{"status":"available","doknr":"OLD302023","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0511.26WF26.01.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-05-11","aktenzeichen":"26 WF 26/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e :\n\n2\n\n \n\n3\n\n \n\n4\n\n \n\n5\n\nDer Antragsteller zu 1), verheiratet mit der Antragstellerin zu\n2), ist der leibliche Vater des am 24. September 1997 geborenen\nKindes C.-K. M., dessen Mutter die Antragsgegnerin ist. Durch\nBeschuss des Familiengerichts D. vom 17.3.1999 ist der\nAntragsgegnerin die elterliche Sorge über das Kind entzogen und -\nmit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, für das das\nStadtjugendamt D. als Pfleger bestellt wurde - dem Antragsteller zu\n1) übertragen worden, in dessen Haushalt das Kind nunmehr lebt. Die\nAntragsteller, die dem Kind den Namen des Vaters als Familiennamen\nübertragen wollen, haben beantragt, die Einwilligung der\nAntragsgegnerin dazu gerichtlich zu ersetzen und ihnen für dieses\nVerfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren. Das Amtsgericht hat durch\nden angefochtenen Beschluss diese Anträge zurückgewiesen und dazu\nim wesentlichen ausgeführt, die Ersetzung der Zustimmung zur\nEinbenennung nach § 1618 BGB setze voraus, dass die Einbenennung\nfür das Kindeswohl erforderlich sei; dafür seien Gründe weder\nvorgetragen noch ersichtlich. Die hiergegen gerichtete Beschwerde\ndes Antragstellers zu 1) ist gem. § 621 e Abs. 1 ZPO in Verbindung\nmit § 64 Abs. 3 FGG statthaft; sie ist zulässig, insbesondere\nfristgemäß (§§ 516, 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO eingelegt (vgl. dazu\nOLG Naumburg FamRZ 2001, 569). In der Sache führt seine Beschwerde\nzur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur\nZurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.\n\n6\n\nZu Unrecht hat das Amtsgericht die Voraussetzungen, unter denen\ndie Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegnerin zu der\nEinbenennung erfolgen kann, schon auf Grund des bisherigen\nSachstandes als nicht gegeben angesehen. Dabei ist festzuhalten,\ndass eine Änderung des Kindesnamens dahingehend, dass das Kind den\nNamen des allein sorgeberechtigten, leiblichen Vaters tragen soll,\nin analoger Anwendung des § 1618 BGB grundsätzlich möglich ist. Das\nam 24.9.1997 - und damit vor dem 1.7.1998 - geborene leibliche Kind\ndes Antragstellers zu 1) trägt gemäß Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 1\nEGBGB als Geburtsnamen den Familiennamen seiner Mutter, der\nAntragsgegnerin, die das Kind nichtehelich geboren hat. Eine\nÄnderung des Familiennamens gem. § 1617 a BGB kommt hier nicht in\nBetracht: diese Vorschrift sieht eine Namensänderung ausdrücklich\nnur für den Fall vor, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil\ndem Kind den Namen des anderen Elternteils mit dessen Einwilligung\nerteilen will. Eine Anwendung auf den vorliegenden Fall, in dem der\nSorgeberechtigte dem Kind seinen eigenen Namen erteilen möchte,\nnachdem das alleinige Sorgerecht auf ihn übergegangen ist, scheidet\ndaher nach der ausdrücklichen Fassung des § 1617 a Abs. 2 BGB aus\n(vgl. dazu Staudinger, 13. Bearbeitung 2000 (Coester), § 1617 a\nRdnr. 