{"status":"available","doknr":"OLD302030","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0511.19U27.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-05-11","aktenzeichen":"19 U 27/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n2\n\nDer zulässige Einspruch der Kläger gegen das Versäumnisurteil\ndes Senats hat teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung des\nBeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln ist nur teilweise\nbegründet; die (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger bleibt\nunbegründet.\n\n3\n\nDie Vollstreckungsgegenklage ist nach derzeitigem Sach- und\nStreitstand hinsichtlich der Raten in Höhe von 8,4 % (nach\nBezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe) und in Höhe\nvon 3,5 % (nach vollständiger Fertigstellung) begründet. Bezüglich\nder Raten in Höhe von jeweils 2,1 % (für den Estrich und für die\nFassadenarbeiten) und in Höhe von 2,8 % (für den Fliesenarbeiten im\nSanitärbereich) ist die Klage unbegründet.\n\n4\n\nZur Begründung dieser Entscheidung wird (zunächst) auf die\nBegründung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Im einzelnen\ngilt weiterhin folgendes:\n\n5\n\nI.\n\n6\n\nDie Teilbeträge in Höhe von 8,4 bzw. 3,5 % nach Bezugsfertigkeit\nbzw. vollständiger Fertigstellung sind derzeit noch nicht fällig.\nUnabhängig von den Voraussetzungen in V. und VI. des notariellen\nVertrages haben die Parteien unter X.2. auf S. 10 des Vertrages\nfolgendes vereinbart:\n\n7\n\n\"Besteht bei der Übergabeverhandlung zwischen den Beteiligten\nkeine Einigkeit darüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw.\nvollständig fertiggestellt ist oder ob Mängel den Gebrauch in\nunzumutbarer Weise einschränken, so entscheidet ein von der\nzuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennender\nSachverständiger mit bindender Wirkung.\n\n8\n\nDie Kosten des Bausachverständigen trägt der unterlegene\nVertragsteil.\n\n9\n\nRest- und Nachbesserungsarbeiten, die den Gebrauch nicht in\nunzumutbarer Weise einschränken, berühren die Verpflichtung des\nKäufers zur Besitzübernahme und etwaige darauf bezogene Zahlungs-\nund Leistungsverpflichtung nicht.\"\n\n10\n\nDiese Voraussetzung liegt nicht vor, so dass die entsprechenden\nTeilbeträge nicht fällig sind.\n\n11\n\n1.\n\n12\n\nZwischen den Parteien besteht - nach wie vor - keine Einigkeit\ndarüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw. vollständig fertiggestellt\nist oder ob Mängel den Gebrauch in unzumutbarer Weise\neinschränken.\n\n13\n\nOb dafür die bloße Behauptung der Kläger als Käufer der\nEigentumswohnung genügt, kann dahinstehen. Immerhin hat der vom\nBeklagten als Schiedsgutachter bestellte, von der IHK K. öffentlich\nbestellte und vereidigte Sachverständige für Schäden an Gebäuden R.\nin seinem Gutachten vom 27.08.1998 (Bl. 106 - 133 d.A.) Mängel\nfestgestellt, deren Beseitigung einschließlich Wertminderung fast\n11.500,00 DM betragen. Soweit dieser Sachverständige in seinem\nGutachten von einer vollständigen Fertigstellung ausgeht, weil die\nvom Beklagten noch durchzuführenden Mängelbeseitigungen den\ngewöhnlichen Gebrauch des Objektes nur geringfügig einschränkten,\nsteht dieser Ansicht des Sachverständigen die Vereinbarung in VII.\nAbs. 3 (S. 7) des Notarvertrages entgegen, wonach allein die\nFälligkeit der Schlussrate dadurch in Frage gestellt werden kann,\ndass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der Gesamtleistung\nauszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Selbst in seinem\nGutachten vom 07.05.1999 für den vorliegenden Rechtsstreit (Bl. 226\n- 253 d.A.) ermittelt dieser Sachverständige einen Aufwand für die\nBeseitigung der Mängel bzw. der in Ansatz zu bringenden\nWertminderungen von rund 4.848,00 DM. Dieser Betrag ist nur noch\ngeringfügig von dem für die nach vollständiger Fertigstellung zu\nerbringenden Betrag von 5.645,15 DM (3,5 % des Kaufpreises)\nentfernt.