{"status":"available","doknr":"OLD302592","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0307.17U34.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-03-07","aktenzeichen":"17 U 34/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d:\n\n2\n\nDer Beklagte zu 1) ist Geschäftsführer der Firma H. GmbH, die in\nH. einen Zentralheizungs-, Lüftungs- und Rohrleistungsbau betreibt.\nDie Beklagten zu 2) bis 4) sind seine Söhne. Aufgrund eines mit dem\nBeklagten zu 1) im Juni 1994 geführten Gespräches erfuhr der\nKläger, dass die \"Bauherrengemeinschaft H.\" beabsichtigte, auf der\nB. in H. ein Gewerbeobjekt zu errichten. Vor der Frage des Ankaufs\ndieses Grundstücks sollte der Kläger eine Bauvoranfrage beim\nzuständigen Bauamt der Stadt H. einreichen. Der Kläger reichte\nunter dem 12. September 1994 die gewünschte Bauvoranfrage bei der\nStadtverwaltung H. ein. Im Januar 1995 reichte der Kläger dem\nBauamt eine Betriebsbeschreibung sowie eine schriftliche Vollmacht\nder \"Bauherrengemeinschaft H., vertreten durch Herrn E. H.\" nach,\ndie von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet war. In der von dem\nBeklagten zu 1) unterzeichneten Betriebsbeschreibung sind als\nBauherren angegeben \"E., A., J. und T. H.\". Unter dem 18. März 1995\nerstellte der Kläger eine Kostenschätzung, die er der\nBauherrengemeinschaft unter dem 20. März 1995 per Fax übersandte.\nDie Bauanfrage wurde am 6. April 1995 von der Stadt H. positiv\nbeschieden, wie der Kläger anlässlich eines am 24. April 1995\ngeführten Telefonats erfuhr. Als sich der Kläger daraufhin bei dem\nBeklagten zu 1) nach dem weiteren Vorgehen erkundigte, teilte\ndieser dem Kläger mit, dass er weiterhin in Verhandlungen wegen des\nGrunderwerbs stehe und der Kläger seine bisherigen Leistungen\nberechnen solle. Der Kläger erstellte daraufhin unter dem 17. Mai\n1995 eine als \"Abschlagsrechnung\" bezeichnete Honorarabrechnung, in\nwelcher der Kläger auf der Grundlage der HOAI ein Gesamthonorar\n(ohne Nebenkosten) von (netto) 54.028,52 DM ermittelte, davon der\nBauherrengemeinschaft jedoch unter Vornahme eines \"Rückbehalts\" ein\nBruttohonorar in Höhe von 20.000,00 DM berechnete. Der Kläger legte\nseiner Gebührenberechnung die Honorarzone 2 und anrechenbare Kosten\nvon 8.816.810,00 DM entsprechend seiner Kostenschätzung vom 18.\nMärz 1995 zugrunde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die\nRechnung vom 17. Mai 1995 (Anlage K 5 - Bl. 14 ff. AH) und die\nKostenschätzung vom 18. März 1995 (Anlage K 4 - Bl. 12, 13 AH)\nverwiesen.\n\n3\n\nAuf der Grundlage des am 30. Dezember 1997 eingegangenen\nMahnantrags des Klägers erließ das Amtsgericht Hagen am 6. Januar\n1998 einen Mahnbescheid gegen die Beklagten zu 1) bis 3), durch\nwelchen diese als Gesamtschuldner zur Zahlung des Rechnungsbetrages\nvon 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995\nverpflichtet wurden. Gegen die ihnen am 8. Januar 1998 zugestellten\nMahnbescheide legten die Beklagten zu 1) bis 3) am 13. Januar 1998\nWiderspruch ein. Noch vor Abgabe des Mahnverfahrens an das\nLandgericht Köln als Prozessgericht, die im November 1998 erfolgte,\nerstellte der Kläger unter dem 30. August 1998 eine neue als\n\"Abschlagsrechnung\" bezeichnete Rechnung, die einen Bruttobetrag\nvon 71.162,20 DM auswies. Diese Rechnung machte der Kläger mit\nKlageerhöhungsschriftsatz vom 11. März 1999 zum Gegenstand der\nvorliegenden Honorarklage. Mit weiterem Schriftsatz vom 16. August\n1999 hat der Kläger seine Honorarklage gegen den Beklagten zu 4)\nerweitert. Der Erweiterungsschriftsatz wurde dem Beklagten zu 4) am\n27. August 1999 zugestellt. Am 15. November 1999 überwies die\nBauherrengemeinschaft H. dem Kläger für seine Leistungen einen\nBetrag von 5.000,00 DM.\n\n4\n\nNach Berichtigung der Nebenkostenabrechnungen verlangt der\nKläger von den Beklagten die Zahlung von nur noch 67.301,91 DM\nabzüglich der am 15. November 1999 geleisteten Zahlung von 5.000,00\nDM.