{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0223.3U141.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"3. Zivilsenat","decided":"2001-02-23","aktenzeichen":"3 U 141/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung des Klägers gegen das am 20. Juni 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 378/97 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Berufung der Beklagten wird als unzulässig verworfen.\n\nDer Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\nDie Berufung des Klägers ist in formeller Hinsicht nicht zu\nbeanstanden.\n\nHingegen ist die Berufung der Beklagten zwar form- und\nfristgerecht eingelegt, aber mangels einer Beschwer im Sinne von §\n511 a ZPO unzulässig. Die Klage ist abgewiesen worden. Soweit die\nBeklagten sich gegenüber den Klageforderungen mit Minderungs-,\nErsatzvornahmevorschuss- und Schadenersatzansprüchen verteidigt\nhaben, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung im Sinne\nder §§ 387 ff. BGB, sondern um eine Abrechnung, für die der als\nAusnahmenorm eng auszulegende § 322 Abs. 2 ZPO nicht gilt (vgl.\nZöller - Vollkommer, ZPO 22 Aufl., § 322 Rn. 15 und Zöller -\nGummer, vor § 511 Rn. 24; BGH NJW 92, 317 f.). Wie der BGH\nausdrücklich ausgesprochen hat, ist dann, wenn restlichen\nWerklohnforderungen Gewährleistungsansprüche entgegengehalten\nwerden, nach der Differenztheorie von einem einheitlichen\nSchuldverhältnis auszugehen, das sich allein auf einen\nZahlungsanspruch derjenigen Vertragspartei, die nach Abrechnung\naller Aktiv- und Passivposten noch etwas zu fordern hat,\nkonzentriert. Schadensersatzansprüche stellen dabei bloße\nRechnungsposten dar mit der Folge, dass eine Entscheidung hierüber\nnicht der Rechtskraft fähig ist. Mangels Beschwer war die Berufung\nder Beklagten daher gemäß § 519 b ZPO als unzulässig zu\nverwerfen.\n\nDie Berufung des Klägers ist unbegründet.\n\nDas Landgericht hat zu Recht restliche Werklohnansprüche des\nKlägers für Putzerarbeiten am Bauvorhaben der Beklagten K.straße ..\n- .. in S. verneint; denn die von den Beklagten geltend gemachten\nberechtigten Gewährleistungsansprüche übersteigen die Forderungen\ndes Klägers selbst dann, wenn die zwischen den Parteien noch\nstreitigen Positionen aus den Rechnungen Nr. 27 und Nr. 32 vom\n22.06.1995 zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Wie oben\nausgeführt, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung,\nsondern eine Abrechnung unselbstständiger Rechnungsposten im Rahmen\neines einheitlichen Schuldverhältnisses. Die Werklohnansprüche des\nKlägers brauchen daher nicht hinsichtlich sämtlicher Positionen\nvollständig aufgeklärt zu werden, wenn sie - ihre Berechtigung\nunterstellt - auf jeden Fall niedriger sind als die ihnen entgegen\ngehaltenen Gewährleistungsansprüche der Beklagten. Da hierüber\nkeine rechtskraftfähige Entscheidung im Sinne von § 322 Abs. 2 ZPO\nergehen kann, braucht bei der Prüfung ihrer Begründetheit auch\nkeine bestimmte Reihenfolge eingehalten zu werden. Es ist daher\nnicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Frage, ob der\nVoranstrich erbracht worden ist, offengelassen hat, und einzelne\nhohe Gegenpositionen herausgegriffen hat, die geeignet waren, die\nKlageansprüche zu Fall zu bringen.