{"status":"available","doknr":"OLD302410","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0323.6U158.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-03-23","aktenzeichen":"6 U 158/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDer Kläger betreibt in der Funktion eines sog.\nEuropa-Cheftrainers und Meisters die chinesische Kampfsportart und\nSelbstverteidigungsdisziplin Ving Chun. Er hat in Deutschland\nmehrere Schulungszentren, in denen Ving Chun unterrichtet wird,\nsowie die Organisation \"E.VC.C. E. VING CHUN CONNECTION\" aufgebaut.\nHinsichtlich der näheren Einzelheiten der erwähnten, der\nSelbstverteidigung und dem Kampf dienenden Sportart Ving Chun sowie\nder in diesem Zusammenhang vom Kläger entfalteten Tätigkeit wird\nauf die als Anlage K 1 zu den Akten gereichte, vom Kläger\nmitverantwortete Jubiläumsausgabe des Heftes \"VC Life\" (Heft\n1/2000) Bezug genommen.\n\n3\n\nDer Kläger ist Inhaber der mit Priorität zum 22.12.1998 für\nBekleidungsstücke, insbesondere Sportbekleidung, Turn- und\nSportgeräte, Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung sowie sportliche\nund kulturelle Aktivitäten eingetragenen Bildmarke ..., bzgl. deren\nGestaltung auf die als Anlage K 2 (Bl. 12 d.A.) vorgelegte\nFotokopie der Eintragungsurkunde verwiesen wird. Unter dem Datum\ndes 29.02.2000 beantragte der Beklagte, der bis zum Spätherbst 1998\nals sog. Chefausbilder in S. und den angrenzenden neuen\nBundesländern für den Kläger tätig war, die Löschung dieser Marke\nnach Maßgabe der §§ 50, 54 MarkenG. Der Kläger hat diesem\nLöschungsantrag widersprochen; eine Entscheidung des DPMA steht\nnoch aus.\n\n4\n\nNach der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Kläger gründete\nder Beklagte einen eigenen Verband unter der Bezeichnung \"E.V.S.D.\n- E. Ving Chun Dachverband\", dem er selbst vorsteht. Er erwirkte\nmit Priorität jeweils zum 26.03.1999 die aus Bl. 71 bis 75 d.A.\nersichtlichen Wort-Bildmarken ... und ..., die für \"Ausbildung,\nWeiterbildung, Umschulung, insbesondere in der Kampfkunst Ving\nShun, sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere\nbetreffend die Kampfkunst Ving Shun\" eingetragen wurden. Diese\nMarken, in die jeweils ein aus zwei stilisierten Händen gebildetes\ngrafisches Symbol als Bildelement integriert ist, hatte der\nBeklagte teilweise bereits zuvor - wie aus den Anlagen K 3 bis K 5\nersichtlich - in seinen Geschäftspapieren sowie bei der\nPräsentation des E.V.S.D. im Internet verwandt.\n\n5\n\nDer Kläger sieht in den letztgenannten Verwendungsformen des\nHandsymbols eine Verletzung seiner ebenfalls aus einer stilisierten\nDarstellung von Händen bestehenden Bildmarke bzw. der insoweit\ngeltend gemachten markenrechtlichen Rechtspositionen und nimmt den\nBeklagten auf Unterlassung sowie Auskunft in Anspruch, darüber\nhinaus verlangt er die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz\ndes aus dem angegriffenen Zeichengebrauch entstandenen und noch\nentstehenden Schadens verpflichtet ist.\n\n6\n\nDer Beklagte, so hat der Kläger zur Begründung dieser\nKlagebegehren vorgebracht, habe mit der konkreten Verwendung des\nHandsymbols nicht nur das zu seinen, des Klägers, Gunsten als Marke\ngeschützte Handsymbol für die eigene Gestaltung von\nGeschäftsunterlagen und des Internetauftritts nahezu identisch\nübernommen, sondern damit auch eine Irreführung des Verkehrs\nverursacht, dem gegenüber eine in Wirklichkeit nicht bestehende\nVerbindung der vom Beklagten neu gegründeten Organisation mit\nderjenigen des Klägers suggeriert werde. Die Klagemarke sei dabei\nauch nicht etwa wegen eines vermeintlich beschreibenden Charakters\nfreizuhalten. Denn selbst wenn Handdarstellungen als solche im\nZusammenhang mit asiatischen Kampfsportarten verbreitet Verwendung\nfänden und typisch seien, so gelte das doch nicht für die in der\nKlagemarke geschützte konkrete Darstellung zweiter verschränkter\nHände. Hinzu komme, so hat der Kläger weiter geltend gemacht, dass\nder Beklagte die Gestaltung eines von ihm, dem Kläger, verwendeten\nStempels nachgeahmt habe, was die Tendenz des Beklagten, sich an\nden guten Ruf der von ihm, dem Kläger geschaffenen Organisation\nanzulehnen und den Verkehr über insoweit vermeintlich bestehende\nVerbindungen zu täuschen, dokumentiere. Der Kläger hat den\nBeklagten daher zunächst auf Unterlassung in Anspruch genommen,\nsich im Zusammenhang mit dem Angebot und der Durchführung\nsportlicher Aktivitäten nach der Methode Ving Chun der im\nnachfolgenden Antrag näher wiedergegeben konkreten\nVerwendungsformen des Handsymbols sowie außerdem des erwähnten\nStempels zu