\n\n5\n\nDer Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1) habe den Auftrag\nfür alle Beklagten erteilt. Seine Tätigkeiten hätten die\nLeistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI umfasst und seien allesamt\nerbracht worden. Die Abrechnung sei zutreffend nach der HOAI\nerstellt und die anrechenbaren Kosten zutreffend ermittelt\nworden.\n\n6\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\n7\n\n \n\n8\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu\nverurteilen, an ihn 67.301,91 DM nebst 4 % Zinsen aus 20.000,00 DM\nseit dem 20. Mai 1995 bis zum Tage der Zustellung der\nAnspruchsbegründung vom 18. November 1998 an die Beklagten sowie\nweitere 4 % Zinsen aus 67.301,91 DM ab dem Tage der Zustellung der\nAnspruchsbegründung vom 18. November 1998 abzüglich am 15. November\n1999 gezahlter 5.000,00 DM zu zahlen.\n\n9\n\nDie Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.\n\n10\n\nSie haben behauptet, der Beklagte zu 1) - geschäftsführender\nGesellschafter der Firma H. GmbH - habe den Kläger nicht zugleich\nnamens der Beklagten zu 2) bis 4) beauftragt. Der Beklagte zu 2)\nund die Beklagten zu 3) und 4) seien nach Auftragserteilung der\nBauherrengemeinschaft beigetreten. Der Kläger sei allein mit der\nErstellung einer Bauvoranfrage, nicht aber mit Tätigkeiten im\nRahmen der Leistungsphasen 1 und 2 zu § 15 HOAI beauftragt worden.\nFür die Erstellung der Bauvoranfrage habe der Kläger den Beklagten\nzu 1) eine Vergütung von 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM genannt. Daran\nmüsse sich der Kläger festhalten lassen. Die in der Rechnung\nangegebenen Kosten von 8.816.810,00 DM seien viel zu hoch.\nTatsächlich könne das Bauvorhaben für etwa 4,4 Mio. DM realisiert\nwerden. Deshalb seien auch die Gebühren der Stadt H. für den\nBauvorbescheid zu hoch ausgefallen; insoweit seien mindestens\n8.578,00 DM zu viel gezahlt worden. Insoweit haben die Beklagten\ndie Aufrechnung gegen das nach ihrem Vortrag vereinbarte\nPauschalhonorar erklärt. Die von dem Kläger erstellte\nKostenschätzung sie ohne ihr Wissen erfolgt. Die berechneten\nArbeiten seien nicht vollständig erbracht worden.\n\n11\n\nDas Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur\nbehaupteten Pauschalvergütungsabrede diese für nicht erwiesen\nerachtet und die Klage zugesprochen. Wegen des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen\nEntscheidung wird auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts\nvom 10. Mai 2000 und auf das am 6. Juni 2000 verkündete Urteil\nBezug genommen.\n\n12\n\nGegen dieses ihnen am 21. Juni 2000 zugestellte Urteil haben die\nBeklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach\nVerlängerung der Frist bis zum 21. September 2000 an diesem Tage\nbegründet.\n\n13\n\nDie Beklagten machen im wesentlichen geltend, die\n\"Bauherrengemeinschaft H.\" habe als Gesellschaft bürgerlichen\nRechts bei Vertragsschluss mit dem Kläger lediglich aus den\nBeklagten zu 1) und zu 2) bestanden. Die Beklagten zu 3) und zu 4)\nseien erst später hinzugekommen, dadurch aber nicht zu\nVertragspartnern des Klägers geworden. Der Kläger sei\nausschließlich mit der Erstellung einer Bauvoranfrage, nicht jedoch\nmit der Erbringung von Leistungen nach den Leistungsphasen 1 und 2\nnach der HOAI beauftragt worden. Es habe lediglich geklärt werden\nsollen, was auf dem Grundstück gebaut werden könne. Als Honorar für\ndiese Tätigkeit habe der Kläger den Beklagten zu 1) bestätigt, dass\nseine Tätigkeit nicht mehr als 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM kosten\nwerde. Nach Erhalt der Rechnung vom 17. Mai 1995, mit welcher der\nKläger seine Leistung vollständig abgerechnet, jedoch lediglich\neinen Betrag von 20.000,00 DM geltend gemacht habe, habe der\nBeklagte zu 1) bei dem Kläger angerufen. In dem Telefonat habe er\nden Kläger erneut auf die Pauschalierung angesprochen; dabei habe\nder Kläger die Pauschale von 5.000,00 DM bestätigt. Die von dem\nKläger der Rechnung zugrundegelegte Kostenermittlung vom 18. März\n1995 sei fehlerhaft; der Kläger sei weder mit der Planung der\nAußenanlagen, noch mit der Ausstattung des Gebäudes beauftragt\nworden. Die dafür berechneten Zuschlägen stünden ihm nicht zu.