3) . Auch eine Einbenennung nach § 1618 BGB ist unmittelbar\nnicht möglich. Nach dem Wortlaut des § 1618 BGB sind der\nElternteil, dem die elterliche Sorge für ein unverheiratetes Kind\nallein zusteht, und sein Ehegatte, der nicht Elternteil ist,\nbefugt, dem Kind ihren Ehenamen zu erteilen. Damit deutet der\nWortlaut der Vorschrift zwar darauf hin, dass der allein\nsorgeberechtigte Antragsteller zu 1), der der leibliche Vater des\nKindes ist, diesem gemeinsam mit seiner Ehefrau den Familiennamen\nerteilen kann. Dennoch ist § 1618 BGB hier nicht anwendbar, da er\nvon der Gesetzessystematik her einen heiratsbedingten Namenswechsel\ndes sorgeberechtigten Elternteils voraussetzt, dem das Kind nicht\nohne weiteres folgt und der deshalb durch den konstitutiven Akt der\nEinbenennung nachvollzogen werden muss (Staudinger, 13. Bearbeitung\n2000 (Coester), § 1618 Rdnr. 1). Beruht die Namensungleichheit\nzwischen dem Kind und seinem sorgeberechtigten Elternteil nicht auf\neiner Eheschließung des Sorgeberechtigten mit einem Dritten,\nsondern auf einem Wechsel im Sorgerecht, kommt eine unmittelbare\nAnwendung von § 1618 BGB nicht in Betracht (vgl. Staudinger, 13.\nBearbeitung 2000 (Coester), § 1618, Rdnr. 1.) Die begehrte\nNamensänderung lässt sich jedoch auf § 1618 BGB analog stützen:\nWenn auch die Vorschriften zur Namensgestaltung zwingendes Recht\nenthalten und das Namensbestimmungsrecht der Eltern durch die vom\nGesetz vorgegebenen Wahlmöglichkeiten eingeschränkt ist (vgl.\nPalandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., vor § 1616 Rdnr. 4), kann\neine gesetzliche Regelungslücke im Wege der Rechtsfortbildung unter\nanaloger Anwendung der im Gesetz vorgesehenen rechtsähnlichen\nTatbestände geschlossen werden, wenn eine planwidrige\nUnvollständigkeit gegeben ist (vgl. BGHZ 65, 300, 302; NJW 1988,\n2109, 2110; BayObLG FamRZ 2000, 1435, 1436; StAZ 2000, 299; LG\nBremen StAZ 1999, 337). Dies ist hier der Fall, da eine Regelung\nder Fälle, in denen nach einem Wechsel des Sorgerechts der allein\nSorgeberechtigte dem Kind seinen (Ehe)Namen erteilen möchte, fehlt.\nAus dem Verlauf des gesetzgeberischen Verfahrens folgt aber zur\nÜberzeugung des Senats, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, den\nKindesnamen abweichend vom Regelfall nach dem Namen des Vaters zu\nbilden, für den Fall der Sorgerechtsübertragung auf diesen nicht\nausschließen wollte, sondern diesen Fall bei der Neufassung des §\n1618 und § 1617 a BGB lediglich nicht bedacht hat (vgl. dazu auch\nBayObLG FamRZ 2000, 1436 = StAZ 2000, 340). In dem Gesetzentwurf\nder Bundesregierung zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRGE,\nBT-Drucksache 13/4899, S. 8 ff) war in § 1617 b Abs. 2 BGB-E\nbestimmt, dass ein Elternteil den Namen des Kindes neu bestimmen\nkann, wenn sein alleiniges Sorgerecht erst begründet wird, nachdem\ndas Kind bereits einen Namen führt. Dann sollte es dem\nAlleinsorgeberechtigten ermöglicht werden, einen Gleichlauf seines\nNamens mit dem Kindesnamen herbeizuführen. In der Begründung wird\ndazu ausgeführt, dass das in Abs. 2 eröffnete Neubestimmungsrecht\n\"besonders praktisch\" in den Fällen werden dürfte, in denen der\nnamensgebende Elternteil verstirbt und dem anderen Elternteil damit\ndie Alleinsorge zufällt; denkbar seien aber auch Fälle, in denen\ndie elterliche Sorge einem Elternteil entzogen wird oder ruht\n(BT-Drucksache 13/4899, S. 91). Diese Vorschrift ist in der\nendgültigen Gesetzesfassung auf Empfehlung des Rechtsausschusses\ndes Bundestages gestrichen worden. In der Begründung hat der\nGesetzgeber nunmehr - im Gegensatz zu den Vorstellungen des\nEntwurfs - nur noch auf die Fälle Bezug genommen, in denen der\n\"namensgebende\" Elternteil verstorben ist; dafür erschienen ihm\nAusnahmen vom Grundsatz der Namenskontinuität nicht geboten (vgl.