bedienen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem\nLandgericht hat er sodann erklärt, dass der Stempel nicht\nStreitgegenstand sein solle und beantragt,\n\n7\n\nden Beklagten zu verurteilen,\n\n8\n\n \n\n9\n\nes bei Vermeidung eines für jeden Fall der\n\n10\n\n \n\n11\n\nZuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes\nbis zu\n\n12\n\n \n\n13\n\n500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft\noder\n\n14\n\n \n\n15\n\nOrdnungshaft bis zu sechs Monaten zu\nunterlassen,\n\n16\n\n \n\n17\n\nsich im Zusammenhang mit dem Angebot\nund der\n\n18\n\n \n\n19\n\nDurchführung von sportlichen\nAktivitäten,\n\n20\n\n \n\n21\n\ninsbesondere bei der Ausbildung, dem\nAusüben\n\n22\n\n \n\n23\n\nund der Werbung für den Kampfsport nach\nder\n\n24\n\n \n\n25\n\nMethode Ving Chun auf\nGeschäftsunterlagen und\n\n26\n\n \n\n27\n\nim Internet der nachfolgenden\nKennzeichnung\n\n28\n\n \n\n29\n\n(Handsymbol mit verschränkten Händen) -\nrot\n\n30\n\n \n\n31\n\nmarkiert -\n\n32\n\n \n\n33\n\nzu bedienen wie nachstehend\nwiedergegeben\n\n34\n\n \n\n35\n\n- es folgten nunmehr die in die\nvorstehende\n\n36\n\n \n\n37\n\nUrteilsformel auf den Seiten 3 bis 5\neinge-\n\n38\n\n \n\n39\n\nblendeten Fotokopien -;\n\n40\n\n \n\n41\n\n \n\n42\n\n \n\n43\n\n \n\n44\n\nihm, dem Kläger, Auskunft darüber zu erteilen,\n\n45\n\n \n\n46\n\nin welchem Umfang der Beklagte die\nvorstehend\n\n47\n\n \n\n48\n\nzu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen\nbegangen\n\n49\n\n \n\n50\n\nhat unter Angabe der Art, des Umfangs\nund der\n\n51\n\n \n\n52\n\nDauer der betriebenen Werbung;\n\n53\n\nfestzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist,\n\n54\n\nihm, dem Kläger, allen Schaden zu\nersetzen, der ihm aus den zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen\nentstanden\n\n55\n\nist und noch entsteht.\n\n56\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n57\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n58\n\nDie Klagemarke, so hat der Beklagte eingewandt, sei schon\nentgegen § 8 MarkenG eingetragen worden und daher löschungsreif.\nDenn die Handdarstellung, welche der Kläger sich als Bildmarke habe\nschützen lassen, werde vom angesprochenen Verkehr als\nbeschreibender Hinweis auf die Kampfsportart Ving Chun und auf\nverschiedene asiatische Kampfsportarten verstanden. Diese\nHanddarstellung bzw. die Darstellung eines Handgrußes sei typisch\nfür verschiedene asiatische Kampfsportarten wie Ving Chun, Kung Fu\noder Karate und daher freihaltebedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2\nMarkenG. Jedenfalls aber bestehe die vom Kläger befürchtete\nVerwechslungsgefahr nicht. Denn das von ihm, dem Beklagten,\ngewählte Handsymbol habe lediglich als Element eines aus mehreren\nBestandteilen kombinierten Logos Verwendung gefunden, das sich in\nseiner Gesamtwirkung ganz erheblich von der klägerischen Bildmarke\nunterscheide. Aber auch bei isolierter Betrachtung weiche das von\nihm, dem Beklagten, gebrauchte Handsymbol deutlich von demjenigen\ndes Klägers ab.\n\n59\n\nDas Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.06.2000, auf\nwelches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, aus den §§\n14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und Abs. 6, 19 MarkenG stattgegeben. Die in\nden beklagtenseits verwendeten Zeichen enthaltene Handdarstellung,\nso hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung im\nwesentlichen ausgeführt, sei mit der Klagemarke nahezu identisch,\nso dass ungeachtet der im übrigen vorhandenen weiteren Bestandteile\nin den Zeichen des Beklagten eine Verwechslungsgefahr bestehe. Ein\nFreihaltebedürfnis für das zu Gunsten des Klägers als Marke\neingetragene Handsymbol sei dabei nicht erkennbar, da aus den\nbeklagtenseits eingereichten Unterlagen nicht hervorgehe, dass\ngerade die mit der Klagemarke geschützte konkrete Handdarstellung\nim Zusammenhang mit asiatischen Kampfsportarten üblich sei.\n\n60\n\nGegen dieses ihm am 09.08.2000 zugestellte Urteil hat der\nBeklagte am 07.09.2000 Berufung eingelegt, die er - nach\nVerlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2000 -\nmittels eines unter diesem Datum eingegangenen Schriftsatzes\nbegründet hat.\n\n61\n\nZur Begründung seines Rechtsmittels hält der Beklagte an dem\nbereits in erster Instanz vertretenen und noch vertiefend\nausgeführten Rechtsstandpunkt fest, dass die Klagemarke, die\nlediglich die für Ving Chun typische Technik der sog. \"klebenden\nHände\" beschreibe und symbolisiere, schon nicht zur Eintragung\nhätte gelangen dürfen und daher löschungsreif sei. Der Kläger\nbenutze die Klagemarke auch überhaupt nicht, sondern verwende das\nfragliche Handsymbol lediglich als integrativen Bestandteil anderer\nKennzeichen, was belege, dass der Kläger selbst dem Handsymbol erst\nim Zusammenhang mit anderen zusätzlichen Wort- und Bildelementen\neine individualisierende und kennzeichnende Funktion beimesse.