\n\n14\n\nOb dieser vom Sachverständigen R. festgestellte Aufwand (auch)\ndie Fälligkeit des nach Bezugsfertigkeit zu zahlenden Teilbetrages\nvon 13.548,36 DM (8,4 %) hindert, kann letztlich dahinstehen.\nImmerhin spricht der Kaufvertrag von \"einzelnen Kaufpreisraten mit\nAusnahme der Schlussrate\". In V.1. ist vereinbart, dass die Höhe\nder zu zahlenden \"Raten\" der Verkäufer nach seinem freien Ermessen\nentsprechend dem tatsächlichen Bauablauf festlegt, wobei er nur\nhöchstens 7 Teilbeträge aus den im einzelnen aufgeführten Vom -\nHundert - Sätzen anfordern darf. Da der Beklagte im Laufe des\nRechtsstreits (auch) den letzten Teilbetrag \"nach vollständiger\nFertigstellung\" geltend gemacht hat, spricht einiges dafür, dass es\nsich damit um die \"Schlussrate\" im Sinne von VII. des Vertrages\nhandelt.\n\n15\n\nAuf jeden Fall haben die Kläger das Vorliegen einer Vielzahl von\nMängeln behauptet. Inzwischen ist auch von einzelnen Erwerbern\nunter Einschluss der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren beim\nAmtsgericht Cochem - 2 H 5/00 - anhängig gemacht worden, dessen\nEinzelheiten allerdings bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung\nnicht mitgeteilt und bekannt gegeben worden sind. Es liegt wohl ein\numfangreiches Sachverständigengutachten vor. Die in X.2. des\nKaufvertrages geforderte \"Einigkeit\" zwischen den Parteien besteht\njedenfalls nicht, wovon sich das Gericht auch in der letzten\nmündlichen Verhandlung noch einmal eindrucksvoll selbst überzeugen\nkonnte.\n\n16\n\n2.\n\n17\n\nDie Entscheidung eines von der zuständigen IHK zu benennenden\nSachverständigen mit bindender Wirkung liegt derzeit nicht (mehr)\nvor.\n\n18\n\na.\n\n19\n\nEs handelt sich insoweit um einen Schiedsgutachtenvertrag (im\nengeren Sinne), auf den § 319 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend\nanwendbar ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, §§ 317 Rn. 6\nund 319 Rn. 4; Zöller/Geimer, ZPO, 22. Auflage, § 1029 Rn. 5,\njeweils m.w.N.). Danach ist das Schiedsgutachten - grundsätzlich -\nnur dann nicht verbindlich für die Parteien, wenn es offenbar\nunrichtig ist. Nicht jeder Fehler führt zur offenbaren\nUnrichtigkeit. Diese muss sich vielmehr einem sachkundigen und\nunbefangenen Beobachter - wenn auch möglicherweise erst nach\neingehender Prüfung - aufdrängen; dabei sind an das Vorliegen einer\noffenbaren Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen, weil\nanderenfalls der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters\nverfolgte Zweck in Frage gestellt würde, ein möglicherweise\nlangwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden (KG\nOLGR 1998, 409, 411; BGH, Urteil vom 01.10.1997 - XII ZR 269/95 -,\nDRsp-ROM Nr. 1998/1788; Heinrichs, a.a.O. § 319 Rn. 3 und 4).\n\n20\n\nEine offenbare Unrichtigkeit in diesem Sinne liegt im\nvorliegenden Fall jedoch nicht vor. Entgegen der nicht näher\nbegründeten Meinung der Kläger handelt es sich bei dem Gutachten\ndes Sachverständigen R. vom 27.08.1998 und den von ihm im\nRechtsstreit erstatteten Gutachten vom 07.05., 09.07. und\n05.11.1999 nicht um Gefälligkeitsgutachten zugunsten des Beklagten.\nAuf keinen Fall ist auch nur eines der erstatteten Gutachten\noffenbar unrichtig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung.\nNäherer Ausführungen dazu bedarf es jedoch nicht.\n\n21\n\nb.