\nBT-Drucksache 13/8511 S. 73). Die damit nicht zu vergleichenden\nFälle des Wechsels in der Alleinsorge durch Entziehung oder Ruhen\nhat der Gesetzgeber nicht erwähnt. Dass er sie darüber hinaus aber\nauch nicht bedacht hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus\nder für die Streichung gegebenen Begründung, denn der Grundsatz der\nNamenskontinuität stellt jedenfalls keine tragfähige Begründung\ndafür dar, dass dem alleinsorgeberechtigten Vater die Möglichkeit\ngenommen wird, dem Kind seinen Namen zu geben (so auch LG Bremen\nStAZ 1999, 366): schließlich lässt das Gesetz in § 1617 a Abs. 2\nBGB die Möglichkeit zu, dass dem Kind sogar der Name des nicht\nsorgeberechtigten Elternteiles erteilt wird, ohne dass der\nGrundsatz der Namenskontinuität dem entgegensteht. Auch bei dem\nerstmaligen Wechsel in das gemeinsame Sorgerecht erhalten die\nEltern nachträglich die Möglichkeit der Namenswahl (vgl. § 1617\nAbs. 1, s. dazu auch Coester § 1617 b Rdnr. 3), ohne dass der\nGrundsatz der Namenskontinuität dies hindert (vgl. Coester a.a.O.,\n§ 1617 b Rdnr.3). Damit ist der Fall, dass der\nalleinsorgeberechtigte Vater dem Kind seinen Namen erteilen möchte,\nnachdem er das Sorgerecht erlangt hat, nicht im Gesetz geregelt.\nDiese Regelungslücke kann - wegen der gleichgelagerten Interessen -\ndurch eine analoge Anwendung des § 1618 BGB geschlossen werden.\nInsoweit ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die\nformellen Voraussetzungen des § 1618 BGB, nämlich die Vorlage der\nErklärungen des Antragstellers und seines Ehegatten, der\nAntragstellerin zu 2), zur Einbenennung in der Form des § 1618 Satz\n5 in Verbindung mit § 1617 c, erfüllt sind. Darüber hinaus bedarf\ndie Namensänderung aber auch der Einwilligung der Antragsgegnerin,\ndie hier nicht vorliegt. Sie kann zwar im Falle der Verweigerung\ndurch das Gericht ersetzt werden, wenn die Namenserteilung zum Wohl\ndes Kindes erforderlich ist (§ 1618 Satz 4 BGB), mithin für das\nKind einen so hohen Nutzen verspricht, dass ein Elternteil, der\nsich um sein Kind verständig sorgt, auf der Erhaltung des\nNamensbandes zu dem Kind nicht bestünde (OLG Oldenburg, a.a.O., OLG\nOldenburg FamRZ 2000, 694 f; OLG Braunschweig OLG Report 1999, 141\nf). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann derzeit nicht\nabschließend beurteilt werden. Insoweit fehlt es nämlich an der\nerforderlichen persönlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten.\nNach § 50 a Abs. 1 Satz 2 FGG ist die persönliche Anhörung der\nEltern in Angelegenheiten der Personensorge zwingend vorgeschrieben\n(vgl. Palandt, a.a.O. § 1618 Rdnr. 17); dazu gehört auch die\nNamensbestimmung, so dass die Ersetzung der Einwilligung zur\nNamensänderung durch das Familiengericht die mündliche Anhörung des\nanderen Elternteils erforderlich macht (vgl. OLG Brandenburg FamRZ\n2001, 570; OLG Köln FamRZ 2000, 1182; OLG Hamm FamRZ 2000, 1182;\nOLG Naumburg FamRZ 2000, 690) OLG Bamberg FamRZ 2000, 691); OLG\nBrandenburg FamRZ 2001, 570, 571). Diese Anhörung hat das\nAmtsgericht - von seinen Rechtsstandpunkt aus konsequent -\nunterlassen. Es hat sich daher kein eigenes Bild von der\nderzeitigen Familiensituation und davon gemacht, weshalb die Mutter\nzu dem Kind keinen Kontakt mehr hat. Die erforderliche Anhörung\nwird das Amtsgericht nachzuholen haben, um eine ausreichende\nGrundlage für eine Entscheidung zu schaffen (vgl. OLG Düsseldorf\nFamRZ 2000, 691). Die fehlende Anhörung stellt einen Mangel im\nVerfahren dar, der