\nJedenfalls komme ihr aus vom Beklagten im einzelnen dargestellten\nErwägungen nur eine an der untersten Schwelle liegende\nKennzeichnungskraft und dementsprechend ein geringer Schutzumfang\nzu, der bestenfalls gegenüber hier indessen nicht vorliegenden\nidentischen Benutzungshandlungen Schutz genieße. Denn das mit der\nKlagemarke geschützte Handsymbol werde in den\n\n62\n\naus Wort- und Bildelementen kombinierten Kennzeichen des\nBeklagten lediglich in abgewandelter Form und zudem als\nbeschreibender, untergeordneter Bildbestandteil verwendet, der für\ndie Erkennbarkeit und Merkfähigkeit nicht prägend sei. Vor diesem\nHintergrund könne jedenfalls von einer Verwechslungsgefahr keine\nRede sein.\n\n63\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n64\n\ndas landgerichtliche Urteil vom 27.06.2000 (33 O 109/00)\n\n65\n\nabzuändern und die Klage abzuweisen.;\n\n66\n\nh i l f s w e i s e,\n\n67\n\ndas Verfahren bis zur Entscheidung über den an das DPMA\n\n68\n\ngerichteten Löschungsantrag vom 29.02.2000 nach Maßgabe\n\n69\n\nvon § 148 ZPO auszusetzen.\n\n70\n\nDer Kläger, der in der Berufung zunächst eine zeitliche\nBefristung der Annexansprüche ab 22.12.1998 angekündigt hat, tritt\ndem dargestellten Aussetzungsbegehren entgegen und beantragt,\n\n71\n\ndie Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass\n\n72\n\nAuskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht\n\n73\n\nab dem 08.04.1999 verlangt werden.\n\n74\n\nDer Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches\nVorbringen. Es treffe nicht zu, so führt der Kläger unter Vorlage\nverschiedener Abbildungen von im Bereich asiatischer\nKampfsportarten gebrauchter Handstellungen und - symbole aus, dass\ndas für ihn als Marke geschützte Handsymbol lediglich\nbeschreibenden Charakters sei, das freigehalten werden müsse.\nEbenso wenig sei es richtig, dass er die Klagemarke bisher nicht in\nBenutzung genommen habe; die darin geschützte bildliche Darstellung\nsei vielmehr auch schon mehrere Jahre vor ihrer Anmeldung als\nKennzeichen intensiv gebraucht worden. Da das Bild der Klagemarke\nim Kern der angegriffenen Zeichen des Beklagten identisch\nwiederkehre und letztere zudem für identische Dienstleistungen\nVerwendung gefunden hätten, könne am Vorliegen der\nmarkenrechtlichen Verwechslungsgefahr kein ernsthafter Zweifel\nbestehen. Nur die miteinander in bestimmter Weise verschränkt\ndargestellten, stilisierten Hände seien der Bestandteil der\nangegriffenen Zeichen, der für diese vom Verkehr als wesentlich\n\"gespeichert\" werde. Die im übrigen vorhandenen Wortbestandteile\nseien demgegenüber glatt beschreibend und träten - wie die\nsonstigen dekorativen grafischen Elemente - als bloßes Beiwerk in\nden Hintergrund.\n\n75\n\nHinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien\nwird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst\nden dazu jeweils überreichten Anlagen Bezug genommen.\n\n76\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n77\n\nDie in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige\nBerufung des Beklagen bleibt in der Sache erfolglos. Sie führt\nlediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zu\neiner Korrektur der die erste Instanz betreffenden\nKostenentscheidung, weil das Landgericht eine in der Umformulierung\ndes erstinstanzlichen Klageantrags liegende Teilklagerücknahme\nübergangen hat.\n\n78\n\nA.\n\n79\n\nOhne Erfolg wendet der Beklagte sich gegen das in dem\n\n80\n\nangefochtenen Urteil ausgesprochene Verbot, die das\nstreitbefangene Handsymbol aufweisenden Zeichen in den vom Kläger\nim einzelnen angegriffenen konkreten Verwendungsformen zu\ngebrauchen. Dem Kläger steht ein solcher Unterlassungsanspruch aus\n§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Denn die beklagtenseits\nbenutzten Zeichen sind der für identische Dienstleistungen\neingetragenen Klagemarke in einem Maße ähnlich, dass hierdurch bei\neinem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die\nGefahr von Verwechslungen besteht.\n\n81\n\nMit dem Landgericht ist dabei davon auszugehen, dass der\n\n82\n\nKläger aus seiner Marke überhaupt die dargestellte\nRechtsposition herleiten kann. Soweit der Beklagte die\nLöschungsreife dieses Zeichens geltend macht, weil dieses trotz\neines angeblich entgegenstehenden absoluten Schutzhindernisses i.S.