\n\n22\n\nDas Gutachten des Sachverständigen R. ist nämlich wegen eines\nschwerwiegenden Verfahrensmangels unverbindlich.\n\n23\n\nNach neuerer Rechtsprechung sind Schiedsgutachten auch bei\nschwerwiegenden Begründungsmängeln, unabhängig vom Ergebnis,\noffenbar unrichtig und unverbindlich (BGH, Urteil vom 16.11.1987 -\nII ZR 11/87 - DRsp-Rom Nr. 1992/2812 = MDR 1988, 381; Heinrichs,\na.a.O., § 319, Rn. 5 a). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung\nsind schwerwiegende Verfahrensmängel ebenso zu behandeln wie\nentsprechende Begründungsmängel (vgl. Heinrichs, a.a.O.;\nausdrücklich offen gelassen von BGH - II ZR 111/87 -; ähnlich\nbereits BGH, MDR 1994, 885: einseitig zugunsten einer Partei\nangestellte Berechnungen mit der Folge, dass das erstattete\nSchiedsgutachten in der Sache ein Parteigutachten war).\n\n24\n\nEin schwerwiegender Verfahrensmangel in diesem Sinne liegt hier\nvor. Die Kläger können den Sachverständigen R. wegen Besorgnis der\nBefangenheit gemäß §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO ablehnen.\n\n25\n\nDiese Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände\nvorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder\nUnabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen lassen (vgl.\nZöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 8). Dafür sind nur objektive\nGründe geeignet, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei\nvernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der\nSachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit\nnicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige\nVorstellungen des Ablehnenden scheiden aus (Vollkommer, a.a.O. Rn.\n9; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 22. Auflage, § 42 Rn. 9;\nZöller/Greger, a.a.O., § 406, Rn. 8).\n\n26\n\nZwar reichen die von den Klägern in I. Instanz, insbesondere im\nSchriftsatz vom 04.06.1999 und in der Berufungserwiderung und\nAnschlussberufung vom 17.07.2000 im einzelnen geschilderten\nUmstände noch nicht, um die Besorgnis der Befangenheit als erfüllt\nanzusehen. Allerdings erscheinen gewisse Bedenken an der\nUnparteilichkeit des Sachverständigen nicht völlig abwegig, wenn\njener im Schiedsgutachten vom 27.08.1998 auf S. 9 (Bl. 115 d.A.)\nfür den Umstand, dass bei den montierten Gipskartonplatten an den\nUnterseiten der Dachschrägen teilweise die Plattenstöße im\nStreiflicht zu erkennen seien, eine Wertminderung in Höhe von\n1.000,00 DM als angemessen betrachtet, während er in seinem\nGerichtsgutachten vom 07.05.1999 auf S. 13 f. (Bl. 239 f.) für\ndiese \"geringfügige optische Beeinträchtigung\" eine Wertminderung\nin Höhe von 50,00 DM als angemessen ansieht. Dieser Umstand und das\nsonstige Verhalten des Sachverständigen haben jedoch nach\nAuffassung des Senats (noch) nicht zu einem ausreichenden\nBefangenheitsgrund geführt.\n\n27\n\nDie Schwelle war jedoch überschritten, als der Sachverständige\nin dem durch eine Anzeige des erstinstanzlichen\nProzessbevollmächtigten der Kläger eingeleiteten Strafverfahren 70\nJs 117/00 StA Köln im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung vom\n01.03.2000 einräumen musste, dass die in seiner Anhörung im\nBeweisaufnahmetermin beim Landgericht Köln vom 06.11.1999 gemachten\nund protokollierten Angaben, er habe bestimmte Messungen mit der\nWasserwaage durchgeführt, nicht zutreffend waren. Vielmehr hat er\nbei seiner polizeilichen Vernehmung angegeben, dass ihm insofern\neine Verwechslung mit der Messung an einer anderen Stelle\nunterlaufen sei. Tatsächlich beruhten die entsprechenden\nFeststellungen, dass sich die im Streiflicht erkennbaren\nUnebenheiten im Toleranzbereich der DIN 18202 bewegten, auf einer\nInaugenscheinnahme, so dass sich an dem Ergebnis des Gutachtens\nnichts ändere. Die Staatsanwaltschaft hat jedenfalls die im Rahmen\nder Vernehmung des Sachverständigen gemachten Angaben als\nGeständnis einer Falschaussage angesehen. Das Verfahren ist nach\nZahlung einer Geldbuße in Höhe von insgesamt 3.000,00 DM gemäß §\n153 a StPO eingestellt worden.