{"status":"available","doknr":"OLD301964","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0518.6U203.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-05-18","aktenzeichen":"6 U 203/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nBei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, das seit\nmehr als 30 Jahren u.a. roten und weißen Krimsekt nach Deutschland\nimportiert und ihn hier unter der für sie geschützten Marke \"K.\"\nverkauft. Im Laufe der Jahre änderte die Klägerin ihre\nProduktaufmachung mehrfach ab. Seit 1993 verwendet sie im\nwesentlichen unverändert die aus den Anlagen K 4 und K 5\nersichtliche rot-goldene bzw. schwarz-goldene Flaschenausstattung.\nWegen der näheren Einzelheiten der Produktgestaltung wird auf die\nals Anlagen K 4 und K 5 zu den Akten gereichten Originalprodukte\nsowie auf die als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegten Werbeunterlagen\nverwiesen, aus denen die zuvor benutzten Produktgestaltungen\nersichtlich sind.\n\n3\n\nZu einem Zeitpunkt, der zwischen den Parteien streitig ist, nahm\ndie Beklagte den Vertrieb eines im deutschen Markt unter der\nBezeichnung \"U.\" angebotenen roten und weißen Krimsektes auf,\ndessen Produktaufmachung die Klägerin mit ihrer am 19.01.2000 bei\nGericht eingegangenen Klage als unlautere Nachahmung ihres Produkts\nbeanstandet. Wegen der konkreten Ausgestaltung des roten und weißen\nKrimsektes \"U.\" der Beklagten wird auf die als Anlagen K 6 und K 7\nzur Klageschrift zu den Akten gereichten Originalflaschen\nverwiesen.\n\n4\n\nDie Klägerin hat behauptet, sie habe im Jahre 1993 in der\nBundesrepublik Deutschland ca. 2,5 Mio. Flaschen \"K.\" verkauft.\nDavon entfielen 60% auf den roten Sekt \"K. Rot-Mild\" und 40% auf\nden weißen Krimsekt \"K. Halbtrocken\". Ihr jährlicher Werbeaufwand\nbetrage etwa 8 Mio. DM. In den Jahren 1994 bis 1998 seien die\nAbsatzzahlen zwar rückläufig. In dieser Zeit habe sie im\nbundesdeutschen Markt aber immerhin rund 9 Mio. Flaschen \"K.\"\nverkaufen können.\n\n5\n\nNachdem die zuvor abgemahnte Beklagte im Termin zur mündlichen\nVerhandlung vor dem Landgericht am 20.04.2000 eine dem\nangekündigten Unterlassungsantrag entsprechende\nUnterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und die Parteien\nnach übereinstimmender Erledigungserklärung insoweit wechselseitige\nKostenanträge gestellt haben, hat die Klägerin die mit der Klage\ngeltend gemachten Auskunfts- und\nSchadensersatzfeststellungsansprüche mit der Behauptung weiter\nverfolgt, ihre seit 1993 für den Sekt \"K.\" verwendete\nProduktaufmachung habe Verkehrsgeltung erlangt, deshalb ergäben\nsich entsprechende Ansprüche nicht erst aus § 1 UWG, sondern\nbereits aus dem Markengesetz. Die Klägerin hat beantragt,\n\n6\n\n \n\n7\n\nI.\n\n8\n\n \n\n9\n\ndie Beklagte zu verurteilen, ihr - der\nKlägerin - unter Angabe des jeweiligen Einstands- und\nVerkaufspreises Auskunft zu erteilen über die Anzahl der seit dem\n19.01.1997 verkauften, nachstehend in Schwarz-/ Weiß-Kopie\nwiedergegebenen Produkte, die folgende Ausstattungsmerkmale\naufweisen:\n\n10\n\n \n\n11\n\n1.\n\n12\n\nGestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in\ndunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern\nabgesetzt,\n\n13\n\nDarstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des\nHalsetiketts mit der Bezeichnung \"Krimsekt U.\",\n\n14\n\nAufdruck der Bezeichnung \"U.\" in weißen Buchstaben unterhalb\nder in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung \"Krimsekt\":\n\n15\n\n \n\n16\n\n \n\n17\n\n1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke\nfertigen)!\n\n18\n\n \n\n19\n\n \n\n20\n\n2.