\nFerner erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung; die\nBeklagten zu 1) bis 3) jedoch nur, soweit ein höheres Honorar als\ninsgesamt 20.000,00 DM abzüglich gezahlter 5.000,00 DM geltend\ngemacht wird.\n\n14\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n15\n\n \n\n16\n\nunter teilweiser Abänderung des\nerstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen sowie ihnen\nnachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der\nselbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder\nSparkasse erbringen zu dürfen.\n\n17\n\nDer Kläger beantragt,\n\n18\n\n \n\n19\n\ndie Berufung zurückzuweisen sowie ihm\nim Unterliegensfall nachzulassen, eine mögliche Sicherheitsleistung\ndurch Beibringung einer Bankbürgschaft einer öffentlich-rechtlichen\nSparkasse oder deutschen Großbank leisten zu dürfen.\n\n20\n\nIm Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger, den\nKostentenor des angefochtenen Urteils dahin abzuändern, dass der\nKläger die Kosten des Rechtsstreits zu 5,43 %, die Beklagten zu\n94,57 % zu tragen haben.\n\n21\n\nEr wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt\ner aus, er sei nicht nur mit der Stellung einer Bauvoranfrage,\nsondern mit der Vorplanung einschließlich einer Kostenschätzung\nbeauftragt worden. Diese Kostenschätzung habe auch die Kosten der\nAußenanlagen, der Ausstattung und der Entwässerung enthalten\nsollen. Die 2jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB\nhabe nicht bereits Ende 1995 zu laufen begonnen. Die\nAbschlagsrechnung vom 17. Mai 1995 sei keine Schlussrechnung\ngewesen. Eine solche Schlussrechnung habe er erst unter dem 30.\nAugust 1998 erstellt, so dass die Verjährungsfrist erst Ende 2000\nabgelaufen sei. Mit - nicht nachgelassenem - Schriftsatz vom 29.\nJanuar 2001 macht der Kläger hilfsweise geltend, die von dem\nBeklagten vorgesehene Überlassung der Nutzung des geplanten\nGebäudes stelle eine gewerbliche Tätigkeit der Beklagten im Sinne\nvon § 196 Abs. 2 BGB dar, für welche die 4jährige Verjährungsfrist\nzur Anwendung komme.\n\n22\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes\nwird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst\nAnlagen Bezug genommen.\n\n23\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\n24\n\nDie formell unbedenkliche Berufung der Beklagten führt zur\nAbweisung der Klage bezüglich des Beklagten zu 4) in vollem Umfange\nund bezüglich der Beklagten zu 1) bis 3), soweit diese den\nHauptforderungsbetrag von 20.000,00 DM nebst Zinsen abzüglich am\n15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM übersteigt. Soweit die\nBeklagten zu 1) bis 3) zur Zahlung eines Betrages von 20.000,00 DM\nnebst Zinsen abzüglich am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM\nverurteilt worden sind, führt das Rechtsmittel gemäß § 539 ZPO\nunter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils und des ihm\nzugrundeliegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache an das\nLandgericht, weil das Verfahren des I. Rechtszuges an wesentlichen\nMängeln leidet und das angefochtene Urteil darauf beruht; das\nLandgericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen der Parteien\nübergangen und den Sachverhalt auch im übrigen nicht ausreichend\ngeklärt.\n\n25\n\n1.\n\n26\n\nZutreffend ist das Landgericht von der Passivlegitimation aller\nBeklagten ausgegangen. Die Beklagten zu 1) und 2) räumen selbst ein\n(S. 2 der Klageerwiderung - GA 42), Mitglieder der\n\"Bauherrengemeinschaft H.\" zu sein, welche den Kläger im Sommer\n1994 beauftragt hatte. Die Beklagten zu 3) und 4) sind - nach ihrem\neigenen Vorbringen - \"etwa Ende 1994\" Mitglieder der\n\"Bauherrengemeinschaft H.\" geworden. Als solche waren die Beklagten\nzu 3) und 4) bereits in der dem Kläger unwidersprochen mit\nSchreiben des Beklagten zu 1) ohne Datum (Anlage K 9 - Bl. 29 AH) -\nbeim Kläger eingegangen am 11. Juli 1994 - übersandten\nBetriebsbeschreibung zum Bauantrag (Bl. 30 f. AH) vorgesehen\ngewesen. Dort sind alle 4 Beklagten vom Beklagten zu 1) als\nBauherren bezeichnet worden. Dies spricht für das Vorliegen einer\nAnscheinsvollmacht des Beklagten zu 1), für die übrigen Beklagten -\nseine Söhne - handeln zu dürfen. Dass der Beklagte zu 1) die Namen\nder Beklagten zu 3) und 4) \"hinter ihrem Rücken\" dort eingetragen\nhabe, behaupten die Beklagten zu 3) und 4) selbst nicht.