\nvon § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden sei, vermag er\nhiermit nicht durchzudringen. Dabei kann es dahinstehen, ob - wie\ndies der jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes\neinhellig vertretenen Ansicht entsprach (vgl. Baumbach/Hefermehl,\nWarenzeichenrecht, 12. Aufl. § 24 Rdn. 15) - die Löschungsreife\neiner eingetragenen Klagemarke wegen absoluter Schutzhindernisse im\nVerletzerprozess als Einwendung von vornherein ausgeschlossen ist\noder ob sich im Hinblick auf die mit Inkrafttreten des\nMarkengesetzes eingeführte Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 - 2.\nAlternative - MarkenG insoweit eine Änderung ergeben hat (vgl.\nIngerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnrn. 15 und 197 sowie § 22 Rdn.\n12 MarkenG). Ebenfalls offen bleiben kann es, ob im Streitfall, in\ndem der Kläger keinen gegen die jüngeren Marken des Beklagten\ngerichteten Löschungsantrag gestellt hat, überhaupt der\nAnwendungsbereich der ggf. die Berücksichtigungsfähigkeit des\nEinwands der Löschungsreife wegen eines absoluten\nSchutzhindernisses ergebenden Bestimmung des § 22 Abs. 1 MarkenG\neröffnet ist. Das alles ist hier deshalb nicht von\nstreitentscheidender Bedeutung, weil jedenfalls die sachlichen\nVoraussetzungen der beklagtenseits geltend gemachten\nLöschungsreife, nämlich ein absolutes Schutzhindernis i.S. von § 8\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG, nicht erfüllt sind. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2\nMarkenG sind u.a. solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen,\ndie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im\nVerkehr zur Bezeichnung der Art der Waren oder Dienstleistungen\ndienen können. Bei der vorliegend als Bildmarke eingetragenen\ngrafischen Darstellung handelt es sich indessen nicht um ein in\ndiesem Sinne freihaltebedürftiges Zeichen. Soweit der Beklagte\neinwendet, dass das Prinzip der \"klebenden Hände\" für die hier\nbetroffene Kampfsportart des Ving Chun charakteristisch sei und im\nübrigen auch andere Kampfsportarten unter Verwendung\nsymbolisierender Darstellungen von Händen bezeichnet würden,\nrechtfertigt das keine abweichende Wertung. Denn weder den vom\nBeklagten zum Beleg dieser Behauptung eingereichten Unterlagen\n(Anlagenkonvolut B 2, Anlagen B 5, BB 1 und BB 5) noch den vom\nKläger vorgelegten Materialien lässt sich ein Beispiel entnehmen,\nin dem zur Kennzeichnung der Kampfsportart Ving Chun oder anderer\nKampfsportarten ein Bildsymbol gebraucht worden ist, in dem wie bei\nder Klagemarke die Darstellung einer um eine andere Hand greifenden\nHand verwendet worden ist. Ebenso wenig ersichtlich ist eine bei\nder Ausübung der erwähnten Kampfmethode gebräuchliche Stellung der\nHände, die derjenigen entspricht, wie sie in der Klagemarke\nstilisiert aufgezeigt ist. Soweit in den erwähnten Anlagen\nüberhaupt das grafische Bildelement einer Hand oder von Händen\nVerwendung gefunden hat, handelt es sich dabei entweder um eine\nFaust oder um eine gegen eine geöffnete Hand schlagende Faust. Dass\ndaher gerade die in der Marke verwendete bildliche Darstellung die\nKampfsportart Ving Chun bzw. die für sie typische Technik der\n\"klebenden Hände\" oder andere Kampfsportarten bezeichne, ist nicht\nersichtlich. Vielmehr lassen die fotografischen Abbildungen, welche\ndie Ausübung der Kampfsportart Ving Chun demonstrieren sollen, ganz\nunterschiedliche Handstellungen erkennen, die auch nicht im\nEntfernten eine Ähnlichkeit mit der für die Klagemarke gewählten\nbildlichen Darstellung aufweisen. Vor diesem Hintergrund spricht\naber alles dagegen, dass das in Rede stehende Klagezeichen\ngegenwärtig oder in Zukunft als dienstleistungsbezogene Angabe\nbenötigt werde und daher freizuhalten sei, um die typischen\nMerkmale der Kampfsportart Ving Chun oder diese selbst im Verkehr\nbezeichnen zu können. Allein der Umstand, dass die hier betroffene\nKampfsportart überhaupt unter Einsatz der Hände bzw. unter\nVerwendung der besonderen Technik der \"klebenden Hände\" betrieben\nwird, reicht dabei angesichts der aufgezeigten Vielfalt und\nVariationsbreite möglicher - auch in Form von Bildsymbolen\ndarstellbarer - unterschiedlicher Handpositionen im Bereich der\nKampfsportart Ving Chun oder sonstiger, unter Einsatz von Händen\npraktizierter Kampfsportarten nicht aus, um der klägerischen\nBildmarke einen i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG\nfreihaltebedürftigen Charakter beimessen zu können. Eine\nabweichende Würdigung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des\nBeklagten