{"status":"available","doknr":"OLD302491","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0316.19U102.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-03-16","aktenzeichen":"19 U 102/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nTatbestand:\n\n2\n\nDer Kläger und seine Ehefrau pachteten mit Vertrag vom\n26.08.1989 von der B. L. Brauerei die Gaststätte \"S.\" K., G.straße\n22, deren Eigentümer der erstinstanzliche Streithelfer der\nBeklagten ist. Rechtsnachfolgerin der Verpächterin ist die\nBeklagte, was die Beklagte zugestanden, der Streitverkündete jedoch\nbestritten hat.\n\n3\n\nDurch undatierten Eintrittsvertrag trat die Firma C. Gastronomie\nGmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, mit Wirkung zum 1. Juni\n1998 in den Vertrag mit der Beklagten ein und die Eheleute Sch.\nwurden aus diesem Vertrag entlassen. Der Pachtvertrag wurde sodann\nzum 31.05.1999 durch Vereinbarung zwischen der Beklagten und der C.\nGastronomie GmbH beendet. Durch Erklärung vom 30.06.1999 trat die\nC. Gastronomie GmbH alle Ansprüche aus dem beendeten Pachtvertrag\nan den Kläger ab.\n\n4\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher\nNebenkostenvorauszahlungen seit November 1994 sowie die darauf\ngezahlte Mehrwertsteuer, wobei er den Gesamtbetrag nach\nTeilklagerücknahme in Höhe von 3.910,00 DM auf 128.703,60 DM\nbeziffert hat. Der Kläger, der behauptet hat, seit Oktober 1994\nhabe die Beklagte keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt, hat\ndie Beklagte mit Schreiben vom 17.06.1999 vergeblich aufgefordert,\nihm bis zum 30.06.1999 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen. Er\nhat behauptet, die Beklagte habe ihrerseits keine\nNebenkostenvorauszahlungen an den Streithelfer geleistet. Die\nBeklagte sei daher um die von ihm geleisteten Vorauszahlungen zu\nUnrecht bereichert. Selbst wenn sie Vorauszahlungen geleistet haben\nsollte, müsse die Beklagte die von ihm erhaltenen Vorauszahlungen\nwegen der fehlenden Abrechnung zurückzahlen.\n\n5\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n6\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.703,60 DM nebst 8 %\nZinsen seit dem 01.07.1999 zu zahlen.\n\n7\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n8\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n9\n\nSie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die\nAnsicht vertreten, in keinem Fall zur Rückzahlung der\nMehrwertsteuer verpflichtet zu sein, da diese gemäß § 4 Abs. 4 des\nPachtvertrages vom Pächter zu zahlen sei und als durchlaufender\nPosten für diesen auch keinen Schaden darstelle. Im übrigen könne\ndie fehlende Vorlage der Abrechnungen nicht dazu führen, dass der\nKläger die den Betriebskosten zu Grunde liegenden Leistungen\nunentgeltlich erhielte. Wegen der Vorauszahlungen für die Jahre\n1994 und 1995 hat sich die Beklagte im übrigen auf Verjährung\nberufen.\n\n10\n\nDer Streitverkündete, der dem Rechtsstreit auf Seiten der\nBeklagten beigetreten war, hat beantragt,\n\n11\n\ndie Klage abzuweisen und dem Kläger die durch die\nNebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen.\n\n12\n\nEr hat behauptet, für den Zeitraum bis Dezember 1996 habe der\ndamalige Hauptpächter Nebenkostenabrechnungen erhalten. Nach diesen\nAbrechnungen habe sich hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen\neine Unterdeckung ergeben. Für die Jahre 1997 und 1998 hat der\nStreitverkündete mit seinem Schriftsatz vom 24.02.2000\nNebenkostenabrechnungen vorgelegt, die insgesamt wieder eine\nUnterdeckung ausweisen. Hierbei wurden die Heizkosten nach der\nBehauptung des Streitverkündeten auf der Grundlage des Verbrauchs\nder vorangegangenen Perioden umgelegt, da die\nVerbrauchserfassungsgeräte der Heizung defekt gewesen sein\nsollen.\n\n13\n\nIn einem im Hinblick auf den Bestellungsschriftsatz des\nStreitverkündeten vom 24.02.2000 dem Kläger nachgelassenen\nSchriftsatz hat dieser auf der Grundlage der vom Streithelfer\nvorgelegten Abrechnung eine eigene Abrechnung vorgenommen, in der\ner ein Guthabenbetrag in Höhe von 77.963,17 DM zu seinen Gunsten\nerrechnet hat.