die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an\ndas Amtsgericht erforderlich macht. Der Senat sieht es nicht als\nsachdienlich an, die erforderlichen Ermittlungen und Anhörungen\nselbst durchzuführen, insbesondere da seine Sachentscheidung dem\nVerlust einer Instanz gleichkäme (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2000,\n693, 694). Bei der erneuten Behandlung der Sache, insbesondere der\nFrage, ob die Einbenennung zum Kindeswohl erforderlich ist, wird\ndas Amtsgericht folgendes zu bedenken haben: Die Aufnahme des\nMerkmals der Erforderlichkeit der Einbenennung in § 1618 BGB diente\ndem Zweck, die Bindung des Elternteils, dem die elterliche Sorge\nnicht zusteht, an das Kind zu unterstreichen (BT-Drucksache\n13/8511, S. 74). Besteht jedoch eine solche Bindung nicht oder nur\nnoch in einem Umfang, der durch die Namensänderung allenfalls\nmarginal berührt werden kann, wäre es bloßer Formalismus, das Kind\nnur dem Namen nach in einer Bindung zu halten, die in der\ntatsächlichen Beziehung zu dem nichtsorgeberechtigten Elternteil\nkeine Grundlage mehr findet (vgl. OLG Dresden FamRZ 1999, 1378).\nDies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn angesichts einer\nseit Jahren andauernden Interesselosigkeit der Antragsgegnerin\ngegenüber ihrer Tochter eine Bindung an das Kind nicht erkennbar\nsein sollte, die durch die Beibehaltung des gemeinsamen Namens\nunterstrichen werden könnte oder müsste. Soweit in dem\nangefochtenen Beschluss dem Antragsteller zu 1) die nachgesuchte\nProzesskostenhilfe verweigert worden ist, ist der Beschluss\nebenfalls abzuändern: das Begehren des Antragstellers, der seine\nBedürftigkeit hinreichend nachgewiesen hat, hat zumindest Aussicht\nauf Erfolg (§§ 114 ff ZPO), so dass ihm die nachgesuchte\nProzesskostenhilfe zu gewähren ist. Die Beschwerde der\nAntragstellerin zu 2) gegen den angefochtenen Beschluss ist\nunzulässig, soweit sie sich gegen die Versagung der Einbenennung\ndes Kindes ihres Ehemannes, des Antragstellers zu 1) wendet. Die\nAntragstellerin ist insoweit nicht beschwert. Die Erteilung des\nNamens nach § 1618 BGB ist ein Akt der Personensorge (vgl. Palandt,\na.a.O. § 1618 Rdnr. 17; Staudinger a.a.O. § 1618, Rdnr. 14), die\nhier allein der Antragsteller zu 1) innehat. Die erforderliche\nErklärung des Stiefelternteils ist lediglich eine\npersönlich-rechtliche Disposition über den Namen und in der Sache\nnur eine Zustimmung zu der Namenserteilung durch den\nSorgeberechtigten (vgl. Staudinger a.a.O.). Daher ist die nicht\nsorgeberechtigte Antragstellerin zu 2) durch die Ablehnung der\nNamensänderung in eigenen Rechten nicht verletzt. Ihre Beschwerde\nist damit unzulässig. Damit ist zugleich ihre Beschwerde gegen die\nVersagung der Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren\nunbegründet.\n\n7\n\nStreitwert für das Beschwerdeverfahren: 1.000 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302023","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-11/26-wf-26-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1618","ref_norm":"1618","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1617a","ref_norm":"1617a","n":4},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 224 § 3","ref_norm":"224-3","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302023","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302023","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-11/26-wf-26-01","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302023","retrieved":"2026-07-09 03:27:42.561011+00:00"}}