\n\n21\n\nGestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot\nmit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,\n\n22\n\nDarstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des\nHalsetiketts mit der Bezeichnung \"U. Krimsekt\",\n\n23\n\nAufdruck der Bezeichnung \"U.\" in weißen Buchstaben unterhalb\nder in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift \"Krimsekt\",\n\n24\n\nAbdruck der Bezeichnung \"rot-mild\":\n\n25\n\n \n\n26\n\n1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!\n\n27\n\n \n\n28\n\nII.\n\n29\n\n \n\n30\n\nfestzustellen, dass die Beklagte\nverpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu\nersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und/oder das\nInverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden\nist oder noch entstehen wird, soweit\n\n31\n\n \n\n32\n\ndie Beklagte die betreffenden\nHandlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat.\n\n33\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n34\n\n \n\n35\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n36\n\nDie Beklagte hat sich auf Verwirkung berufen, die Einrede der\nVerjährung erhoben und die Auffassung vertreten, die Klägerin habe\neine Verkehrsgeltung ihrer Produktausstattung nicht schlüssig\ndargelegt. Markenrechtliche Ansprüche schieden deshalb von\nvornherein aus. Auch ergänzender wettbewerbsrechtlicher\nLeistungsschutz komme zugunsten der Klägerin nicht in Betracht.\nIhrem Produkt fehle schon die wettbewerbliche Eigenart, jedenfalls\naber seien die Unterschiede in den Produktausstattungen so groß,\ndass eine Verwechslungsgefahr unmittelbarer oder mittelbarer Art\nauszuschließen sei.\n\n37\n\nDurch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten\nverwiesen wird (Bl. 164 ff. d.A.), hat das Landgericht die Beklagte\nden Klageanträgen der Klägerin folgend zur Auskunftserteilung\nverpflichtet und ihre grundsätzliche Schadenersatzpflicht\nfestgestellt, allerdings nur insoweit, als nach dem 19.07.1999\nbegangene Verletzungshandlungen in Rede stehen. Die weitergehende\nKlage hat es aufgrund der von der Beklagten erhobenen\nVerjährungseinrede und der weiteren Begründung abgewiesen,\nAnsprüche aus dem Markengesetz stünden der Klägerin nicht zu, weil\nsie eine Verkehrsgeltung ihrer Produktaufmachung nicht schlüssig\ndargelegt habe. Dagegen könne kein Zweifel daran bestehen, dass die\nvon der Beklagten verwendete Produktgestaltung eine unlautere\nNachahmung des Produkts der Klägerin darstelle. Deshalb müsse die\nBeklagte für die nicht rechtsverjährte Zeit Auskunft erteilen, sei\ninsoweit grundsätzlich schadenersatzpflichtig und habe die Kosten\ndes Rechtsstreits zu tragen, soweit dieser in der Hauptsache für\nerledigt erklärt worden ist. In der Sache folgten die erhobenen\nAnsprüche aus § 1 UWG und dem Gesichtspunkt der vermeidbaren\nHerkunftstäuschung. Die konkrete Aufmachung des Sektes \"K.\" sei\nwettbewerblich eigenartig, aufgrund der Vielzahl der\nÜbereinstimmungen bestehe jedenfalls mittelbare\nVerwechslungsgefahr.\n\n38\n\nGegen das ihr am 16.10.2000 zugestellte Urteil vom 07.09.2000\nhat die Klägerin am 15.11.2000 Berufung eingelegt und diese nach\nVerlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.01.2001 mit\neinem am 12.01.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz\nbegründet. Die Klägerin wendet sich gegen die zeitliche Befristung\nder erhobenen Annexansprüche, nimmt für ihre Produktausstattung\nweiterhin Verkehrsgeltung in Anspruch und meint, mit Rücksicht auf\ndie dreijährige Verjährungsfrist des § 20 Abs. 1 MarkenG seien\nAuskunfts- und Schadenersatzfeststellungsansprüche nur für den\nZeitraum vor dem 19.01.1997 verjährt. Sie behauptet in diesem\nZusammenhang, die Einholung eines demoskopischen\nSachverständigengutachtens werde ergeben, dass der Bekanntheitsgrad\nihrer konkreten Produktgestaltung im Verkehr bei etwa 50%\nliege.