\n\n27\n\n2.\n\n28\n\nDie Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) hat Erfolg, soweit sie\nsich gegen die Zusprechung eines höheren Honorars als insgesamt\n20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995 abzüglich am\n15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM wendet. Insoweit berufen\nsich die Beklagten zu 1) bis 3) mit Recht auf die Einrede der\nVerjährung der Honorarforderung des Klägers. Die Berufung des\nBeklagten zu 4) hat insgesamt Erfolg. Der Beklagte zu 4) hält der\nKlageforderung in II. Instanz zu Recht insgesamt die Einrede der\nVerjährung entgegen.\n\n29\n\nDie Honorarforderung des Klägers als Architekt unterliegt -\ngleichgültig, ob der von ihm zu erbringenden Dienstleistung ein\nDienst- oder ein Werkvertrag zugrunde liegt - der kurzen Verjährung\ndes § 196 Abs. 2 Nr. 7 BGB (BGHZ 59, 163, 165 = NJW 1972, 1799,\n1800). Die 2-jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB\nbeginnt am Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch fällig\ngeworden ist (§ 201 BGB). Das ist nach § 8 Abs. 1 HOAI der\nZeitpunkt, zu welchem - nach vertragsgemäßer Leistungs-erbringung -\neine prüffähige Honorarschlussrechnung dem Auftraggeber überreicht\nworden ist. Eine solche Honorarschlussrechnung hatte der Kläger\nunter dem 17. Mai 1995 mit der Anlage K 5 (Bl. 14 - 16 AH)\nerstellt. Diese mit \"Abschlagsrechnung\" überschriebene Rechnung ist\ninhaltlich als \"Schlussrechnung\" des Klägers anzusehen. Um eine\nSchlussrechnung handelt es sich dann, wenn die Rechnung - aus der\nSicht des Auftraggebers - eindeutig abschließenden Charakter hat,\nd.h., wenn sich aus ihr ergibt, dass die gesamten Leistungen\nabgerechnet werden sollen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7.\nAuflage, § 8 Rn. 18). Dass mit der Rechnung vom 17. Mai 1995 die\ngesamten von ihm bis dahin erbrachten Leistungen abgerechnet worden\nsind, hat der Kläger auf Befragen des Senats in der mündlichen\nVerhandlung vom 17. Januar 2001 ausdrücklich eingeräumt. Er habe\ndie Bezeichnung der Rechnung als \"Abschlagsrechnung\" nur verwandt,\nweil er erwartet habe, auch den Architektenauftrag zu erhalten. Die\nBezeichnung der Rechnung - wie auch derjenigen vom 30. August 1998\n(Anlage K 8) - als \"Abschlagsrechnung\" vermag am Charakter der\nRechnung als Schlussrechnung nichts zu ändern. Der Kläger hatte\nunstreitig bis zum 17. Mai 1995 seine Tätigkeiten im Zusammenhang\nmit der Bauvoranfrage erbracht. Nach Einreichung der Unterlagen\nbeim Bauamt hatte der Kläger unstreitig keinerlei Tätigkeiten für\ndie Beklagten zu leisten. Er hat auch tatsächlich keine weiteren\nTätigkeiten mehr entfaltet. Die Erstellung der weiteren Rechnung\nvom 30. August 1998 (Anlage K 8 - Bl. 20 f. AH) lässt die unter dem\n17. Mai 1995 erstellte Schlussrechnung des Klägers unberührt.\n\n30\n\nDiese Rechnung vom 17. Mai 1995 wurde den Beklagten im Mai 1995\nübermittelt. Der Lauf der 2-jährigen Verjäh-rungsfrist begann damit\nEnde 1995 und hätte Ende 1997 geendet, wäre die laufende Verjährung\nnicht durch Einreichung des Mahnantrages am 30. Dezember 1997 in\nHöhe des damit geltend gemachten Betrages von 20.000,00 DM\nunterbrochen worden. Die nach Einreichung des Mahnantrages am 8.\nJanuar 1998 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides vom 6. Januar\n1998 wirkte auf die Einreichung des Mahnantrages zurück (§§ 270\nAbs. 3, 693 ZPO).\n\n31\n\nDie den Betrag von 20.000,00 DM übersteigende Klageforderung\nwurde erstmals vom Kläger mit Schriftsatz vom 11. März 1999, bei\nGericht am 15. März 1999 eingegangen, geltend gemacht (GA 48). Zu\ndiesem Zeitpunkt der Einreichung der Klageerhöhung war die 2jährige\nVerjährungsfrist jedoch bereits abgelaufen. Damit sind die den\nBetrag von 20.000,00 DM übersteigenden Honoraransprüche des Klägers\ngegen die Beklagten zu 1) bis 3) verjährt.