{"status":"available","doknr":"OLD302066","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0504.25UF63.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-05-04","aktenzeichen":"25 UF 63/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n2\n\nDie zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht\neingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519\nZPO) hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg; sie führt unter\nAbänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung.\n\n3\n\nDer Kläger ist durch Urteil des Familiengerichts Wermelskirchen\nvom 12.01.1999 - 5 F 15/98 - unter anderem zur Zahlung\nnachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 996,00 DM ab\n01.03.1998 an die Beklagte verurteilt worden. Dieses Urteil ist\nrechtskräftig, nachdem die Beklagte die seinerzeit von ihr\neingelegte Berufung - 25 UF 38/99 OLG Köln - zurückgenommen hat,\nBl. 398 BA.\n\n4\n\nIm vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger im Wege der\nAbänderungsklage den Wegfall seiner titulierten\nUnterhaltsverpflichtung mit Wirkung ab dem Eintritt der\nRechtshängigkeit verlangt. Das Familiengericht hat der Klage für\ndie Zeit ab 10.10.1999 stattgegeben. Das hält der Überprüfung durch\nden Senat nicht Stand. Die Abänderungsklage ist zulässig, aber\nunbegründet und musste deshalb auf die Berufung abgewiesen\nwerden.\n\n5\n\nDer Kläger stützt seine Klage ausschließlich darauf, dass die\nBeklagte ihre nachehelichen Unterhaltsansprüche verwirkt habe. Das\nergibt sich aus seinem gesamten schriftsätzlichen Vorbringen und\nseiner ausdrücklichen, im Termin zur mündlichen Verhandlung vom\n30.03.2001 protokollierten und nach Vorspielen genehmigten\nErklärung. Wenn es dort heißt, die \"Berufung\" werde ausschließlich\nauf den Verwirkungseinwand gestützt, ist das nichts weiter als ein\nunschädliches Versprechen, hat doch nicht der Kläger, sondern die\nBeklagte Berufung eingelegt, so dass diese Äußerung des Klägers\nnicht der Berufung, sondern seiner Klage zuzuordnen ist. Den\nEinwand der Verwirkung der nachehelichen Unterhaltsansprüche macht\nder Kläger zulässiger Weise im Wege der Abänderungsklage geltend,\nwie schon das Familiengericht zutreffend ausgeführt hat. Eine\nVollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO kommt nicht in Betracht.\nDiese Klage wäre nur statthaft, wenn die Verwirkung, falls sie\ndurchdringt, die Unterhaltsansprüche der Beklagten auf Dauer\nausschließen würde. Dann handelte es sich um einen\nrechtsvernichtenden Einwand gegen den titulierten Anspruch, der\nnicht mit Abänderungsklage, sondern mit Vollstreckungsabwehrklage\ngeltend zu machen ist (BGH FamRZ 1991, 1175; Hoffmann/Stephan,\nEheG, 2. Auflage, § 66 Rz. 7 jeweils für den Fall der Verwirkung\nnach § 66 EheG). Demgegenüber kann der Einwand des Klägers, wie\nnachstehend darzulegen sein wird, nur in § 1579 Nr. 2, Nr. 6 BGB\nseine Stütze finden. Diese sog. negative Härteklausel des\nUnterhaltsrechts erfordert aber gemäß ihrem verbindlichen Wortlaut\nin sämtlichen Anwendungsfällen eine umfassende, an den\nbeiderseitigen Belangen der geschiedenen Ehegatten unter\nBedachtnahme auf das Wohl eines dem Berechtigten zur Pflege oder\nErziehung anvertrauten gemeinsamen Kindes orientierte\nBilligkeitsprüfung, wobei je nach Lage des Streitfalles ein\nzeitlich begrenzter Ausschluss oder eine zeitlich begrenzte\nHerabsetzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht\nkommen kann. Diese Besonderheiten gegenüber einem auf Dauer\nwirkenden rechtsvernichtenden Einwand lassen es gerechtfertigt\nerscheinen, die prozessuale Geltendmachung der Verwirkung des\ngesetzlichen Unterhaltsanspruches nach § 1579 BGB, die im Falle\nihres Durchgreifens ein späteres Wiederaufleben des Anspruchs nicht\nprinzipiell ausschließt, der Abänderungsklage zuzuordnen\n(Göppinger/Wax/Vogel, Unterhaltsrecht, 7. Auflage, Rz. 2444;\nThomas-Putzo, ZPO, 22. Auflage, § 323 Rz. 2; Palandt-Brudermüller,\nBGB, 60. Auflage, § 1579 Rz. 51, jeweils m.N. aus der\nRechtsprechung).