\n\n39\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n40\n\n \n\n41\n\ndas angefochtene Urteil teilweise zu\nändern und\n\n42\n\n \n\n43\n\nI.\n\n44\n\n \n\n45\n\ndie Beklagte zu verurteilen, unter\nAngabe des jeweiligen Einstands- und Verkaufspreises Auskunft zu\nerteilen über die Anzahl der seit dem 19.01.1997 verkauften\nProdukte, die nachfolgend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben\nsind, und die die folgenden Ausstattungsmerkmale aufweisen:\n\n46\n\n \n\n47\n\n1.\n\n48\n\nGestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in\ndunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern\nabgesetzt,\n\n49\n\nDarstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des\nHalsetiketts mit der Bezeichnung \"Krimsekt U.\",\n\n50\n\nAufdruck der Bezeichnung \"U.\" in weißen Buchstaben unterhalb\nder in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung \"Krimsekt\":\n\n51\n\n \n\n52\n\n \n\n53\n\n1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke\nfertigen)!\n\n54\n\n \n\n55\n\n \n\n56\n\n2.\n\n57\n\nGestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot\nmit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,\n\n58\n\nDarstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des\nHalsetiketts mit der Bezeichnung \"U. Krimsekt\",\n\n59\n\nAufdruck der Bezeichnung \"U.\" in weißen Buchstaben unterhalb\nder in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift \"Krimsekt\",\n\n60\n\nAbdruck der Bezeichnung \"rot-mild\":\n\n61\n\n \n\n62\n\n1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!\n\n63\n\n \n\n64\n\nII.\n\n65\n\n \n\n66\n\nfestzustellen, dass die Beklagte\nverpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu\nersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und das\nInverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden\nist oder noch entstehen wird, soweit die Beklagte die betreffenden\nHandlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat,\n\n67\n\n \n\n68\n\nIII.\n\n69\n\n \n\n70\n\nferner im Wege der\nAnschlussberufung,\n\n71\n\n \n\n72\n\ndas angefochtene Urteil teilweise zu\nändern und die Klage insgesamt abzuweisen.\n\n73\n\nAuch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches\nVorbringen und ist der Auffassung, zu Recht habe das Landgericht\nder Klägerin markenrechtliche Ansprüche nicht zuerkannt,\nergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme im\nStreitfall nicht in Betracht. Die zu vergleichenden Ausstattungen\nunterschieden sich hinreichend. Ein durchschnittlich informierter,\naufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nehme\nvorhandene Unterschiede wahr, eine Herkunftstäuschung finde nicht\nstatt.\n\n74\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst\nAnlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung\nwaren.\n\n75\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n76\n\nDie zulässige Berufung der Klägerin und die in formeller\nHinsicht ebenfalls nicht zu beanstandende unselbständige\nAnschlussberufung der Beklagten haben in der Sache keinen\nErfolg.\n\n77\n\nBerufung der Klägerin\n\n78\n\nZu Recht herrscht zwischen den Parteien Einvernehmen, dass ein\nSchadenersatzanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 6 MarkenG und der\nihm vorgelagerte Auskunftsanspruch für den Zeitraum zwischen dem\n19.01.1997 und dem 18.07.1999 nur dann in Betracht kommt, wenn die\nAusstattung des Produkts \"K.\" der Klägerin bereits am 19.01.1997\nVerkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG hatte und auch heute\nnoch hat, und dass es Sache der Klägerin ist, diese Verkehrsgeltung\nim Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG schlüssig darzutun. Hieran fehlt es.