\n\n32\n\nDie gegen den Beklagten zu 4) geltend gemachten Honoraransprüche\ndes Klägers sind in vollem Umfang verjährt. Die Honorarklage des\nKlägers wurde mit Schriftsatz vom 16. August 1999, bei Gericht am\n19. August 1999, auf den Beklagten zu 4) erweitert. Zu diesem\nZeitpunkt war - aus den vorerörterten Gründen - die 2-jährige\nVerjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB bereits zum 31. Dezember 1997\nabgelaufen.\n\n33\n\nOhne Erfolg beruft sich der Kläger mit nicht nachgelassenem\nSchriftsatz vom 29. Januar 2001 auf die Anwendbarkeit der\n4-jährigen Verjährung nach § 196 Abs. 2 BGB. Der Kläger hat nicht\nhinreichend dargetan, dass er seine Leistungen \"für den\nGewerbebetrieb\" der Beklagten erbracht habe. Gewerbebetrieb ist der\nauf die Erzielung von dauernden Einnahmen gerichtete berufsmäßige\nGeschäftsbetrieb (ständige Rechtsprechung des BGH; Nachweise bei\nPalandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 196 Rn. 12). In Abgrenzung\nzu einem auf dauernde Einnahmeerzielung gerichteten\nGeschäftsbetrieb sieht die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 74, 276 ff.)\ndie Anlegung und Verwaltung eigenen Kapitals in der Regel nicht als\nberufsmäßige und damit auch nicht als gewerbliche Tätigkeit an. Bau\nund Vermietung von Wohn- und Geschäftshäusern stellen daher\nregelmäßig keine gewerblichen Tätigkeiten dar (BGH NJW 1963, 1397;\nBGHZ 74, 273, 276 betreffend die Vermietung eines Apartmenthotels).\nNach dem Inhalt der Bauvoranfrage sollte das ins Auge gefasste\nBaugrundstück mit einem Bürogebäude mit Betriebswohnung/Wohnungen\nsowie mit dahinterliegenden Werk- und Lagerhallen errichtet werden\n(Anlage K 2 - Bl. 2 AH). Nutzer der Gewerbeflächen sollten\nallerdings nicht die Beklagten persönlich sein, sondern die von dem\nBeklagten zu 1) als Geschäftsführer und Gesellschafter geführte H.\nGmbH. Der Beklagte zu 1) ist aufgrund seiner\ngesellschaftsrechtlichen Stellung als Gesellschafter der H. GmbH\nkein Kaufmann. Ein GmbH-Gesellschafter ist - anders als ein\nKommanditist (in dem vom OLG Rostock NJW-RR 1999, 42 entschiedenen\nFalle) kein Gewerbetreibender im Sinne der Gewerbeordnung.\nInwieweit die Beklagten zu 2) bis 4) gesellschaftsrechtlich mit der\nH. GmbH verbunden sind, ist von dem insoweit darlegungs- und\nbeweispflichtigen Kläger nicht näher ausgeführt. Der Beklagte zu 1)\nist weder als Geschäftsführer und damit als gesetzlicher Vertreter,\nnoch als Gesellschafter der H. GmbH Kaufmann im Sinne des HGB (vgl.\nBaumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, § 1 Rn. 31 und 50). Kaufmann und\nein Handelsgewerbe betreibender Unternehmensträger ist vielmehr\nallein die GmbH. Als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft, d.h.\nals Gesellschaft, die nur eigenes Vermögen verwaltet und\nMieteinnahmen erzielen will, betreibt die \"Bauherrengemeinschaft H.\nGbR\" kein Gewerbe.\n\n34\n\n3.\n\n35\n\nBezüglich der gegen die Beklagten zu 1) bis 3) mit dem\nMahnbescheid geltend gemachten ursprünglichen Klageforderung - und\njetzigen Teilforderung - in Höhe von 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen\nseit dem 20. Mai 1995 abzüglich am 15. November 1999 gezahlter\n5.000,00 DM sind dem Landgericht Verfahrensfehler unterlaufen, die\ngemäß § 539 ZPO zur Aufhebung des entsprechenden Teils des Urteils\nund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits in diesem Umfang\nführen:\n\n36\n\nIn erster Linie haben die Beklagten zu 1) bis 3) gegenüber der\neingeklagten Forderung aus der Rechnung vom 17. Mai 1995\neingewandt, der Kläger sei allein mit der Erstellung einer\nBauvoranfrage beauftragt worden. Grund-leistungen der von dem\nKläger berechneten Art habe der Kläger nicht zu erbringen gehabt.\nDemgegenüber hatte der Kläger stets geltend gemacht, dass er neben\nder eigentlichen Bauvoranfrage als Vorarbeiten auch\nGrund-leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 Abs. 2 HOAI\nhabe erbringen müssen. Neben der Klärung der Aufgaben-stellung, dem\nErarbeiten eines Planungskonzeptes sei dessen zeichnerische\nDarstellung erforderlich gewesen und von ihm auch geleistet\nworden.