{"status":"available","doknr":"OLD302619","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0305.13W84.00UND85.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-03-05","aktenzeichen":"13 W 84/00 und 85/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nG r ü n d e\n\n2\n\nDie sowohl von der Beklagten als auch von deren Streithelferin\nin zulässiger Weise (§ 91a Abs.2 ZPO) eingelegten sofortigen\nBeschwerden gegen die vom Landgericht nach übereinstimmender\nErledigungserklärung der Hauptsache getroffene Kostenentscheidung\nsind unbegründet. Die Zivilkammer hat mit Recht der Beklagten die\nKosten des Rechtsstreit auferlegt, weil die Klage zum Zeitpunkt des\nerledigenden Ereignisses, nämlich der Mängelbeseitigung durch die\nStreithelferin nach Maßgabe der von dem gerichtlichen\nSachverständigen vermittelten Zwischenvereinbarung, begründet war.\nDie Vorschussklage hätte - wie im angefochtenen Beschluss näher\nausgeführt - Erfolg gehabt, wenn die Streithelferin die von dem\nSachverständigen ermittelten Mängelursachen nicht unter dessen\nAnleitung selbst beseitigt hätte. Folgerichtig hat die\nStreithelferin ihre Kosten selbst zu tragen (entsprechend § 101\nZPO). Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Beschlusses (§\n543 Abs.1 ZPO entsprechend) nach Maßgabe der folgenden, durch die\nRechtsmittelangriffe veranlassten ergänzenden Ausführungen:\n\n3\n\nZu Unrecht meinen die Beklagte und ihre Streithelferin, den\nKlägern habe bei Erhebung der Vorschussklage kein Selbsthilferecht\ngemäß § 633 Abs.3 BGB mehr zugestanden, so dass die Klage von\nRechts wegen auf Minderung oder Schadensersatz hätte gerichtet\nwerden müssen.\n\n4\n\nHätte die Beklagte nach dem von ihr benutzten Vertragswerk ihrer\nGewährleistungsverpflichtung die VOB/B zugrunde gelegt\n(missverständlich heißt es dazu eingangs des angefochtenen\nBeschlusses: \"Nach dem Vertrag sollten die Regeln der VOB mit\neinbezogen werden\"), so wäre bereits aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B zu\nentnehmen, dass das Selbsthilferecht der Kläger unbeschadet einer\nAblehnung weiterer Nachbesserungsversuche der Beklagten bzw. ihrer\nStreithelferin aufgrund des - nach mehrfachen vergeblichen\nNachbesserungsversuchen innerhalb von rd. 6 Jahren begründeten -\nVertrauensverlustes erhalten blieb. Das Vertragswerk und das\nVorbringen der Parteien geben allerdings für eine Vereinbarung der\nVOB/B nichts her. So hat das Landgericht den Vorschussanspruch der\nKläger denn auch - wie diese selbst - nach § 633 Abs.3 BGB\nbeurteilt.\n\n5\n\nAuch nach gesetzlichem Werkvertragsrecht kann indessen die\nNachbesserungsbefugnis des Unternehmers entfallen und das\nSelbsthilferecht des Bestellers bestehen bleiben, wenn der\nBesteller nach erfolglosen Nachbesserungsversuchen weitere\nMängelbeseitigungsarbeiten des Unternehmers als unzumutbar ablehnen\nkann. Bei Entbehrlichkeit eines Vorgehens nach § 634 Abs.1 BGB\nentfällt das Selbsthilferecht des Bestellers erst mit dem\nSchadensersatzverlangen. Ob eine Ablehnung weiterer Tätigkeit des\nUnternehmers in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nach\nden jeweiligen Umständen (vgl. BGH NJW 1987, 889). Erhebt der\nBesteller nach der mit dem Vertrauensverlust aufgrund bisheriger\nErfolglosigkeit begründeten Ablehnung weiterer\nMängelbeseitigungsarbeiten durch den Unternehmer eine\nVorschussklage, um die Mängel durch einen anderen Unternehmer\nbeseitigen zu lassen, so macht er lediglich von seinem\nSelbsthilferecht gemäß § 633 Abs.3 BGB Gebrauch. Die in dem\nvorprozessualen Anwaltsschreiben der Kläger vom 14.10.1996\nenthaltene Ankündigung, den entstandenen und von der Beklagten zu\nvertretenden Schaden umgehend gerichtlich geltend zu machen, deutet\nzwar auf die Absicht hin, einen Schadensersatzanspruch zu erheben.