\n\n6\n\nDie zulässige Abänderungsklage ist unbegründet.\n\n7\n\nDie Beklagte als Unterhaltsberechtigte hat sich zwar eines\nschweren vorsätzlichen Vergehens gegenüber dem Kläger als\nUnterhaltsverpflichteten schuldig gemacht, was aber im Rahmen der\numfassenden Billigkeitsprüfung nicht zum Wegfall oder auch nur zur\nHerabsetzung ihrer im Vorprozess titulierten nachehelichen\nUnterhaltsansprüche führt.\n\n8\n\nDie Beklagte hat im Vorprozess im Termin zur mündlichen\nVerhandlung, der am 17.08.1999 vor dem Senat stattgefunden hatte,\neinen versuchten Prozessbetrug zum Nachteil des Klägers begangen.\nDas Familiengericht hatte ihr, teilweise im Wege fiktiver\nBerechnung, durch halbtätige Erwerbstätigkeit erzielbare\nNettoeinkünfte in monatlicher Höhe von insgesamt 1.372,00 DM\nzugeordnet, während die Beklagte mit ihrer damaligen Berufung\ngeltend machte, mehr als 800,00 DM monatlich, die sie sich - als\neheprägendes, also nach der Differenzmethode zu behandelndes\nEinkommen - anrechnen lasse, erziele sie nicht und könne sie auch\nnicht erzielen. In der besagten mündlichen Verhandlung ist sie\neingehend richterlich dazu befragt worden, wie es sich mit ihren\nEinkünften aus dem Flechten von Rasta-Zöpfen verhalte. Auf diese\nFrage hat sie ausweislich des Protokolls wörtlich erklärt:\n\n9\n\n \n\n10\n\n\"Ich habe im Schnitt gerechnet etwa\neinmal im Monat einen Rasta-Zopf geflochten und dadurch eine\nNettoeinnahme von 150,00 DM (Honorar 200,00 DM - 50,00 DM Unkosten)\nerzielt. Das ist aber nur bis zur Trennung gewesen. Seit dem Jahre\n1996 - nach der Trennung - habe ich keinen einzigen Rasta-Zopf mehr\ngeflochten\".\n\n11\n\nDiese an Klarheit und Eindeutigkeit schlechterdings nicht mehr\nzu überbietende Aussage ergibt - ohne jedes Wenn und Aber -, dass\ndie Beklagte bezogen auf das Datum ihrer damaligen Anhörung seit\nJahr und Tag, aus welchen Gründen auch immer, nicht einen einzigen\nPfennig mit dem Flechten von Rasta-Zöpfen verdient hatte, weil\nselbiges nicht mehr stattgefunden hatte. Dabei handelt es sich um\neine faustdicke, plumpe Lüge, wie der vom Kläger in jenem Termin im\nAnschluss daran sogleich überreichte, mit Fotografien dokumentierte\nBericht der von ihm beauftragten Detektei augenblicklich\noffenbarte. Denn gemäß diesem Bericht hatte die Beklagte, durch\netliche Fotos belegt, am 12. und am 13.06.1999 durch das Flechten\nje eines Rasta-Zopfes an beiden Tagen je 350,00 DM kassiert. Durch\nihr Lügen, womit sie keinen Erfolg hatte, so dass der Betrug im\nVersuchsstadium stecken blieb, wollte sie das Gericht und den\nKläger Glauben machen, so wenig zu verdienen - und verdienen zu\nkönnen -, dass ihr auf ihre Berufung hin mehr Unterhalt als gemäß\ndem damaligen erstinstanzlichen Urteil zugesprochen werden müsse,\neine ganz bewusst auf die Schädigung der Vermögensinteressen des\nKlägers angelegte Aktion in der Absicht rechtswidriger\nBereicherung. Denn jedes Einkommen, das durch Flechten von\nRasta-Zöpfen erzielt wurde, führte zwangsläufig zur Erhöhung des\nvon der Beklagten mit monatlich 800,00 DM eingeräumten\nEinkommenslimits, das sie dem mit ihrer damaligen Berufung\ngeforderten