\n\n37\n\nDas Landgericht ist allein auf der Grundlage des Klagevortrags\nzu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger für die von der\nBauherrengemeinschaft H. beabsichtigte Bauvoranfrage zugleich mit\nder Grundlagenermittlung und der Vorplanung gemäß § 15 HOAI\nbeauftragt gewesen sei. Anhand der vom Kläger vorgelegten\nUnterlagen kann der Umfang des ihm erteilten Auftrages nicht mit\nder erforderlichen Sicherheit entnommen werden. Die unterbliebene\nAufklärung des Umfangs des dem Kläger erteilten Auftrages stellt\neinen Verfahrensfehler des Landgerichts dar.\n\n38\n\n4.\n\n39\n\nWas die Höhe des vom Kläger zu beanspruchenden Honorars\nanbetrifft, so kann von einer Festpreisvereinbarung nicht\nausgegangen werden. Wendet bei einem Architektenvertrag der\nAuftraggeber ein, er habe mit dem Architekten ein Pauschalhonorar\nvereinbart, das das vom Architekten gemäß §§ 10, 15 HOAI geltend\ngemachte Honorar unterschreitet, trifft den Architekten die\nBeweislast, daß eine Pauschalhonorarvereinbarung nicht\nzustandegekommen ist (vgl. KG, Urt. vom 31.10.1997 - 4 U 4281/96 -\nin: BauR 1999, 431, 432 m.w.N.). Eine solche Negativ-Beweisführung\nhat aber erst dann zu erfolgen, wenn der Auftraggeber die\nbehauptete Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert\ndarlegt; der Architekt hat dann die Unrichtigkeit dieser Darlegung\nzu beweisen (BGH NJW-RR 1992, 648; KG, a.a.O.). Am substantiierten\nVortrag des Zustandekommens einer solchen\nPauschalhonorarvereinbarung durch die Beklagten fehlt es hier. Der\nBeklagte zu 1) hat auf Befragen des Senats in der mündlichen\nVerhandlung zunächst erklärt, daß bei Beauftragung des Klägers mit\nder gewünschten Bauvoranfrage die hiermit verbundenen\nArchitektenleistungen sich an einem ihnen vorgegebenen Rahmen zu\norientieren hätten, woraufhin der Kläger zugesagt habe, daß \"dies\nzu machen sei\". Bei einem im Frühjahr 1995 geführten Telefonat habe\nder Kläger erklärt, daß \"es nicht mehr als 6.000,00 DM koste\". Die\nAngaben des Beklagten zu 1) reichen angesichts des vorliegenden\nSchriftverkehrs nicht aus, anzunehmen, daß ein konkreter\nHonorarbetrag vereinbart gewesen sein soll. In dem als Anlage K 7\nvorgelegten Schreiben des Beklagten zu 1) vom 25. Juni 1996 (Bl. 18\nAH) teilt dieser mit, daß er sich mit dem Kläger am 15. Mai 1995\ntelefonisch auf einen Komplettpreis von 5.000,00 DM geeinigt habe.\nDieses Schreiben stellt die Antwort auf eine Anmahnung des vom\nKläger unter dem 17. Mai 1995 berechneten Betrages von 20.000,00 DM\ndar. Die in dem Schreiben vom 25. Juni 1996 behauptete telefonische\nEinigung vom 15. Mai 1995 steht in Widerspruch zum\nerstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten auf Seite 3 der\nKlageerwiderung (GA 43), wonach ein Telefongespräch zwischen dem\nKläger und dem Beklagten zu 1) \"nach Erhalt der Rechnung vom 17.\nMai 1995\" stattgefunden und ein Pauschalhonorar von 6.000,00 DM\nvereinbart worden\" sein soll. Angesichts der Widersprüchlichkeiten\nim Vortrag der Beklagten zu den näheren Umständen einer angeblich\ngetroffenen Pauschalhonorarvereinbarung liegt ein nach-\nvollziehbarer substantiierter Vortrag einer Vereinbarung nicht vor,\nso daß sich die Frage, ob der Kläger die Unrichtigkeit des\nVorbringens zum Zustandekommen einer Honorarvereinbarung tauglich\nunter Beweis gestellt hat, nicht stellt. Auch reichen die\nBekundungen der erstin-stanzlich vernommenen Zeugin H. zum Nachweis\neiner solchen Pauschalhonorarvereinbarung nicht aus. Der von der\nZeugin geschilderte \"Eindruck, dass Einigkeit der\n(Telefon-)Gesprächspartner darüber bestanden habe, dass die bis\ndahin erbrachten Arbeiten für die Voranfrage mit dem Betrag von\n5.000,00 DM bezahlt werden sollten\", reicht angesichts ihrer\nweiteren Bekundungen, Beginn und Ende des Telefongesprächs nicht -\nsondern allein \"die Honorar- frage\" - mitbekommen zu haben, nicht\naus, die Vereinbarung eines Pauschalbetrages von 5.000,00 DM\nanzunehmen.\n\n40\n\nFür die Höhe der vom Kläger zu beanspruchenden Vergütung ist\ndemgemäß auf die ihm gesetzlich zustehenden Gebühren abzustellen.