auf andere Sportarten - wie beispielsweise Fußball oder\nTennis - und den für diese angeblich freizuhaltenden\nsymbolisierenden Darstellungen der dabei gebrauchten typischen\nSportgeräte und Körperpositionen. Wenn - so wie hier - eine die\nVerwendung der erwähnten Sportgeräte und ihren aktiven Einsatz\ndarstellende Körperhaltung in Form einer individuellen Bildsprache\nsymbolisiert werden kann und wird, lässt sich ein\nFreihaltebedürfnis der konkret gefundenen Darstellung nicht\nerkennen. Zugleich scheidet danach aber auch ein absolutes\nSchutzhindernis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aus, weil der\nKlagemarke aus den dargestellten Gründen kein rein beschreibender\nCharakter beizumessen ist, dem jegliche originäre\nUnterscheidungskraft fehlt. Letzteres mag bei ganz einfachen\nDarstellungen zureffen, die vom Verkehr im Sinne einer Anweisung\nverstanden werden (wie z.B. Piktogramme). Bei der hier fraglichen\nMarke, die in der Art eines \"sprechenden Bildzeichens\" selbst für\neinen Kenner der Materie erst über verschiedene Gedankenschritte\n(Hände - \"klebende Hände\" - \"Ving Chun\") einen Bezug zu der damit\ngekennzeichneten Dienstleistung herstellt, ist das jedoch nicht der\nFall. Der Senat kann das fehlende Freihaltebedürfnis sowie die\noriginäre Kennzeichnungskraft bzw. die damit einhergehende\nVerneinung des rein beschreibenden Charakters der Klagemarke dabei\nauch ohne Einholung des vom Beklagten beantragten demoskopischen\nSachverständigengutachtens feststellen (vgl. Bl. 147 d.A.). Denn\ndas Klagezeichen wendet sich entgegen der Behauptung des Beklagten,\nwonach ausschließlich die Betreiber und Anhänger der betroffenen\nKampfsportarten zum Kreis der maßgeblichen Verkehrsteilnehmer\ngehören, für die aber der \"beschreibende Charakter der fraglichen\nDarstellung der `klebenden Hände` außer Zweifel stehe\", auch an\nsolche Personen, die für diese Kampfsportart erst noch gewonnen\nwerden sollen oder die eine völlig andere Kampfsportart (mit\nHänden) ausüben. Jedenfalls der erstgenannten Gruppe sind die\nMitglieder des erkennenden Senats aber zugehörig. In den Fällen\naber, in denen die Mitglieder des angerufenen Gerichts zum\nangesprochenen Verkehr gehören und keine Umstände vorliegen, die\nZweifel an der Sachkunde der Richter aufkommen lassen, und in denen\nferner - so wie hier - Gegenstände und Leistungen des allgemeinen\nBedarfs angesprochen sind, ist das Gericht grundsätzlich zur\nEntscheidung aus eigener Sachkunde befugt und nicht etwa zu einer\nBeweiserhebung gezwungen, wenn eine gegenteilige\nVerkehrsauffassung, als diejenige, die das Gericht zu erkennen\ngibt, unter Beweis gestellt wird (vgl. BGH GRUR 1992, 406/408\n-\"Beschädigte Verpackung\"-; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche\nAnsprüche, 7. Auflage, 47. Kapitel Rdn. 10). Im Streitfall führt\ndies dazu, dass der Senat die Unterscheidungskraft sowie das\n(fehlende) Freihaltebedürfnis auch ohne Beweiserhebung bejahen\nkann. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr der\nKlagemarke entgegen den oben dargestellten und erörterten Umständen\ngleichwohl keine Unterscheidungskraft zumisst und im übrigen ein\nBedarf an der Freihaltung dieses Zeichens zumindest für zukünftige\nVerwendungsfälle besteht, ergeben sich weder aus dem Vortrag des\nBeklagten noch aus dem sonstigen Sachverhalt.\n\n83\n\nEbenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagten mit\nseiner\n\n84\n\ngegen die Bestandskraft der Klagemarke vorgebrachten Einrede der\nmangelnden Benutzung. Dabei kann es dahinstehen, inwiefern sich aus\nden klägerseits mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.02.2001\nvorgelegten Benutzungsformen eine für die Rechtserhaltung des\nKlagezeichens ausreichende Benutzungslage ergibt. Dem kommt hier\ndeshalb keine streitentscheidende Bedeutung zu, weil jedenfalls die\nfünfjährige Benutzungsschonfrist (§§ 25, 26 Abs. 5 MarkenG) für die\nam 08.04.1999 eingetragene Klagemarke noch nicht abgelaufen ist, so\ndass die beklagtenseits erhobene Einrede der mangelnden Benutzung\nbereits aus diesem Grund scheitert.\n\n85\n\nKann der Kläger sich daher im vorliegenden Verfahren unge-\n\n86\n\nachtet des beklagtenseits geltend gemachten Einwands der\nLöschungsreife wegen eines angeblichen absoluten\nEintragungshindernisses sowie weiter ungeachtet der Einrede der\nmangelnden Benutzung auf seine Marke stützen, so liegen im übrigen\nauch die Voraussetzungen des markenrechtlichen\nUnterlassungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Denn\ndie beklagtenseits für identische Dienstleistungen benutzten\nZeichen sind der Klagemarke in einem Maße ähnlich, dass jedenfalls\nein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs der Gefahr\nvon Verwechslungen erliegen kann.