\n\n14\n\nDas Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.04.2000, auf\ndessen Inhalt wegen sämtlicher Anzeigen Bezug genommen wird,\nabgewiesen. Es hat die Aktivlegitimation des Klägers bezweifelt und\nim übrigen die Ansicht vertreten, der Kläger könne auch bei\nunterstellter Aktivlegitimation die Nebenkostenvorauszahlungen\nweder ganz noch teilweise zurückverlangen. Die für die schlüssige\nDarlegung eines Rückzahlungsanspruchs erforderliche Abrechnung habe\nder Kläger erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegt.\nDieses Vorbringen habe gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt\nwerden dürfen.\n\n15\n\nGegen dieses ihm am 26.04.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger\nmit am 24.05.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung\neingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist\nbis 28.08.2000 mit einem am 24.08.2000 bei Gericht eingegangenen\nSchriftsatz begründet hat.\n\n16\n\nDer Kläger rügt die Sachbehandlung des Landgerichts, die seiner\nAnsicht nach gegen §§ 278 Abs. 3 und 4, 139 ZPO sowie gegen die\nGrundsätze des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs\nverstößt. Er wiederholt und vertieft im übrigen sein\nerstinstanzliches Vorbringen insbesondere auch zu seiner Abrechnung\nim Schriftsatz vom 29.03.2000 und bestreitet weiterhin, dass die\nBeklagte an den Streithelfer Nebenkosten gezahlt habe.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\nunter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den\nerstinstanzlichen Schlußanträgen des Klägers zu erkennen,\n\n19\n\nhilfsweise:\n\n20\n\ndie Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des\nzugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zur erneuten\nVerhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.\n\n21\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n22\n\ndie Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,\n\n23\n\nSie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches\nVorbringen und bestreitet insbesondere weiterhin die\nAktivlegitimation des Klägers. Sie vertritt die Ansicht, der Kläger\nhätte gegen sie auf Abrechnung der Nebenkosten klagen müssen. Sie\nbestreitet im übrigen die Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen\nAbrechnung und hat sich im Termin vor dem Senat die vom\nStreithelfer in 1. Instanz vorgelegten Nebenkostenabrechnungen\nhilfsweise zu eigen gemacht.\n\n24\n\nWegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den\nvorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten\nSchriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.\n\n25\n\nEntscheidungsgründe:\n\n26\n\nDie form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen\nzulässige Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils und\ndes zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der\nSache an das Landgericht.\n\n27\n\nI.\n\n28\n\nDas Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen\nMangel, auf dem das Urteil beruht. Eine eigene Sachenentscheidung\nerachtet der Senat nicht für sachdienlich (§§ 539, 540 ZPO).\n\n29\n\n1.\n\n30\n\nDas Landgericht hätte den Kläger angesichts der Tatsache, dass\nin der Rechtsprechung von mehreren Landgerichten die Ansicht\nvertreten wird, dass in einem Fall wie in dem vorliegenden ein\nRückzahlungsanspruch in voller Höhe besteht (s. die Nachweise bei\nLG Hamburg WM 1997, 380) darauf hinweisen müssen, dass es dieser\nAnsicht nicht folgt, um ihm Gelegenheit zu geben, seinerseits eine\n(Mindest-) Abrechnung, wie im Schriftsatz vom 29.03.2000 erfolgt,\nvorzulegen.\n\n31\n\nGemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende dahin zu wirken, dass\ndie Parteien sich vollständig und über alle erheblichen Tatsachen\nerklären. Gemäß § 273 Abs. 1 S. 2 ZPO ist das Gericht in jeder Lage\ndes Verfahrens gehalten, darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien\nvollständig erklären. Ist der Sachvortrag einer Partei nach Ansicht\ndes Gerichts unschlüssig, dann weist er Mängel auf und ist somit\nunvollständig, es sei denn, eine wahrheitsgemäße vollständige\nErklärung ist der Partei nicht möglich oder will von ihr nicht\nerbracht werden. Ob eine Ergänzung des Vortrags nicht möglich oder\nvon der Partei nicht gewollt ist, läßt sich aber erst dann\nzuverlässig beurteilen, wenn das Gericht zuvor auf die nach seiner\nAnsicht gegebene Unschlüssigkeit hingewiesen hat. Der Hinweis auf\ndie Unschlüssigkeit ist nach den genannten Bestimmungen der ZPO\ndamit grundsätzlich erforderlich. Eine Abweichung von diesem\nGrundsatz der bestehenden Hinweispflicht ist auch bei einer\nanwaltlich vertretenen Partei jedenfalls dann nicht zulässig, wenn\nder Prozessbevollmächtigte ausgehend von seinem Rechtstandpunkt\nersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei\nausreichend (OLG Köln OLGR 1998, 256). Die Entscheidung des\nLandgerichts wäre vor diesem Hintergrund daher sogar aufzuheben\ngewesen, wenn der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz eine eigene\nAbrechnung nicht vorgenommen hätte.