\n\n28\n\nSelbst vom Standpunkt einer objektiven Partei aus gesehen lagen\ndamit insgesamt genügend Umstände vor, dass aus der Sicht der\nKläger eine nicht mehr von der Hand zu weisender Besorgnis der\nBefangenheit des Sachverständigen bestand. Unabhängig von der\nFrage, ob gerade der Punkt, in welchem sich der Sachverständige\n\"geirrt\" hatte, überhaupt von Bedeutung für das Gutachten oder den\nAusgang des Prozesses war bzw. ist und inwieweit die Feststellungen\ndes Sachverständigen - im übrigen - richtig und zutreffend sind,\nbestand für die Kläger die Sorge, dass gerade dieser\nSachverständige nicht unvoreingenommen und unparteiisch ist.\n\n29\n\nFür den Sachverständigen R. hätte demgegenüber aufgrund seiner\nErfahrungen im Umgang mit den Klägern gerade im Hinblick auf deren\naußerordentlich kritische und penible Haltung aller Anlass\nbestanden, sich in besonderer Weise um absolute Objektivität und\nGenauigkeit zu bemühen. Zur Vermeidung von Missverständnissen\nstellt der Senat klar, dass damit nicht festgestellt wird, der\nSachverständige R. sei befangen. Für die Ablehnung nach §§ 406, 42\nZPO genügt jedoch bereits die Besorgnis der Befangenheit.\n\n30\n\nc.\n\n31\n\nDas Gutachten dieses Sachverständigen ist - ebenso wie ein\noffenbar unrichtiges - nicht (mehr) als Schiedsgutachten\ngeeignet.\n\n32\n\n3.\n\n33\n\nDamit liegt eine Fälligkeitsvoraussetzung für die Teilbeträge\nnach Bezugsfertigkeit und nach vollständiger Fertigstellung nicht\n(mehr) vor. Eine entsprechende Anwendung von § 319 Abs. 1 S. 2 ZPO,\nwonach die Bestimmung bei offenbarer Unbilligkeit durch Urteil\nerfolgt, kommt im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Die\nEntscheidung mit bindender Wirkung kann durch einen anderen von der\nIHK zu benennenden Sachverständigen getroffen werden.\nMöglicherweise lassen sich die Streitfragen zwischen den Parteien\nauch in dem selbständigen Beweisverfahren beim Amtsgericht Cochem\nklären, an welchem auch der Beklagte selbst beteiligt ist.\nJedenfalls haben beide Parteien, insbesondere auch der Beklagte,\ndie Möglichkeit, in diesem Beweisverfahren die hier maßgeblichen\nStreitfragen, ob die Eigentumswohnung bezugsfertig bzw. vollständig\nfertiggestellt ist oder erhebliche Gebrauchsmängel vorliegen,\nklären zu lassen. Eine (weitere) Beweisaufnahme durch den Senat\nerscheint im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nicht\nsachdienlich.\n\n34\n\nII.\n\n35\n\nDie Berufung des Beklagten ist hingegen begründet und die Klage\ninsoweit unbegründet, als sich die Kläger gegen die Vollstreckung\nin Höhe von 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich\n(4.516,12 DM) und 2,1 % für die Fassadenarbeiten (3.387,09 DM)\nwenden.\n\n36\n\n1.\n\n37\n\nVoraussetzung für die Fälligkeit ist gemäß VI.1.a des\nnotariellen Vertrages dessen Rechtswirksamkeit. Diese liegt\nvor.\n\n38\n\nInsbesondere ist der Vertrag nicht gemäß §§ 125 S. 1, 313 S. 1\nBGB deshalb nichtig, weil die zwischen den Parteien getroffenen\nVereinbarungen zum Teil nicht beurkundet worden wären. Der\nVertragstext ist nämlich vollständig beurkundet. In dem notariellen\nKaufvertrag vom ...1997 ist den Klägern das Sondereigentum an der\nWohnung im Dachgeschoss und das Sondernutzungsrecht an dem\nDachspitzboden (S.) über der Wohnung verkauft. Auf die\nTeilungserklärung vom 24.12.1996 mit der darin niedergelegten\nBaubeschreibung ist gemäß § 13 a BeurkG Bezug genommen worden.