\n\n87\n\nWelche Parameter die markenrechtliche Verwechslungsgefahr im\neinzelnen bestimmen und in welcher Weise diese sich wechselseitig\nbeeinflussen hat bereits das Landgericht in dem angefochtenen\nUrteil, auf welches der Senat insoweit zur Vermeidung von\nWiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt, zutreffend\nausgeführt. Mit Blick auf die als durchschnittlich anzusetzende\nKennzeichnungskraft der Klagemarke und die Identität der\nDienstleistungen, für welche die beiden Kennzeichen eingetragen und\nverwendet werden, sowie schließlich der Ähnlichkeit der\nangegriffenen Zeichen des Beklagten besteht danach aber die Gefahr\nvon Verwechslungen im mittelbaren, zumindest jedoch im weiteren\nSinne.\n\n88\n\nAus den obigen Ausführungen unter Abschnitt I.1. ergibt\n\n89\n\nsich, dass der klägerischen Bildmarke entgegen dem Einwand des\nBeklagten, wonach ihr ausschließlich beschreibende Funktion\nzukomme, die originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen\nwerden kann. Im Hinblick darauf, dass das mit der Klagemarke\ngeschützte Bildsymbol in den von den Parteien vorgelegten\neinschlägigen Publikationen weder als solches anderweitig\nVerwendung gefunden hat, um auf die Kampfsportart Ving Chun\nhinzuweisen, noch im übrigen ersichtlich ist, dass die in dem\nstreitbefangenen Symbol in stilisierter Form abgebildete konkrete\nHandstellung überhaupt eine bei der Ausübung dieser Kampfsportart\npraktizierte typische Bewegungsposition der Hände wiedergibt, kann\nder Bilddarstellung als Bezeichnung der sich mit der Kampfsportart\nVing Chun befassenden sportlichen und kulturellen Aktivitäten eine\ngewisse phantasievolle Eigenart nicht abgesprochen werden. Sie ist\ndaher von Hause aus in durchschnittlichem Maße geeignet, im\nPublikum als unterscheidender Hinweis auf die Herkunft dieser\nAktivitäten (wieder)erkannt zu werden, sich mithin als Marke\neinzuprägen.\n\n90\n\nVon einer Steigerung dieser nach alledem als durchschnittlich zu\nbewertenden originären Kennzeichnungskraft des Klagezeichens kann\nindessen trotz der vom Kläger behaupteten umfangreichen Benutzung\nnicht ausgegangen werden. Denn selbst wenn der Kläger die\nstreitbefangene Bildmarke als solche im geschäftlichen Verkehr\nbenutzt haben sollte, so ist nicht dargelegt, dass dies in einem\nUmfang geschehen ist, der geeignet erscheint, den Bekanntheitsgrad\ndieses Zeichens und seine Funktion, sich dem Verkehr als Marke\neinzuprägen, relevant zu beeinflussen. Hinzu kommt, dass aus den\nvom Kläger vorgelegten Veröffentlichungen\n(Pressewerbung/Berichterstattung) hervorgeht, dass das\nstreitbefangene Bildsymbol zu einem großen Teil nicht für sich\ngenommen in der Form der eingetragenen Klagemarke, sondern als\nBestandteil wiederum eines anderen Kennzeichens verwendet worden\nist, das vom Gesamteindruck her durch das weitere gestalterische\nElement einer aus der Vogelperspektive in Umrissen gezeichneten\nmenschlichen Gestalt dominiert wird.\n\n91\n\nWas das für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weiter\n\n92\n\nbedeutsame Merkmal der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen\nder Parteien angeht, so ist zwar zu berücksichtigen, dass bei den\nangegriffenen über das hier fragliche Bildelement hinaus weitere\nGestaltungsmerkmale, nämlich eine Dreiecksform sowie Buchstaben und\nWörter verwendet worden sind. Vom maßgeblichen Gesamteindruck her\nkommen sie dem Klagezeichen jedoch in einem erhebliche Maße nahe,\nweil das streitbefangene Bildelement diesen entscheidend prägt.\n\n93\n\nIm Ausgangspunkt zutreffend führt der Beklagte allerdings aus,\ndass bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken nach der\nLebenserfahrung der Wortbestandteil in den Vordergrund tritt, weil\ndieser für die angesprochenen Verbraucher als Kenn- und Merkwort\nregelmäßig die einfachste Bezeichnungsform darstellt (vgl. BGH GRUR\n1996, 198/200 - \"Springende Raubkatze\"- ; ders. GRUR 1992, 48/50\n-\"frei öl\"-; ders. GRUR 1989, 425/427 -\"Herzsymbol\"-;\nIngerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 365 m.w.N.). Diese Erfahrungsregel\nschließt es jedoch nicht aus, dem Bildelement eine den\nGesamteindruck prägende Bedeutung beizumessen, wenn es neben dem\nWortbestandteil eine eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung\nfür den Verkehr entfaltet ( BGH GRUR jeweils a.a.O. -\"Springende\nRaubkatze\" und -\"Herzsymbol\"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O.). So