\nParteien im vorliegenden Verfahren, so dass die Zulassung der\nAufrechnung nicht geeignet wäre, diesen Streit zu bereinigen.\n\n4.\n\nDer Zinsanspruch auf die Klageforderung folgt dem Grunde nach\naus Art. 78 CISG und der Höhe nach aus § 353 HGB a.F. i. V. m. Art.\n229 EGBGB.\n\nIII.\n\nAus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Widerklage nicht\nbegründet ist.\n\nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.\n1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\nBeschwer der Beklagten und Streitwert für beide Instanzen unter\nAbänderung der Wertfestsetzung des Landgerichts:\n\n1. Klage\n78.254,00 DM\n\n2. Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 3 GKG)\n33.000,00 DM\n\n3. Widerklage\n35.000,00 DM\n\n146.254,00 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-28/16-u-1-01","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229","ref_norm":"229","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 384","ref_norm":"384","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-28/16-u-1-01","retrieved":"2026-10-25 20:21:56.469636+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2001-05-28/16-u-1-01","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"16. Zivilsenat","date":"2001-05-28","dockets":["16 U 1/01"],"decision_type":"Urteil","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0528.16U1.01.00","ids":{"doknr":"NRWE-olgs/koeln/j2001/16_U_1_01urteil20010528","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0528.16U1.01.00"},"cite_as":"OLG Köln, Urteil vom 28.05.2001 – 16 U 1/01","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-28/16-u-1-01","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die Berufung der Beklagten gegen des am 22.08.2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 41 O 208/99 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDie Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 115.000,00 DM abwenden, falls nicht die Kläge-rin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.\n\nDie den Parteien obliegende Sicherheitsleistung kann auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.","basis":"source_label","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"HGB/383","law":"HGB","abbreviation":"HGB","ref":"383","label":"§ 383 HGB","mentions":4},{"id":"BGB/154","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"154","label":"§ 154 BGB","mentions":3},{"id":"HGB/84","law":"HGB","abbreviation":"HGB","ref":"84","label":"§ 84 HGB","mentions":2},{"id":"BGB/158","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"158","label":"§ 158 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/389","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"389","label":"§ 389 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/433","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"433","label":"§ 433 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229","label":"Art 229 BGBEG","mentions":1},{"id":"HGB/384","law":"HGB","abbreviation":"HGB","ref":"384","label":"§ 384 HGB","mentions":1},{"id":"ZPO/97","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"97","label":"§ 97 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/530","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"530","label":"§ 530 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/708","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"708","label":"§ 708 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/711","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"711","label":"§ 711 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-10-25T20:21:56.469636+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}