\nAuf welche gesetzlichen Gebühren abzustellen ist, hängt im\nStreitfall davon ab, welche Leistungen dem Kläger in Auftrag\ngegeben und von diesem erbracht worden sind. Eine Abrechnung der\nLeistungen des Klägers unter Zugrundelegung der Bestimmungen der\nHOAI kommt in Betracht, wenn Gegenstand der Beauftragung des\nArchitekten Leistungen nach den Leistungsbildern der Bestimmungen\nder HOAI gewesen sind. Ist der Inhalt des zwischen Bauherrn und\nArchitekten geschlossenen Architektenvertrages unstreitig und sind\nlediglich bestimmte Formulierungen nicht eindeutig, kann der\nVertragsumfang durch Auslegung ermittelt werden (vgl.\nLöffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Auflage, 2000, Rn.\n757). Danach beschränkt sich ein - unstreitiger - Auftrag, eine\n\"Bauvoranfrage durchzuführen\", nur dann auf die sechste \"besondere\nLeistung der Leistungsphase 2\", wenn die Grundleistungen der\nLeistungsphasen 1 und 2 bereits in Auftrag gegeben worden oder wenn\nsich die Bauvoranfrage auf Gesichtspunkte bezieht, zu deren\nBehandlung durch die Behörde die Beibringung bzw. Vorlage von\nPlanungsunterlagen nicht erforderlich ist. Muss dagegen der\nArchitekt zur Durchführung der Bauvoranfrage Vorplanungszeichnungen\nfertigen, sind die Grundleistungen der Leistungsphase 1 und 2\nzumindest teilweise mit in Auftrag gegeben, da die Voraussetzung,\nunter der nach der Systematik der §§ 2, 15 HOAI die Bewertung der\nBauvoranfrage allein als besondere Leistung steht, dass nämlich die\nzur Leistungsphase gehörenden Leistungsergebnisse in Erfüllung der\nGrundleistungsverpflichtungen erbracht wurden und lediglich hierauf\naufbauende die Anfrage bei der Behörde als Zusatzleistung\nhinzutritt, fehlt (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 1996, 292 f.;\nLöffelmann/Fleischmann, a. a. O.).\n\n41\n\nIst daher - wie vorliegend der Fall - zwischen Bauherrn und\nArchitekten streitig, ob der Kläger - wie dieser behauptet hat und\nweiter behauptet - für die Erstellung der Bauvoranfrage\nvorbereitende Arbeiten, nämlich die Klärung der Aufgabenstellung\nunter Beratung der Bauherrengemeinschaft, das Erarbeiten eines\nPlanungskonzeptes und dessen zeichnerische Darstellung als\nVorplanung innerhalb der Phasen 1 und 2 des § 15 HOAI zu erbringen\nhatte, muss dieser mit der Erstellung der Bauvoranfrage\neinhergehende Leistungsumfang in tatsächlicher Hinsicht aufgeklärt\nwerden.\n\n42\n\nWird hingegen - wie die Beklagten behaupten - die Ausarbeitung\neiner Bauvoranfrage ohne Grundleistungen nach § 15 HOAI beauftragt,\nso liegt eine isolierte \"besondere Leistung\" im Sinne von § 15 HOAI\nund damit eine eigenständige Leistung vor, deren Honorierung sich\nnicht nach der HOAI, sondern nach § 632 Abs. 2 BGB richtet (BGH NJW\n1997, 3017; Löffelmann/Fleischmann, a. a. O., Rn. 42 m.).\n\n43\n\nDas Unterbleiben der gebotenen tatsächlichen Aufklärung des\nUmfangs der von dem Kläger im Zuge der Fertigung der Bauvoranfrage\nerbrachten Leistungen stellt einen weiteren Verfahrensmangel\ndar.\n\n44\n\n5.\n\n45\n\nFür das weitere Verfahren des Landgerichts wird auf folgendes\nhingewiesen:\n\n46\n\nDas Landgericht wird in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben,\nwelche Leistungen dem Kläger in Auftrag gegeben und von ihm\ntatsächlich erbracht worden sind. Hierzu wird das Landgericht auf\ndie bei dem Bauamt der Stadt H. eingereichten Unterlagen\nzurückzugreifen und zu klären haben, ob und inwieweit die Beklagten\nzu 1) bis 3) sich den Inhalt dieser Unterlagen zu eigen gemacht\nhaben.\n\n47\n\nSoweit sich danach ergeben sollte, dass der Umfang des dem\nKläger erteilten Auftrages auch sogenannte Grundleistungen nach den\nLeistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI umfasst hat, wird das\nLandgericht die Höhe der anrechenbaren Kosten und den Umfang der\nerbrachten Leistungen zu klären haben, wobei es sich im Zweifel\nsachverständiger Hilfe zu bedienen haben wird.