\nWeiterhin haben die Parteien in einer Anlage zum Notarvertrag als\nErgänzung bzw. Abänderung der Baubeschreibung unter anderem den\nEinbau eines Wechsels für einen Treppeneinbau zum Spitzboden, den\nAusbau des Spitzbodens mit Isolierung, die Installation eines\nHeizkörpers und eines Entwässerungsstutzens sowie die Hochführung\nder Kalt- und Warmwasserleitungen sowie Putz- und Malerarbeiten im\nSpitzboden vereinbart (Bl. 29 d.A.). Handschriftlich ist\ngleichzeitig unter III.1. a.E. hinter den vorformulierten Text\n\"Größe Wohnung: 54,65 m²\" hinzugesetzt worden \"(ohne Spitzboden)\"\n(Bl. 11 d.A.). Ein bestimmter Verwendungszweck des Spitzbodens oder\ngar irgendeine Art von Zusicherung diesbezüglich ergibt sich aus\ndem Vertrag nicht.\n\n39\n\nDie Kläger haben nichts dazu vorgetragen, bei welchen\nGelegenheiten welche konkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien\ngetroffen worden sind, die über die vorstehend im notariellen\nKaufvertrag genannten hinausgehen. Für alle über ein Rechtsgeschäft\naufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Richtigkeit und\nVollständigkeit (Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 15 m.w.N.). Zwar\nziehen die Kläger aus der geänderten Baubeschreibung, insbesondere\nder Heizungs- und Sanitärinstallation die Schlussfolgerung, dass\ndas Sondernutzungsrecht am Spitzboden die Errichtung von\nabgeschlossenem (weiterem) Wohnraum umfasse, insbesondere eines\nSchlaf- und eines Badezimmers. Näheres Vorbringen dazu, dass\ndementsprechende Vereinbarungen zwischen den Parteien ausdrücklich\ngetroffen worden sind, fehlt jedoch gänzlich. Unabhängig von der\nFrage, dass die Kläger insoweit auch keinen Beweis antreten, obwohl\nsie als diejenigen, die aus einer eventuellen, nicht beurkundeten\nVereinbarung Rechte herleiten wollen, dafür beweisbelastet sind,\nfolgt auch aus der Auslegung des notariellen Kaufvertrages unter\nBerücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles nicht\nzwingend, dass eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden\nsein muss. Insbesondere lässt sich der notariellen Urkunde vom\n22.10.1997 (Bl. 333 - 334 d.A.) dazu keine zwingende\nSchlussfolgerung entnehmen. Darin hat der Beklagte zwar als\nAlleineigentümer der 6 Eigentumswohnungen das Sondernutzungsrecht\nam Spitzboden über den Wohnungen Nr. 5 und 6 \"konkretisiert\". Die\nEigentümer dieser Einheiten durften die übrigen Wohnungseigentümer\nvon der Mitbenutzung ausschließen und eine Verbindungstreppe zum\nDachspitzboden einbauen. Ferner war den jeweiligen\nSondernutzungsberechtigten gestattet, Dachflächenfenster\neinzusetzen und \"den Raum als (erweiterten) Wohnraum auszustatten\".\nEs ist jedoch nur von einem (einzigen) Raum die Rede. Die Art und\nWeise der Ausstattung, ist gerade nicht angesprochen. Die\nFormulierungen und auch die sonstigen Umstände sprechen jedenfalls\nnicht gegen die Auslegung des Beklagten, dass damit eine offene\nEmpore gemeint war, die als zusätzlicher Schlafraum oder ähnliches\ngenutzt werden kann. Dass sich dort oben auch ein Heizkörper\nbefindet und die Möglichkeit vorgesehen ist, z.B. ein Waschbecken\nanzuschließen, spricht nicht zwingend für eine Vereinbarung der\nParteien über die Errichtung abgeschlossener Räumlichkeiten.\n\n40\n\nDie Kläger haben trotz des ausdrücklichen Hinweises durch den\nSenat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2000 zu dieser\nFragestellung ihren Sachvortrag diesbezüglich nicht ergänzt.