\nDer Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die von der\nKlägerin vorgetragenen Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen keine\nhinreichende Grundlage für die Annahme einer Verkehrsgeltung\nbieten.\n\n79\n\nDie Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG stellt einen\nbestimmten Zuordnungsgrad eines bestimmten Zeichens für bestimmte\nWaren oder Dienstleistungen zu einem bestimmten Unternehmen dar.\nWelcher Zuordnungsgrad erreicht werden muss, ist im Gesetz nicht\nfestgelegt. Eine Durchsetzung \"innerhalb beteiligter\nVerkehrskreise\" im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG erfordert allerdings\nanders als die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG nicht\neine einhellige Durchsetzung bei allen Mitgliedern dieser\nVerkehrskreise in dem Sinne, dass praktisch jeder Verbraucher in\ndem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen müsste. Es reicht vielmehr\naus, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs einen\nHerkunftshinweis annimmt. Wann das der Fall ist, ist Frage des\nEinzelfalles. Dabei kommt es entscheidend auf das in Frage stehende\nZeichen und die Ware oder Dienstleistung an. Die Wertungen von § 8\nAbs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG sind hierbei zu berücksichtigen. Besteht\ndas Zeichen aus einer freihaltebedürftigen Angabe oder handelt es\nsich um eine übliche Bezeichnung (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3\nMarkenG), ist ein hoher Zuordnungsgrad erforderlich. Zum Beispiel\nhat der Bundesgerichtshof einen Zuordnungsgrad von 52,1% bei einer\nGattungsbezeichnung für einen bestimmten Tabak nicht ausreichen\nlassen (BGH GRUR 1990, 681, 683 \"Schwarzer Krauser\"), für eine\nBeschaffenheitsangabe im Lebensmittelbereich hat er einen\nZuordnungsgrad von 36% für nicht ausreichend erachtet (BGHZ 30,\n357, 365 \"Nährbier\"). Nicht anders verhält es sich, wenn - wie im\nStreitfall - Waren des täglichen Bedarfs und des Massenkonsums in\nRede stehen, die sich in der äußeren Erscheinungsform (Sektflasche)\nnicht oder kaum unterscheiden und die im Markt von einer Vielzahl\nvon Herstellern in einer Fülle unterschiedlicher\nProduktaufmachungen (Etikettierung) angeboten werden. Das ist nach\nAuffassung des Senats insoweit von Bedeutung, als der\nZuordnungsgrad um so höher sein muss, je niedriger der Grad der\nUnterscheidungskraft ist.\n\n80\n\nFür den Streitfall bedeuten diese Grundsätze: Die Klägerin nimmt\nden markenrechtlichen Ausstattungsschutz für ein Massenprodukt in\nAnspruch, und leitet diesen Schutz im wesentlichen aus der\nkonkreten farblichen Gestaltung und der konkreten Anordnung\nbestimmter Farben und Sachangaben auf den Etiketten ihrer\nSpirituose her. Wenngleich der Senat, worauf zurückzukommen sein\nwird, ebenso wie das Landgericht die wettbewerbliche Eigenart der\nProduktausstattung von \"K.\" nicht in Zweifel zieht, wird das\nErscheinungsbild des \"K.\" indes auch geprägt z.B. durch\nFarbelemente und Farbkombinationen, an denen ein Freihaltebedürfnis\nbesteht. Schon deshalb kann der von der Klägerin im Termin zur\nmündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.03.2001 erstmals\nbehauptete Durchsetzungsgrad von etwa 50% zur Annahme einer\nVerkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG nicht ausreichen.\nHierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht entscheidend an. Denn zu\nRecht hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die\nKlägerin keine greifbaren Anknüpfungstatsachen vorgetragen hat, aus\ndenen sich der behauptete 50%ige Durchsetzungsrad ergeben könnte.