\n\n48\n\nSoweit sich ergeben sollte, dass der Kläger allein mit der\nErstellung einer Bauvoranfrage außerhalb von Grundleistungen nach §\n15 HOAI beauftragt worden ist, wird das Landgericht im Rahmen des §\n632 BGB zu klären haben, welche Vergütung für die Erstellung einer\nsolchen bloßen Bauvoranfrage \"angemessen und üblich\" ist. Soweit\nfür die Ermittlung der üblichen Vergütung auf die Berechnung eines\nZeithonorars als Billigkeitsvergütung (§ 6 HOAI) abzustellen ist\n(vgl. Löffelmann/Fleischmann, a.a.O., Rn. 1093 ff., 1096), wird\nsich das Landgericht zur Ermittlung von Zeitaufwand und\nStundensatzhöhe ebenfalls in Zweifel sachverständiger Hilfe zu\nbedienen haben.\n\n49\n\n6.\n\n50\n\nDem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag\ndes Klägers, die Revision zuzulassen, war nicht zu entsprechen.\n\n51\n\nDie Entscheidung des Senats hat keine grundsätzliche Bedeutung.\nDie Klärung von Inhalt und Umfang des dem Kläger erteilten\nAuftrages ist eine - rechtlicher Klärung nicht bedürfende -\nTatfrage. Die Entscheidung des Senats weicht auch - soweit\nersichtlich - von keiner Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder\neines der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.\n\n52\n\nDie Rechtsfrage, nach welchen rechtlichen Bestimmungen sich die\nVergütung des Auftrags zur Erstellung einer Bauvoranfrage, die die\nErbringung von Grundleistungen nicht erfordert hat, hat der\nBundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 1997, 3017 bereits\nentschieden. Wenn die Stellung der Bauvoranfrage hingegen - etwa\nauf Anforderung der Baubehörde - auch die Erbringung von Leistungen\nerfordert hat, die zu den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und\n2 des § 15 HOAI gehören, erfolgt die Honorierung des Architekten\nnach der Rechtsprechung nach den Bestimmungen der HOAI, wie\nallgemein anerkannt ist. Ein gesondertes Honorar für die Erstellung\nder Bauvoranfrage als \"besondere Leistung\" neben den\nGrundleistungen nach § 15 HOAI berechnet der Kläger im Streitfall\nnicht; ein solches Honorar könnte der Kläger auch mangels\nSchriftlichkeit von den Beklagten zu 1) bis 3) nicht verlangen (§ 5\nAbs. 4 S. 1 HOAI).\n\n53\n\nDie weitere Rechtsfrage, ob die Überlassung eines (zu errichten\ngeplanten) Betriebsgebäudes zur Nutzung an eine Handelsfirma durch\neine in Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelnde\nBauherrengemeinschaft als gewerbliche Betätigung anzusehen ist, hat\nder Senat wie unter 2. ersichtlich verneint. Diese Entscheidung,\ndass die Verwaltung eigenen Vermögens seitens der Bauherren keine\nAusübung eines Gewerbebetriebs darstellt, entspricht ständiger\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes und nötigt ebenfalls nicht\nzur Zulassung der Revision.\n\n54\n\n7.\n\n55\n\nDie Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des\nBeklagten zu 4) beruht auf §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte zu 4)\nobsiegt aufgrund seines Verjährungseinwandes, den er bereits in I.\nInstanz geltend zu machen im Stande war. Die Entscheidung über die\nGerichtskosten und die übrigen außergerichtlichen Kosten des\nBerufungsverfahrens war der landgerichtlichen Schlussentscheidung\nvorzubehalten. Einer Entscheidung über die auf die\nKostenentscheidung des Landgerichts beschränkte Anschlußberufung\ndes Klägers durch den Senat bedarf es mit Rücksicht auf die hier\ngetroffene Entscheidung nicht mehr.\n\n56\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus\n§ 708 Nr. 10, 711, 713, 108 ZPO.\n\n57\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren: 62.301,91 DM\n\n58\n\nDie Beschwer der Beklagten liegt\n\n59\n\njeweils unter 60.000,01 DM;\n\n60\n\ndie Beschwer des Klägers liegt über 60.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302592","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-07/17-u-34-00","cited_norms":[{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 196","ref_norm":"196","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 693","ref_norm":"693","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302592","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302592","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-07/17-u-34-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302592","retrieved":"2026-07-09 03:28:33.514877+00:00"}}