liegt der\nFall hier. Denn bei der Würdigung des durch die angegriffenen\nZeichen des Beklagten hervorgerufenen Gesamteindrucks fällt ins\nGewicht, dass die dort verwendeten Wortelemente ihrerseits einen\nunverkennbar beschreibenden Bezug zu der Dienstleistung aufweisen,\nwelche sie kennzeichnen sollen. Die Begriffe \"Body-Guard\",\n\"Selbstschutz\", \"Weapon\" und \"Esoteric\" bezeichnen Ausbildungs- und\nEinsatzrichtungen der Kampfsportart \"Ving Chun\" sowie\nThemengebiete, mit denen sich die Lehre dieser Kampfdisziplin\nbefasst (vgl. S. 28 ff, 40 ff, 60 ff, 85 ff der Ausgabe 1/2000 des\nHeftes VC-Life); die in den angegriffenen Zeichen des Beklagten\nferner enthaltenen Begriffe \"Ving Chun\" sowie die\nBuchstabenkombination \"V S\" bezeichnen unverkennbar die fragliche\nKampfsportart selbst. Hinzu kommt, dass das grafische Element des\nDreiecks, in dessen Mitte das streitbefangene Bildsymbol gesetzt\nist, letzterem eine hervorgehobene, den Blick des Betrachters\neinfangende Position innerhalb des Zeichens verschafft, die - bei\ndem Zeichen Bl. 4 Mitte/5 d.A. - durch die ineinander\nverschlungenen, ihrerseits die optische Wirkung eines dekorativen\nBildelements hervorrufenden Buchstaben \"V S\" noch betont wird. Hat\ndas bildliche Element des \"Handsymbols\" danach aber eine den\njeweiligen Gesamteindruck der Zeichen des Beklagten prägende Kraft,\nso kann an der Ähnlichkeit mit der Klagemarke kein Zweifel\nbestehen. Denn die vom Beklagten angeführten Unterschiede in der\ngrafischen Ausführung dieses Symbols sind - soweit überhaupt\nvorhanden - derart minimal, dass sie nicht ins Auge fallen und\ndaher nicht geeignet sind, dem Eindruck der Übereinstimmung\nentgegenzuwirken.\n\n94\n\nDies sowie den weiteren Umstand würdigend, dass die\n\n95\n\nZeichen im Streitfall für identische Dienstleistungen\n(\"Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle\nAktivitäten\") eingetragen bzw. verwendet sind, besteht aber die\nGefahr, dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des\nangesprochenen Verkehrs die Zeichen des Beklagten irrig für vom\nKläger als Markeninhaber stammende abgewandelte bzw. \"verzierte\"\nFormen des Klagezeichens halten, und daher einer mittelbaren\nVerwechslungsgefahr erliegen wird. Ein anderer, ebenfalls als nicht\nunerheblich zu qualifizierender Teil des Verkehrs wird vor dem\ndargestellten Hintergrund zumindest auf wirtschaftliche und/oder\norganisatorische Verbindungen zwischen den diese Marken\nverwendenden Unternehmen - beispielsweise die Ausdehnung der\nklägerischen Aktivitäten insbesondere auf die neuen Bundesländer/S.\nin Zusammenarbeit mit dem Beklagten bei gemeinsamer Verwendung des\nstreitbefangenen Bildsymbols - schließen und daher der\nunmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne erliegen, was\ninsbesondere für das Publikum gilt, dem die frühere Zusammenarbeit\nder Parteien bekannt ist.\n\n96\n\nSind damit insgesamt die materiellen Voraussetzungen des\n\n97\n\nVerletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt,\nso kann der Beklagte sich gegenüber dem daraus folgenden\nUnterlassungsanspruch des Beklagten schließlich auch nicht auf\neinen gem. § 23 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG legitimierten Zeichengebrauch\nberufen. Denn dem streitbefangenen Handsymbol kommt - wie\naufgezeigt - weder eine beschreibende Funktion zu, noch hat der\nBeklagte es im Streitfall beschreibend verwendet.\n\n98\n\nSoweit der Kläger Auskunft und Feststellung der Schadens-\n\n99\n\nersatzpflicht des Beklagten verlangt, erweist sich dies gemäß\nden §§ 14 Abs. 6, 19 Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 242 BGB als\nbegründet. Entsprechend dem Klageantrag ist dabei eine zeitliche\nBeschränkung ab dem 08.04.1999 - dem Datum der Eintragung der\nKlagemarke - vorzunehmen, weil bereits zu diesem Zeitpunkt der\nEntstehung des Markenrechts des Klägers mit der beide angegriffenen\nZeichen verwendenden, auf den 20.03.1999 datierten\n\"Prüfungsurkunde\" eine Verletzungshandlung des Beklagten im\ngeschäftlichen Verkehr vorlag.\n\n100\n\nDa aus den oben unter Abschnitt I. 1. dargestellten\n\n101\n\nGründen alles dafür spricht, der Klagemarke die für die\nEintragung erforderliche originäre Unterscheidungskraft\nzuzuerkennen sowie das Freihaltebedürfnis des als Bildmarke\ngeschützten Handsymbols zu verneinen, und dass der Beklagte daher\nmit seinem Löschungsantrag keinen Erfolg haben wird, sah der Senat\nschließlich davon ab, das Verfahren entsprechend dem beklagtenseits\nformulierten Hilfsantrag nach Maßgabe von § 148 ZPO bis zur\nEntscheidung über den gegen die Klagemarke gerichteten\nLöschungsantrag auszusetzen.