\nVielmehr muss man das ausführliche Vorbringen des Beklagten im\nSchriftsatz vom 01.02.2001 und dessen Behauptung, weitergehende\nVereinbarungen oder Abreden als in den Urkunden und schriftlichen\nUnterlagen niedergelegt, habe es nicht gegeben, als unstreitig\nansehen.\n\n41\n\n2.\n\n42\n\nDie Bauleiterbestätigungen für die Fertigstellung (auch) der\nFliesenarbeiten und der Fassadenarbeiten liegen vor. Insoweit ist\nunerheblich, ob dem Bauleiter L. die Bauleitung zwischenzeitlich\nentzogen war oder nicht. Die entsprechende Fälligkeitsvoraussetzung\nin VII. Abs. 1 knüpft an die formale Bestätigung durch den\nBauleiter über den Baufortschritt an, damit die Kläger innerhalb\neiner Woche nach Vorlage der entsprechenden Bestätigung die Bank-\nund Finanzierungsanweisungen rechtzeitig einleiten konnten. Dem\nVertragswerk ist nicht zu entnehmen, dass die jeweilige\nBauleiterbestätigung den Klägern das Recht abschneidet, die\nErfüllung des jeweiligen Bauabschnittes im Rahmen der vertraglichen\nVereinbarungen zu bestreiten.\n\n43\n\n3.\n\n44\n\nBei der Prüfung der Frage, ob der entsprechende Baufortschritt\nerreicht ist, bleibt gemäß VII. Abs. 3 (S. 7 = Bl. 14) außer\nBetracht, dass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der\nGesamtleistung auszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Gegen\ndie Wirksamkeit dieser Bestimmung des Vertrages bestehen keine\ndurchgreifenden Bedenken, zumal sie mit der bereits oben\nwiedergegebenen Vereinbarung über das Schiedsgutachten\nübereinstimmt.\n\n45\n\na.\n\n46\n\nHinsichtlich der Fassadenarbeiten ist deren Fertigstellung -\ninzwischen - unstreitig. Der erstinstanzliche\nProzessbevollmächtigte der Kläger hat in dem vorgerichtlichen\nSchreiben vom 07.08.1998 nichts dazu gesagt, dass die\nFassadenarbeiten noch nicht (vollständig und ordnungsgemäß)\ndurchgeführt worden und abgeschlossen seien. Er macht nur wegen\nerheblicher (anderer) Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320\nBGB geltend, wobei sich Einzelheiten aus diesem Schreiben (Bl. 439\nd.A.) nicht ergeben.\n\n47\n\nIm übrigen hat der Beklagte ein Lichtbild von Mitte April 2000\nzur Akte gereicht (Bl. 445), welches das Objekt in überwiegend\nbewohntem Zustand und insbesondere verputzt zeigt. Die Kläger haben\ndie Fertigstellung dieses Gewerks auch nicht bestritten.\n\n48\n\nb.\n\n49\n\nAuch hinsichtlich der Fliesenarbeiten im Sanitärbereich sind die\nArbeiten im wesentlichen ordnungsgemäß ausgeführt, weil kleinere\nNeben- oder Nach- bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend den\nvertraglichen Regelungen außer Betracht bleiben.\n\n50\n\nAnhand der vom Beklagten überreichten Lichtbilder und den\nobjektiven Feststellungen des Sachverständigen R., die insoweit von\nkeiner Partei angegriffen werden, dem wechselseitigen Sachvortrag\nentsprechen und deshalb als unstreitiger Tatsachenvortrag\nzugrundegelegt werden können, ist der Senat imstande, den\nordnungsgemäßen Abschluss dieser Arbeiten selbst zu beurteilen. Bei\nder beschädigten Bordüre unterhalb des Waschbeckens im Badezimmer,\nder Beseitigung des Zementschleiers in den Fugen der Verfliesung im\nBadezimmer oberhalb der Wanne und oberhalb des WC, der\nasymmetrischen Ausführung der Wandfliesen oberhalb der Badewanne\nund des Waschbeckens und der rechtwinklig geschnittenen Eckschiene\nan der Verkleidung des WC-Spülkastens handelt es sich um\ngeringfügige Mängel, die zwar im Rahmen der Schlussrate, nicht\njedoch bei Fälligkeit der Fliesenrate zu berücksichtigen sind. Die\nwandhohe Verfliesung ist demgegenüber entsprechend den Ausführungen\ndes Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2000\nvertragsgemäß ausgeführt. Aus den