Unterhalt zugrunde gelegt hatte. Das jetzige Bemühen\nder Beklagten um Entkräftung des Vorwurfs des versuchten Betruges -\n\"Entschuldigung\" mit Aufgeregtheit und mangelnder Beherrschung der\ndeutschen Sprache - ist angesichts der ungemein einfachen,\ndamaligen Fragestellung des Gerichts und der damaligen glasklaren\nAntwort der Beklagten unbeachtlich. Der versuchte Prozessbetrug ist\ndurch nichts aus der Welt zu schaffen. Bewusstes Verschweigen oder\ngar bewusstes Ableugnen von Einkünften mit dem Ziel der Erlangung\nunrechtmäßigen Unterhalts kann durchaus gemäß § 1579 Nr. 2 (und Nr.\n6) BGB die Sanktion der Aberkennung jeglichen Unterhaltsanspruchs\nauslösen (OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 1488; OLG Koblenz OLG-Report\n1997, 245). Während es sich in den vorstehend entschiedenen Fällen\num einen jeweils besonders schweren, vollendeten Prozessbetrug\nhandelte, ist das betrügerische Verhalten der Beklagten sogleich\naufgedeckt worden und deshalb erfolglos geblieben; die für die\nBerufung nachgesuchte Prozesskostenhilfe wurde verweigert und\netliche Zeit danach wurde die Berufung zurückgenommen. Das allein\nvermöchte der jetzigen Berufung allerdings nicht zum sachlichen\nErfolg zu verhelfen, ist es doch ganz gewiss nicht das Verdienst\nder Beklagten, damals \"erfolglos\" geblieben zu sein. Die\nunabweisbar erforderliche umfassende Billigkeitsprüfung führt aber\ndazu, dass der Verwirkungseinwand gegenüber dem im Vorprozess in\nmonatlicher Höhe von 996,00 DM zuerkannten nachehelichen Unterhalt\nnicht durchgreift. Der Kläger beruft sich, wie schon erwähnt,\nausschließlich auf Verwirkung, macht also nicht geltend, seine\nfinanziellen Verhältnisse hätten sich inzwischen verschlechtert.\nDeshalb ist davon auszugehen, dass er - nach Abzug des\nKindesunterhalts - über ein bereinigtes durchschnittliches\nmonatliches Nettoeinkommen in Höhe von rund 4.000,00 DM (4.267,00\nDM gemäß dem abzuändernden Urteil) verfügt. Damit ist er\nleistungsfähig. Das Familiengericht hat, wie schon erwähnt, im\nabzuändernden Urteil das erzielbare Einkommen der Beklagten mit\nmonatlich 1.372,00 DM angenommen, wobei es sich teilweise um eine\nfiktive Berechnung handelt. Im damaligen Berufungsverfahren wollte\ndie Beklagte mit betrügerischen Mitteln lediglich erreichen, dass\ndiese teilweise fiktive Anrechnung erzielbaren Einkommens in\nWegfall geriet, was ihr strafrechtlich relevantes Verhalten zwar\nkeineswegs ungeschehen macht, aber doch in einem milderen Licht\nerscheinen lässt. Dabei ist der Senat davon überzeugt, dass die\nBeklagte diejenigen Einkünfte, die das Familiengericht im\nVorprozess auf ihrer Seite angesetzt hat, bis auf den heutigen Tag\nzu keiner Zeit erzielt und auch nicht erzielen kann, so dass es\nohnehin nur im Rückgriff auf § 1579 BGB, wie noch darzulegen sein\nwird, bei dem vom Familiengericht angesetzten Einkommen bleiben\nkann. Damit aber muss es sein Bewenden haben, während für einen\nAusschluss oder eine Herabsetzung des im Ausgangsverfahren\ntitulierten Unterhalts kein Raum ist. Gemäß den zu den Akten\nüberreichten Bescheiden war die Beklagte bis einschließlich Juni\n2000 auf ergänzende Leistungen der Sozialhilfe angewiesen, was\nübrigens im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 1579 BGB\nebenfalls und zwar zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist. Durch\nAushilfstätigkeit in einem Sportstudio und durch Tätigkeit als\nRaumpflegerin verdiente sie, was sie urkundlich belegt hat, im\nmonatlichen Durchschnitt insgesamt rund 800,00 DM netto. Ihre\nberufsbedingten Fahrtkosten und die Kosten ihrer\nKrankenversicherung, die sie decken muss, schlagen gegenwärtig mit\nmonatlich insgesamt 321,00 DM zu Buche, so dass selbst bei\nunterstellten Einkünften aus dem Flechten des einen oder anderen\nRasta-Zopfes eine erhebliche Lücke zu den Einkünften klafft, die\ndas Familiengericht im Vorprozess veranschlagt hat.