\n\n102\n\nB.\n\n103\n\nDie Kostenfolge ergibt sich aus den § 92 Abs. 1 und Abs. 2\nZPO\n\n104\n\ni.V. mit § 269 Abs. 3 ZPO.\n\n105\n\nSoweit sich die Kostenentscheidung auf die erste Instanz\nbezieht, war zu beachten, dass der Kläger die Klage im Termin zur\nmündlichen Verhandlung bei dem Landgericht teilweise zurückgenommen\nhat. Denn der in der Klageschrift formulierte Unterlassungsantrag\nbezog noch den auf Bl. 2 und Bl. 29 d.A. abgebildeten, das\nstreitbefangene \"Handsymbol\" nicht aufweisenden \"Stempel\" des\nBeklagten ein. Aus der Klagebegründung geht hervor, dass der Kläger\ndiesen Stempel als irreführend i.S. von § 3 UWG sowie unter dem\nGesichtspunkt der Rufausbeutung angegriffen hat, weil bei diesem\nrechts und links des jeweiligen Textes des Stempelaufdrucks - wie\nbeim entsprechenden Stempel des Klägers (vgl. Bl. 20 d.A.) - die\nchinesischen Schriftzeichen für \"Ving Chun\"/\"Ving Shun\" angeordnet\nseien (vgl. Bl. 10/11 d.A.). Dieser gegen den Stempel des Beklagten\ngerichtete Angriff des Klägers formulierte einen eigenständigen\nwettbewerblichen Sachverhalt, der selbständig neben dem auf die\nMarke gestützten und gegen die Verwendung des Handsymbols\ngerichteten Petitum stand. Soweit der Kläger im Termin zur\nmündlichen Verhandlung bei dem Landgericht die Anträge aus der\nKlageschrift mit der Maßgabe gestellt hat, dass der \"Stempel\" nicht\nStreitgegenstand sein solle (vgl. Bl. 64 d.A.), war damit folglich\neine Teilklagerücknahme verbunden, die sich kostenmäßig in der im\nTenor ausgewiesenen Quote auswirkt.\n\n106\n\nSoweit der Kläger auch im übrigen, nämlich mit der im Termin zur\nmündlichen Verhandlung bei dem Senat vorgenommenen zeitlichen\nBeschränkung der Annexansprüche auf Auskunft und Feststellung der\nSchadensersatzpflicht eine Teilklagerücknahme erklärt hat, macht\nder Senat von der in der Berufung entsprechend anwendbaren\nKostenregelung des § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch (vgl. Zöller/Herget,\nZPO, 22. Aufl., § 92 Rdn. 11), da die vorherige \"Zuvielforderung\"\ndes Klägers insoweit nur geringfügig war und - da sie keinen\nÜbergang des Streitwerts in eine höhere Stufe veranlasste - keine\nbesonderen Kosten ausgelöst hat. Die bereits in der\nBerufungserwiderung durch den Kläger vorgenommene Befristung der\nerwähnten Annexbegehren auf das Datum der Anmeldung der Klagemarke\n(22.12.1998) bewirkte indessen keine Teilklagerücknahme, sondern\nlediglich eine deklaratorische Klarstellung der Auskunfts- und\nSchadensersatzfeststellungsbegehren, die erkennbar schon nach der\nKlageschrift erst ab dem Zeitpunkt greifen sollten, ab dem der\nKläger frühestens Markenschutz beanspruchen kann. Eine sachliche\nReduktion der auf Auskunft und Feststellung der\nSchadensersatzpflicht gerichteten Petita war daher mit der\nerwähnten zeitlichen Befristung nicht verbunden.\n\n107\n\nIm Ergebnis Gleiches gilt, soweit der Senat im\nUnterlassungstenor die im Antrag enthaltene Angabe \"rot markiert\"\num den Zusatz \"....wie vom Verfasser der Klageschrift rot markiert\"\nergänzt hat. Dies diente ohne sachliche Änderung des vom Kläger\nformulierten und ihm zugesprochenen Unterlassungsanspruchs allein\nder redaktionellen Klarstellung, dass die in roter Farbe\nangebrachte Markierung nicht den angegriffenen Verwendungsformen im\nOriginal entspricht, sondern vom Verfasser der Klageschrift allein\nzu dem Zweck angebracht wurde, um das streitbefangene Handsymbol\nfür den Leser möglichst deutlich erkennbar zu machen.\n\n108\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre\nRechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 708 ZPO.\n\n109\n\nDie gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert\nsich am Wert des Unterliegens des Beklagten.\n\n110\n\nStreitwert:\n\n111\n\nInstanz: bis zur Teilklagerücknahme: 125.000,00 DM;\n\n112\n\ndanach: 100.000,00 DM.\n\n113\n\nInstanz: bis zur Teilklagerücknahme im Termin zur\n\n114\n\nmündlichen Verhandlung: 100.000,00 DM;\n\n115\n\ndanach: 97.000,00 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302410","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-23/6-u-158-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":7},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":2},{"jurabk":"UWG 2004","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302410","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302410","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-23/6-u-158-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302410","retrieved":"2026-07-09 03:28:17.129084+00:00"}}