überreichten Lichtbildern ist zu\nerkennen, dass sich mitten in der Decke des Badezimmers\nrechtwinklig zu den Dachsparren ein Doppel-T-Träger befindet, in\ndem die Dachsparren jeweils von beiden Seiten aufliegen. Bereits\naus diesem Grund war die Vereinbarung unter IX. in der Anlage zum\nnotariellen Kaufvertrag (Bl. 29 d.A.), dass die Fliesen im Bad\n\"wandhoch verlegt\" werden, objektiv unter Berücksichtigung von Treu\nund Glauben nur dahin zu verstehen, dass die zu verfliesende Wand\nbis zur Unterkante der Decke des Badezimmers reicht. Nur das\nAnbringen einer Decke unterhalb der Sparren stellt eine\nordnungsgemäße handwerkliche Arbeit dar. Wenn die Deckensparren im\nBadezimmer sichtbar bleiben würden, müsste der Eisenträger in einem\naufwendigen und teueren Verfahren speziell verkleidet werden. Die\nentsprechende Verkleidung bliebe auf jeden Fall sichtbar. Optisch\nergäbe dies ein asymmetrisches Bild, weil der Stahlträger nicht\ngenau mitten durch das Badezimmer verläuft, sondern dieses etwa 1/3\nzu 2/3 schneidet. Da die Kläger die nur bei genauem Hinsehen und\nauf ausdrücklichen Hinweis erkennbare Asymmetrie der diagonal\nverlegten Fliesen oberhalb der Wanne und des Waschbeckens gerügt\nhaben, erscheint dem Senat das Vorbringen der Kläger in der letzten\nmündlichen Verhandlung vom 06.04.2001, die Deckenbalken im Bad\nsollten frei bleiben, während der Stahlträger verkleidet werden\nsollte, nicht einleuchtend.\n\n51\n\nDabei ist nämlich insbesondere auch noch zu berücksichtigen,\ndass bei einem Sichtbarlassen der Dachsparren an den Stirnseiten\n(oberhalb des Fensters und der Tür) sowie im Bereich des Vorsprungs\nein ordnungsgemäßer Anschluss zwischen den Sparren zur Decke bzw.\ndem Oberboden des Spitzbodens nicht möglich ist. Schließlich muss\ndie Decke des Badezimmers aus schall- und brandschutztechnischen\nGründen unterhalb der Dachsparren angebracht werden, wie der\nSachverständige R. in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.07.1999\n(Bl. 296 d.A.) zutreffend ausgeführt hat. Diese Feststellung\nentspricht den Kenntnissen des Senats aus anderen Bauprozessen und\nist im übrigen von keiner Partei angegriffen worden. Deshalb kann\ndiese unstreitige Tatsache berücksichtigt werden, auch wenn das\nGutachten des Sachverständigen, soweit es zur verbindlichen\nFeststellung der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen dienen\nsollte, wegen der Besorgnis der Befangenheit nicht verwertet werden\nkonnte.\n\n52\n\n4.\n\n53\n\nAuch sonstige Einwendungen bestehen nicht.\n\n54\n\nInsbesondere können die Kläger kein Zurückbehaltungsrecht daraus\nherleiten, dass eine Nutzung des Spitzbodens aus rechtlichen\nGründen unmöglich sei.\n\n55\n\nDabei ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass ein Ausbau des\nSpitzbodens zu mehreren, abgeschlossenen Räumen nicht vereinbart\nist. Die Kläger haben aber auch nicht konkret dargelegt und unter\nBeweis gestellt, dass die Herstellung einer Verbindungstreppe zum\nDachspitzboden und das Aufbringen eines Zwischenbodens auf der\nKehlbalkenlage zur Schaffung einer begehbaren Fläche baurechtlich\nunzulässig ist. Vielmehr ergibt sich aus dem vom Beklagten\nüberreichten Schreiben der zuständigen Bauverwaltung vom 03.08.2000\n(Bl. 496 d.A.), dass gerade eine derartige Handhabung ohne\nGenehmigung möglich ist und aus Sicht der Bauverwaltung keinen\nBedenken begegnet. Soweit sich aus dem von den Klägern überreichten\nSchreiben der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom\n28.02.2000 (Bl. 475 d.A.) ergibt, dass die Nutzung des Spitzbodens\nals Wohnraum weder beantragt noch durch die Bauaufsichtsbehörde\ngenehmigt worden