\n\n32\n\n2.\n\n33\n\nJedenfalls wäre das Landgericht aber unter Beachtung des\nGrundsatzes des fairen Verfahrens und der Gewährung rechtliches\nGehöres verpflichtet gewesen, nach Eingang des klägerischen\nSchriftsatzes vom 29.03.2000 die mündliche Verhandlung wieder zu\neröffnen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine\nWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist, wenn sich\naus dem neuen Vorbringen ergibt, dass nur so eine Verletzung des\nrechtlichen Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist\ndanach bereits notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf\nberuht, dass das Gericht einen gemäß §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO\nerforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt\nhat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst\nnach deren Schluß möglich war (BGH NJW 1999, 1867). Die\nWiedereröffnung ist angesichts dessen aber erst recht notwendig,\nwenn das Gericht, wie hier geschehen, den erforderlichen Hinweis\nsogar unterlassen hat und die Partei sodann, und sei es nur\nvorsorglich, von sich aus den vom Gericht für erforderlich\ngehaltenen Sachvortrag nachholt.\n\n34\n\nDas nach alledem verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Landgerichts\nhat hier dazu geführt, dass hinsichtlich der zwischen den Parteien\nstreitigen Fragen im Ergebnis nichts entschieden worden ist, obwohl\nsich auch dem Landgericht die in dem ihm bekannten Rechtentscheid\nvom OLG Braunschweig (NZM 1999, 751) ausführlich dargestellten\nSchwierigkeiten des Klägers hinsichtlich seiner Möglichkeiten,\nseinerseits eine Abrechnung zu erstellen, angesichts der völligen\nUntätigkeit der Beklagten hätten aufdrängen müssen. Es hat mit\nseiner Entscheidung letztlich die jahrelange Untätigkeit der\nBeklagten honoriert, die sich - auch noch in der Berufungsinstanz -\nschlicht darauf zurückzieht, sie sei nicht in der Lage, ihren\nvertraglichen Abrechnungspflichten nachzukommen. Sie trägt aber mit\nkeinem Wort vor, dass sie das, was sie von dem Kläger verlangt,\nnämlich Klage auf Erteilung einer Abrechnung (die im übrigen\nangesichts ihres Vortrags hier auf eine unmögliche Leistung\ngerichtet wäre), ihrerseits getan hat, nämlich dass sie gegen den\nStreithelfer auf Abrechnung geklagt hat. Sie hat sich zudem auch\nerst nach Darlegung der Rechtansicht des Senats veranlaßt gesehen\nhat, sich hilfsweise die Abrechnung des Streithelfers zu Eigen zu\nmachen.\n\n35\n\n3.\n\n36\n\nEine Entscheidung des Rechtstreits durch den Senat ist\nangesichts der Vielzahl der zwischen den Parteien streitigen\ntatsächlichen Punkte innerhalb der Abrechnungen nicht sachdienlich.\nGerade angesichts der streitigen Punkte im Tatsächlichen würde der\nVerlust der zweimaligen Tatsachenprüfung beide Parteien ernstlich\nbelasten. Die Zurückverweisung entspricht im übrigen auch dem -\nwenn auch für den Senat nicht bindenden - Willen beider Parteien,\ndie übereinstimmend die Zurückverweisung beantragt haben.\n\n37\n\nII.\n\n38\n\nBei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das\nLandgericht folgendes zu beachten haben:\n\n39\n\n1.\n\n40\n\nDer Kläger ist nach Ansicht des Senats aktivlegitimiert. Für die\nab dem 01.06.1998 bis zur Beendigung des Pachtverhältnisses am\n31.05.1999 behaupteten Rückzahlungsansprüche folgt dies aus der\nTatsache, dass der Kläger als Geschäftsführer der C. Gastronomie\nGmbH von der Beschränkung des § 181 BGB befreit war (GA 125). Damit\nist die durch die von dem Kläger persönlich unterschriebene und\ndamit auch angenommene Erklärung vom 30.06.1999 (Bl. 30 AH)\nerfolgte Abtretung wirksam.\n\n41\n\nDie C. Gastronomie GmbH hat mit dieser Erklärung aber nach\nAnsicht des Senats auch die behaupteten Rückzahlungsansprüche für\ndie Zeit 11/94 bis 5/98 wirksam an den Kläger abgetreten, da sie\ndiese zuvor ihrerseits im Wege der Abtretung von den Eheleuten Sch.