\nDas Schreiben stellt sich indessen nicht bereits als Geltendmachung\nder Rechte aus §§ 634, 635 BGB dar und hinderte die Kläger daher\nnicht, eine Vorschussklage aufgrund ihres Selbsthilferechts gemäß §\n633 Abs.3 BGB zu erheben.\n\n6\n\nSelbst wenn aber das Selbsthilferecht der Kläger verloren\ngegangen wäre und die als Vorschussklage erhobene Klage auch nicht\nals Schadensersatzklage ausgelegt werden könnte (sehr weitgehend im\nSinne einer solchen Auslegung BGH vom 23.11.2000 - VII ZR 242/99 -,\nWM 2001, 374 = NJW 2001, 435), hätte sich diese Situation mit der\nzwischen den Parteien und der Streithelferin zustande gekommenen\nZwischenvereinbarung, die Mängelursachen unter Anleitung des\ngerichtlichen Sachverständigen Schritt für Schritt ausfindig zu\nmachen und zu beheben, grundlegend geändert. Auch nach Verlust der\nNachbesserungsberechtigung des Unternehmers und Verlust des\nSelbsthilferechts des Bestellers bleibt es den Vertragspartnern\nunbenommen, sich nachträglich auf eine Mängelbeseitigung in\nbestimmter Art und Weise zu verständigen, wie dies hier unter\nEinbeziehung der Streithelferin der Beklagten geschehen ist. Für\ndie nach § 91a ZPO zu treffende Kostenentscheidung kommt es\nmaßgeblich auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an. Auch\neine zunächst unzulässige oder unbegründete Klage kann sich\n\"erledigen\", wenn sie nur später - nämlich im Zeitpunkt des\nerledigenden Ereignisses - zulässig und begründet war (BGH NJW\n1986, 588). Das war hier der Fall. Erst durch die von der\nStreithelferin nach Maßgabe der Vorgaben des Sachverständigen\nvorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten hat sich die - wie im\nangefochtenen Beschluss näher ausgeführt, auch der Höhe nach\nbedenkenfreie - Vorschussklage erledigt.\n\nSoweit die Beklagte meint, die Kosten des Rechtsstreits hätten\njedenfalls nicht ihr, sondern allenfalls der letztendlich\neinstandspflichtigen Streithelferin auferlegt werden müssen,\nverkennt sie, dass ein Streithelfer nur in besonderen\nAusnahmefällen (z.B. bei alleiniger Rechtsmittelführung ohne\nBeteiligung der unterstützten Partei, um deren Rechtsmittel es sich\nhandelt) mit Kosten des Rechtsstreits belastet werden kann. Da über\ndie Kosten des Rechtsstreits nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO\nzwischen den Parteien des Prozessrechtsverhältnisses zu entscheiden\nist und der Streithelfer nach Maßgabe des § 101 ZPO nur mit den\ndurch die Nebenintervention verursachten Kosten belastet werden\nkann, muss es auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a\nZPO hierbei verbleiben.\n\nFolgerichtig sind der Beklagten gemäß § 97 Abs.1 ZPO auch die\nKosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, während\ndie Streithelferin auch insoweit nur ihre eigenen Kosten trägt (§\n101 ZPO).\n\n7\n\nBeschwerdewert:\n\n8\n\nKosten des Rechtsstreits und der Streithilfe bis zur\nübereinstimmenden Erledigungserklärung.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302619","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-05/13-w-84-00-und-85-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302619","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302619","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-03-05/13-w-84-00-und-85-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302619","retrieved":"2026-07-09 03:28:35.946804+00:00"}}