\nIhr Vortrag zu den Umsatz- und Absatzzahlen sowie zu den\nWerbeaufwendungen lässt Rückschlüsse hinsichtlich der behaupteten\nVerkehrsgeltung nicht zu. Zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt im\nJanuar 1997 war die Klägerin mit ihrer jetzigen Produktausstattung\ngerade einmal vier Jahre auf dem Markt. Zu ihrer Marktstellung und\nden Marktverhältnissen hat die Klägerin nichts vorgetragen. Es ist\nauch sonst nicht ersichtlich, dass die Klägerin z.B. beim Vertrieb\nvon Sekten eine führende Rolle spielen oder gar Marktführerin sein\nkönnte. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, die\nUmsatz- und Absatzzahlen der Klägerin könnten im Verhältnis zu den\nMarkterfolgen der Konkurrenz besonders herausragend gewesen sein.\nIm Gegenteil: Dagegen spricht der Umstand, dass - das ist\ngerichtsbekannt - im bundesdeutschen Markt eine Vielzahl von\nanderen Sekten anderer Hersteller angeboten wird. Bei dieser\nSachlage hat das Landgericht zu Recht davon Abstand genommen, der\npauschalen, nicht mit dem notwendigen Tatsachenmaterial\nuntermauerten Behauptung der Klägerin, ihre Produktausstattung\ngenieße Verkehrsgeltung, durch Einholung eines demoskopischen\nSachverständigengutachtens nachzugehen. Die gegenteilige Auffassung\nder Klägerin würde im übrigen dazu führen, dass ein Unternehmen,\ndas nicht über eine eingetragene Marke verfügt, eine umfangreiche\nund langwierige Beweisaufnahme ohne nähere Substantiierung stets\nallein mit der Behauptung erzwingen könnte, eine konkrete\nProduktaufmachung genieße Verkehrsgeltung. Der fehlende\nTatsachenvortrag kann dann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass\n- ohne jedwede Befragungsvorlagen - freihändig abgeschätzte\nProzentpunkte des Durchsetzungsgrades angegeben werden.\n\n81\n\nAnschlussberufung der Beklagten\n\n82\n\nErweist sich die Berufung der Klägerin demgemäß als unbegründet,\ngilt im Ergebnis nichts anderes für die unselbständige\nAnschlussberufung der Beklagten. Zu Recht hat das Landgericht die\nBeklagte aus dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung\nim Sinne des § 1 UWG unter Berücksichtigung der 6-monatigen\nVerjährungsfrist des § 21 UWG antragsgemäß zur Auskunftserteilung\nverurteilt und ihre grundsätzliche Schadenersatzverpflichtung\nfestgestellt. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 1 UWG in\nVerbindung mit § 242 BGB, weil der mit der Klage angegriffene\nVertrieb des Sektes \"U.\" unter dem Aspekt der vermeidbaren\nHerkunftstäuschung wettbewerbswidrig und deshalb unzulässig\nwar.\n\n83\n\nBei seiner Prüfung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen\nLeistungsschutzes ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen,\ndass die Übernahme einer nicht unter Sonderrechtschutz stehenden\nProduktaufmachung grundsätzlich von jedermann nachgeahmt und solche\nNachahmungen auch vertrieben werden dürfen, dass das aber dann\nnicht gilt, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist\nund über die Tatsache der bloßen Nachahmung hinaus besondere\nUmstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen\n(ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom\n19.10.2000 in dem Rechtsstreit I ZR 225/98, \"Viennetta\", Leitsatz\nveröffentlicht u.a. in EWiR 2001, 333 sowie BGH WRP 2001, 153 ff.\n\"Messerkennzeichnung\" m.w.N. und für technische Erzeugnisse BGH\nGRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 \"Modulgerüst\"; BGH MD 1999,\n786, 788 \"Güllepumpen\" und BGH GRUR 1996, 210, 211 \"Vakuumpumpen\").