\n\n12\n\nSeit Juli 2000 hat sich die finanzielle Situation der Beklagten\nallerdings insofern verändert, als sie durch eine selbständige\nTätigkeit in der Sparte der medizinischen Fußpflege über die Runden\nzu kommen sucht. Dadurch erzielt sie, wenn sie auch ihre bisherigen\nTätigkeiten weiterhin ausübt, naturgemäß zusätzliche Einkünfte,\nwodurch aber das vom Familiengericht im Vorprozess angesetzte\nEinkommen zur Zeit ebenfalls noch nicht erreicht wird. Des weiteren\nist zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte als\nUnternehmerin kurz über lang steuerpflichtig werden und weitere\nBetriebskosten haben wird. Zum anderen und insbesondere kommen an\ndieser Stelle die Belange der zur Zeit 13jährigen Tochter I. der\nParteien ins Spiel, die in der Obhut der sorgeberechtigten\nBeklagten lebt. Die schutzwürdigen Interessen dieses minderjährigen\ngemeinsamen Kindes der Parteien sind letztlich von\nausschlaggebender Bedeutung dafür, dass der Abänderungsklage kein\nsachlicher Erfolg beschieden ist; sie sind in ganz besonderer Weise\nim Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1579 BGB zu berücksichtigen\nund lassen für die im angefochtenen Urteil bejahte Verwirkung\nkeinen Raum: Solange ein gemeinsames Kind das 15. Lebensjahr noch\nnicht vollendet hat, ist der betreuende Elternteil nach allgemeinen\nunterhaltsrechtlichen Grundsätzen maximal zur Aufnahme und\nDurchführung einer Halbtagstätigkeit verpflichtet\n(Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7.\nAuflage, Rz. 403 m. zahlreichen N. aus der höchstrichterlichen\nRechtsprechung). Wird ein solches Arbeitspensum zu Lasten der\nBeklagten veranschlagt, so liegt sie mit ihrem dadurch erzielbaren\nEinkommen zur Überzeugung des Senats jedenfalls zur Zeit weit\nunterhalb dessen, was das Familiengericht im Vorprozess angesetzt\nhat. Die Differenz mag infolge des damaligen versuchten\nProzessbetruges hingenommen werden, wird auch mit der jetzigen\nBerufung nicht angegriffen. Auf keinen Fall aber geht es an, die\nBeklagte auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen, wie\ndas Familiengericht meint. Denn der Leidtragende wäre dabei nicht\netwa die Beklagte, sondern das Kind, das in diesem Falle\nzwangsläufig zum ganz überwiegenden Teil der Versorgung,\nBeaufsichtigung und Betreuung durch seine leibliche Mutter als\nseine hauptsächliche Bezugsperson ermangeln würde, was auch im\nRahmen des § 1579 BGB schlechterdings nicht akzeptiert werden\nkann.\n\n13\n\nNach alledem konnte der Berufung sachlicher Erfolg nicht versagt\nbleiben.\n\n14\n\nDie zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91,\n708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n15\n\nStreitwert für die Berufungsinstanz: 11.952,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302066","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-04/25-uf-63-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1579","ref_norm":"1579","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302066","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302066","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-05-04/25-uf-63-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302066","retrieved":"2026-07-09 03:27:46.828926+00:00"}}