ist, spricht dies nicht gegen die vorgenannten\nAusführungen der zuständigen Bauaufsichtsbehörde. Es fehlt nämlich\nbereits an der dieser Mitteilung zugrundeliegenden Fragestellung\nder Kläger. Angesichts ihres Vorbringens im vorliegenden\nRechtsstreit liegt es nahe, dass die Kläger nach einem Ausbau mit\nabgeschlossenen Räumen gefragt haben. Eine eindeutige Auskunft,\ndass auch die Schaffung einer unmittelbar aus der darunter\nliegenden Wohnung erreich- und begehbaren Fläche verboten sei,\nliegt jedenfalls nicht vor. Eben dies erfüllt aber die vom\nBeklagten geschuldeten Verpflichtung zur Mitbenutzung des\nSpitzbodens aus dem (eigentlichen) Wohnraum heraus. Die Kläger\nhaben nicht nur eine gegenteilige Urkunde nicht vorgelegt, sondern\nauch eine gegenteilige Behauptung nicht so klar und eindeutig\naufgestellt und unter Beweis gestellt, dass der Senat darüber hätte\nBeweis erheben können.\n\n56\n\nDer Streit zwischen den Parteien über die Herausgabe der\nSchlüssel zur Wohnung, damit die Kläger die von ihnen zu\nerbringenden Eigenleistungen durchführen können, hat keinen\n(rechtlichen) Einfluss auf die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung\nder beiden Teilbeträge.\n\n57\n\nIII.\n\n58\n\nDie zulässige (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger ist\nunbegründet.\n\n59\n\nZwar haben die Kläger - unbestritten - vorgetragen, dass der\nGerichtsvollzieher unter anderem auch den für die Estricharbeiten\nvereinbarten Betrag von 3.387,09 DM aus der notariellen Urkunde\nvollstrecken wollte. Dies entspricht auch der Zahlungsaufforderung\ndes Beklagten vom 20.01.1998 (Bl. 24 d.A.). Da die Kläger den auf\ndie Estricharbeiten entfallenden Betrag von 3.387,09 DM bereits am\n28.11.1997 angewiesen haben, war die Vollstreckungsabwehrklage in\ndieser Höhe ursprünglich begründet.\n\n60\n\nDer Beklagte hat jedoch bereits in der Klageerwiderung eindeutig\nklargestellt und mitgeteilt, dass es sich insoweit um ein\nBankversehen gehandelt habe und der auf den Estrich entfallende\nBetrag nicht vollstreckt werde. Durch diese anwaltliche Erklärung\nhat der Beklagte den Abwehranspruch der Kläger in dieser Höhe\nanerkannt und auf dessen Geltendmachung verzichtet. Mit Zugang der\nKlageerwiderung war den Klägern bekannt, dass die\nZwangsvollstreckung hinsichtlich der Estrichrate nicht (mehr)\ndrohte. Das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger war entfallen, so dass\ndie Klage unzulässig geworden war. Die Kläger haben aber den\nRechtsstreit diesbezüglich nicht in der Hauptsache für erledigt\nerklärt, sondern weiterhin auch insoweit die Unzulässigerklärung\nder Zwangsvollstreckung beantragt.\n\n61\n\nIV.\n\n62\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Variante 2,\n97 Abs. 1, 344 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige\nVollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.\n\n63\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: 30.483,81 DM\n\n64\n\nBeschwer für beide Parteien: (jeweils) unter 60.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302030","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-11/19-u-27-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 406","ref_norm":"406","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 153a","ref_norm":"153a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 13a","ref_norm":"13a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302030","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302030","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-11/19-u-27-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302030","retrieved":"2026-07-09 03:27:43.202074+00:00"}}