\nEin solches, die wettbewerbliche Unzulässigkeit der Nachahmung\nunter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen\nHerkunftstäuschung ergebendes Unlauterkeitsmoment ist dann gegeben,\nwenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt und\ndie Nachahmung unter Übernahme von Merkmalen geschieht, mit denen\nder Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und\nnicht alles Erforderliche und Zumutbare unternommen wird, um die\nGefahr einer Herkunftsverwechslung des Verkehrs möglichst zu\nbeseitigen oder zu verringern (BGH a.a.O., \"Güllepumpen\" und\n\"Vakuumpumpen\" sowie BGH GRUR 1981, 517, 519 \"Rollhocker\" und BGH\nGRUR 1986, 673, 675 \"Beschlagprogramm\" sowie Baumbach/Hefermehl,\nWettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 450 und\nKöhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 524, jeweils\nm.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis dann, wenn\nseine konkrete Ausgestaltung oder einzelne Merkmale geeignet sind,\nim Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten\nhinzuweisen. Auch das entspricht der ständigen Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofes (vgl. nur BGH WRP 1998, 733, 734\n\"Les-Paul-Gitarren\" und BGH GRUR 1995, 581, 583 \"Silberdistel\"),\nebenso die Tatsache, dass die wettbewerbliche Eigenart keinen für\nden Sonderrechtsschutz etwa nach dem Geschmacksmustergesetz\nerforderlichen Grad an Individualität und Gestaltungshöhe, sondern\nein geringeres Maß an Eigentümlichkeit voraussetzt (BGH GRUR 1983,\n377, 379 \"Brombeer-Muster\"). Merkmale, die allgemein üblich sind\noder von Mitbewerbern in gleicher oder in ähnlicher Form benutzt\nwerden, sind zur Kennzeichnung der Herkunft und des besonderen Rufs\neiner Ware nicht geeignet (BGH GRUR 1992, 329 \"AjS-Schriftenreihe\";\nBGH GRUR 1968, 698, 702 \"Rekordspritzen\"; siehe auch Senat, GRUR\n1999, 765, 766 \"Abziehgerät\" sowie Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1\nUWG Rn. 452). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der\nArt und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen\nwettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer\ndie wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme\nist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen\nUmstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH, a.a.O.,\n\"Messerkennzeichnung\" und BGH GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999,\n1031 \"Rollstuhlnachbau\" sowie BGH WRP 1976, 370, 371\n\"Ovalpuderdose\"). Je stärker die wettbewerbliche Eigenart des\nOriginals ist, desto höhere Anforderungen sind an die dem\nNachahmenden zuzumutenden Maßnahmen zu stellen, durch die sich die\nGefahr von Herkunftserwechslungen beseitigen oder verringern lässt.\nIm übrigen ist bei der Beurteilung dieser Verwechslungsgefahr der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend (vgl. u.a. BGH GRUR\n1982, 111, 113 \"Original-Maraschino\" m.w.N.) dem Umstand Rechnung\nzu tragen, dass der Verkehr in der Regel sein Augenmerk mehr auf\nübereinstimmende als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet,\nso dass für den Gesamteindruck eher die Übereinstimmungen als diese\nUnterschiede maßgeblich sind. Bei der Prüfung ist allerdings nicht\nauf einen flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich\ninformierten, aufmerksamen und verständigen\nDurchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder\nDienstleistungen abzustellen. Insoweit ist der Prüfungsmaßstab beim\nTatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG\nnicht anders als bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG (dazu: BGH GRUR 2000, 506 \"Attaché/Tisserand\"\nm.w.N.) oder der Prüfung einer sich im Wettbewerb auswirkenden\nIrreführungsgefahr (dazu: EuGH WRP 2000, 289 \"Lifting-Creme\" und\nBGH WRP 2000, 517 \"Orient-Teppichmuster\").