\nerworben hatte. Denn ausweislich des Eintrittsvertrages (Bl. 17 AH)\nist die C. Gastronomie GmbH mit dem Vertrag in alle Rechten und\nPflichten der Eheleute Sch. aus dem Pachtvertrag mit der Beklagten\neingetreten. Zwar ist das Bestehen von Rückzahlungsansprüchen aus\nüberbezahlten Nebenkosten nicht ausdrücklich als \"Recht\" in dem\nPachtvertrag geregelt, und der Senat hätte von daher Bedenken, in\ndem Eintritt der C. Gastronomie GmbH eine wirksame Abtretung für in\nfrüheren Zeiten entstandene Rückzahlungsansprüche dann zusehen,\nwenn die GmbH von Dritten geführt worden wären. Hier war\nGeschäftsführer der GmbH aber der Kläger und angesichts dieser\nbesonderen persönlichen Gegebenheiten hat der Senat keinen Zweifel\ndaran, dass der GmbH auch nach dem Willen der Ehefrau des Klägers\nnunmehr alles zustehen sollte, was zuvor den Eheleuten persönlich\nzugestanden hatte.\n\n42\n\nDie Kammer wird allerdings noch zu erwägen haben, ob sie hierzu,\nwie von den Parteien beantragt, die Zeugin Sch. vernehmen muss.\n\n43\n\n2.\n\n44\n\nDer Senat hält die Entscheidung des OLG Braunschweig (aaO) für\nzutreffend, der zufolge der Kläger als (Unter -) Pächter bei\nNichtabrechnung der Nebenkosten nach Beendigung des\nPachtverhältnisses gehalten ist, anhand gegebener Anhaltspunkte die\nMindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen\nund annäherungsweise vorzutragen. Dies hat der Kläger mit\nSchriftsatz vom 29.03.2000 getan. Im Anschluß hieran die Beklagte\nals Verpächterin die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten\ndarzulegen und zu beweisen, wenn sie die Abrechnung des Klägers für\nunzutreffend hält. Ihrer diesbezüglichen Darlegungspflicht ist sie\ndurch die hilfsweise Bezugnahme auf die vom Streithelfer\nvorgelegten Nebenkostenabrechnungen jedenfalls bis Ende 1998\nnunmehr im Ansatz nachgekommen.\n\n45\n\n3.\n\n46\n\nDen Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihrerseits keinerlei\nNebenkosten zahlen müssen, hält der Senat nicht für erheblich.\nAusweislich des Inhalts des - wenn auch nur auszugsweise -\nvorgelegten Pachtvertrages der Beklagten mit dem Streithelfer (Bl.\n45 ff. AH) hat die Beklagte Nebenkosten zu zahlen, die der\nStreithelfer nach seinem Vortrag bereits bis 1996 durch Erteilung\nvon Nebenkostenabrechnungen und im übrigen mit Schriftsatz zum\n24.02.2000 bis 1998 abgerechnet hat. Besteht aber eine vertragliche\nPflicht der Beklagten zur Zahlung von Nebenkosten (das Gegenteil\nwäre im übrigen mehr als ungewöhnlich), so ändert die von dem\nKläger behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache,\nNebenkostenvorauszahlungen seien nicht weiter geleitet worden,\nnichts an der Berechtigung der Beklagten, von dem Kläger\nNebenkosten zu verlangen.\n\n47\n\n4.\n\n48\n\nDie von der Beklagten erhobende Einrede der Verjährung greift\nnicht durch. Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung, der\nsich der Senat anschließt, verjähren auch Rückforderungsansprüche\nhinsichtlich überzahlter Nebenkosten gemäß § 197 BGB in 4 Jahren.\nVerjährungsbeginn ist allerdings der Zeitpunkt der Erteilung der\nAbrechnung, da die Rückzahlungsansprüche erst in diesem Moment\nfällig werden und die Verjährung nicht vor Fällligkeit beginnen\nkann (Buch/Treier Handbuch der Geschäfts-und Wohnraummiete, 3.\nAufl., VI Rn. 71 i. V. m. Rn 64; OLG Düsseldorf MDR 1990, 550; WuM\n1993, 441; OLG Köln OLGR 1999, 1 ff. m. w. N.).\n\n49\n\nIII.\n\n50\n\nDie Kostenentscheidung bezüglich der Kosten, die der Senat nicht\ngemäß § 8 GKG niedergeschlagen hat, war dem erstinstanzlichen\nSchlußurteil vorzubehalten. Eines Ausspruches über die vorläufige\nVollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil keinen\nvollstreckungsfähigen Inhalt hat.\n\n51\n\nStreitwert für Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer\nbeider Parteien:\n\n52\n\n128.703,60 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302491","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-16/19-u-102-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":2},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302491","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302491","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-16/19-u-102-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302491","retrieved":"2026-07-09 03:28:24.109235+00:00"}}