\n\n84\n\nAuf der Basis dieser Kriterien hat das Landgericht zu Recht\nausgeführt, dass und aus welchen Gründen an der wettbewerblichen\nEigenart der unstreitig verkehrsbekannten Produktgestaltung der\nKlägerin kein Zweifel bestehen kann. Der Senat nimmt die\ndiesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts gemäß § 543 Abs. 1\nZPO ebenso vollumfänglich in Bezug wie die Ausführungen des\nLandgerichts dazu, dass und aus welchen Gründen zum einen das von\nden Parteien präsentierte wettbewerbliche Umfeld nicht geeignet\nist, der konkreten Produktausstattung der Klägerin eine\nherkunftshinweisende Funktion abzusprechen, zum anderen, dass und\nwarum die Produktausstattung des Sektes \"U.\" trotz möglicher und\nzumutbarer abweichender Gestaltungsmöglichkeiten den notwendigen\nAbstand nicht wahrt und deshalb die begründete Gefahr von\nHerkunftsverwechslungen besteht. Auch nach Auffassung des Senats\nwird der Gesamteindruck des Sektes \"K. Rot-Mild\" namentlich geprägt\ndurch die Farbkombination Rot-Gold auf der schwarz wirkenden\nFlasche mit im wesentlichen weißer und goldfarbener Beschriftung\nauf dem Bauchetikett, die räumliche Aufteilung und Platzierung der\nBeschriftung auf dem Hauptetikett einschließlich des Markennamens\nsowie schließlich die konkrete Ausgestaltung des spitzen\nHalsetiketts, das die Farbgebung des Bauchetiketts aufgreift und\ndurch die stilisierte Darstellung einer Plakette beherrscht wird.\nGleiches gilt sinngemäß für den \"K. Halbtrocken\": Die Ausstattung\ndieses Sektes unterscheidet sich im wesentlichen nur durch die\nschwarze (statt rote) Grundfarbe des Bauch- und Halsetiketts und\ndie produktbedingt grünlich schimmernde Farbe des Flaschenkörpers.\nZu Recht hat das Landgericht auch betont, dass die hiernach\ngegebene wettbewerbliche Eigenart der beiden Sekte \"K.\" nicht mit\nder Begründung in Zweifel gezogen werden kann, die Konkurrenz der\nParteien bediene sich ähnlicher Gestaltungsmerkmale. Im Gegenteil:\nInsbesondere das mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2000\n(Blatt 88 ff. d.A.) in Form von Fotografien dargestellte\nProduktumfeld belegt, dass zwar die Verwendung der Farben Rot und\nGold bzw. Schwarz und Gold auch für Krimsekte nicht unüblich ist,\ndass es aber durchaus Raum für abweichende Gestaltungsmöglichkeiten\nvielfältiger Art gibt. Auch pflichtet der Senat dem Landgericht\nbei, dass der Sachvortrag der Beklagten zum wettbewerblichen Umfeld\nauch aus einem anderen Grunde nicht ausreicht, um eine Schwächung\noder gar den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart der\nProduktausstattung der Klägerin anzunehmen. Insoweit wäre es\nnämlich Sache der Beklagten gewesen, im einzelnen vorzutragen, in\nwelchem Zeitraum und vor allen Dingen in welchem Umfang die von ihr\nfotografierten und nach ihrem Sachvortrag in Berlin erworbenen\nProdukte und insbesondere die Krimsekte in der Bundesrepublik\nDeutschland vertrieben worden sind. Denn davon hängt ab, ob und\ninwieweit dadurch die Verbrauchererwartung beeinflusst worden sein\nkann.\n\n85\n\nIst dem Landgericht damit in seiner Annahme beizupflichten, dass\nes im wettbewerblichen Umfeld keine Konkurrenzprodukte gibt,\naufgrund deren Gestaltung die wettbewerbliche Eigenart der Sekte\n\"K.\" verneint werden müsste, gilt im Ergebnis nichts anderes,\nsoweit das Landgericht ausgeführt hat, auch die für den Tatbestand\nder unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG\nnotwendige Verwechslungsgefahr sei gegeben, allerdings mit einer\nBesonderheit: Aufgrund der vom Landgericht in der angefochtenen\nEntscheidung zutreffend beschriebenen markanten und augenfälligen\nÜbereinstimmung der Produkte der Parteien bei Identität der Waren\nund Identität der Herkunftsangabe (\"Krimsekt\") besteht nicht nur\nmittelbare, sondern bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr.\nEbenso wie das Landgericht hat der Senat im Termin zur mündlichen\nVerhandlung die von der Klägerin vorgelegten Originalprodukte der\nParteien in Augenschein genommen. Diese Inaugenscheinnahme hat\nergeben, dass die Produkte selbstverständlich auch Unterschiede\naufweisen, etwa in der Produktbezeichnung \"K.\" auf der einen und\n\"U.\" auf der anderen Seite, dass diese Unterschiede aber so\nmarginal sind, dass auch der aufmerksame und sogar ungewöhnlich\nsorgfältige Betrachter Schwierigkeiten hat, die ihm im Zweifel\nnicht gleichzeitig, sondern zeitlich hintereinander begegnenden\nProdukte der Parteien voneinander zu unterscheiden. Das liegt\ndaran, dass die Beklagte, wie das Landgericht überzeugend\nausgeführt hat, für ihren \"U.\" sämtliche charakteristische\nAusstattungsmerkmale der Sekte \"K.\" übernommen hat. Insbesondere\nist es richtig, dass in Übereinstimmung mit dem roten \"K.\" auch der\nGesamteindruck von \"U. Rot-Mild\" durch die Farbkombination\nRot-Schwarz-Gold geprägt wird, nämlich die rote Grundfarbe von\nBauch- und Halsetikett mit goldfarbenen Schrift- und Bildelementen\nauf der schwarz wirkenden Flasche, und die weißgrundige,\ngoldumrandete Beschriftung auf dem Bauchetikett. Der Senat nimmt\ndie diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sowohl zu dem\nroten als auch zu dem weißen Sekt der Parteien und insbesondere\nauch zu der Tatsache, dass die unterschiedlichen\nProduktbezeichnungen und Herstellerangaben der Annahme einer\nVerwechslungsgefahr nicht entgegenstehen, gemäß § 543 Abs. 1 ZPO\nvollumfänglich in Bezug und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen\nvon ihrer erneuten Darstellung ab.\n\n86\n\nAuch die Ausführungen des Landgerichts zur Zumutbarkeit von\nabweichenden Gestaltungen, zum notwendigen Verschulden und zu dem\nim Berufungsverfahren nicht mehr aufgegriffenen Verwirkungseinwand\nsind nicht zu beanstanden. Soweit sich die Beklagte in ihrer\nBerufungsbegründung auf den Standpunkt gestellt hat, aus der\nEntscheidung \"grau-magenta\" des Bundesgerichtshofs vom 20.03.1997\n(GRUR 1997, 754 ff.) ergebe sich, dass ergänzender\nwettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nicht in Betracht komme,\nwenn die Voraussetzungen für den Sonderrechtsschutz aus dem\nMarkengesetz nicht vorlägen, ist das in dieser Form nicht richtig.\nDas hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung selbst\nausgeführt und seine Rechtsauffassung in den bereits erwähnten\nEntscheidungen \"Attaché/Tisserand\" (BGH GRUR 2000, 506) und\n\"Viennetta\" (I ZR 225/98, Urteil vom 19.10.2000) noch einmal\nausdrücklich bestätigt.\n\n87\n\nBleibt demnach auch der unselbständigen Anschlussberufung der\nBeklagten der Erfolg versagt, waren die Rechtsmittel der Parteien\nmit der sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge\nzurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.\n\n88\n\nDer Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 500.000,00 DM, der\nWert der Beschwer der Beklagten auf 100.000,00 DM festgesetzt.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301964","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-18/6-u-203-00","cited_norms":[{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":5},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/301964","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/301964","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-18/6-u-203-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/301964","retrieved":"2026-07-09 03:27:37.279115+00:00"}}