\n\nAuch das Berufungsvorbringen gibt keine Veranlassung zu weiterer\nAufklärung, da die berechtigten Gegenansprüche der Beklagten wegen\nMängeln der Putzerarbeiten die restlichen Werklohnforderungen des\nKlägers auf jeden Fall übersteigen.\n\nIm einzelnen gilt folgendes:\n\nAnsprüche gegen die Beklagte zu 1) aus der Rechnung Nr. 27 vom\n22.06.1995:\n\nPosition 1 unstreitig netto 41.383,00 DM\n\nPosition 2 unstreitig netto 540,68 DM\n\nPosition 3 unstreitig netto 14.498,20 DM\n\nPosition 4 zwischen den Parteien ist\n\nstreitig, ob der Vorstrich hergestellt\n\nworden ist netto 1.425,09 DM\n\nPosition 5 unstreitig netto 178,15 DM\n\nPosition 6 unstreitig netto 5.256,08 DM\n\nPosition 7 unstreitig netto 723,14 DM\n\nPosition 8 unstreitig netto 540,36 DM\n\nPosition 9 unstreitig netto 4.009,20 DM\n\nPosition 10 Außenputz: Zwischen den\n\nParteien ist streitig, ob als Preis\n\n70,00 DM/m² oder - mit Farbzuschlag -\n\n76,00 DM/m² vereinbart worden sind.\n\nDie Masse ist vom Landgericht zu-\n\ntreffend mit 441,78 m² errechnet.\n\nBei einem Preis von 70,00 DM/m² er-\n\ngeben sich netto 30.930,90 DM\n\nStreitiger Farbzuschlag 6,00 DM/m² netto 2.651,22 DM\n\nPosition 11 Außendeckenputz: Zwischen\n\nden Parteien ist streitig, ob der Preis\n\n77,37 DM/m² oder 84,00 DM/m² ausmacht.\n\nBei einer Masse von 20,35 m² und einem\n\nPreis von 77,37 DM ergeben sich netto 1.574,48 DM\n\nVom Kläger beanspruchte streitige Differenz\n\n134,92 DM\n\nPosition 12 unstreitig netto 1.056,47 DM\n\nPosition 13 unstreitig netto 675,60 DM\n\nPosition 14 unstreitig netto 2.020,80 DM\n\nPosition 15, die Streichung wird vom Kläger\n\nhingenommen.\n\nPosition 16 unstreitig netto 661,24 DM\n\nPosition 17 wird vom Kläger nicht geltend\n\ngemacht.\n\nPosition 18 unstreitig netto 893,16 DM\n\nPosition 19 Distanet: Zwischen den Parteien\n\nist streitig, ob dies vereinbart ist. Die\n\nBeklagte erkennt 14,00 DM/m² an. Bei einer\n\nunstreitigen Masse von 113,29 m² ergeben\n\nsich netto 1.586,06 DM\n\nDer Kläger verlangt 32,00 DM/m². Streitige\n\nDifferenz netto 2.039,22 DM\n\nPosition 20 unstreitig netto 377,79 DM\n\nInsgesamt (einschließlich der streitigen\n\nPositionen von zusammen 6.250,45 DM) netto 113.455,76 DM\n\n+ 15% Mehrwertsteuer 17.018,36 DM\n\nbrutto 130.474,12 DM\n\n- unstreitige Zahlungen 111.962,50 DM\n\n- 2% Skonto auf den gezahlten Betrag 2.239,25 DM\n\n- Strom unstreitig 77,00 DM\n\n- 0,5% Versicherung vom Bruttobetrag 652,37 DM\n\nRestforderung 15.543,00 DM\n\nEin Sicherheitseinbehalt, der in Höhe von 5% von der Nettosumme\nvereinbart war, ist nicht mehr in Abzug zu bringen, da die 5jährige\nVerjährungsfrist gemäß § 638 BGB inzwischen verstrichen ist. Die\nAbnahme hat im Sommer 1995 stattgefunden.\n\nAbzüge zugunsten der Beklagten zu 1) (Nummerierung entsprechend\nder Aufstellung in der Berufungsbegründung vom 25.09.2000, Bl. 495\nff. d.A.):\n\nZiffer 2 Aufdickung der Fensterlaibungen:\n\nDass der Putz an den Laibungen zu dünn aufgetragen ist, hat der\nSachverständige G. festgestellt und wird auch vom Kläger\neingeräumt. Die Kosten der Mängelbeseitigung hat der\nSachverständige mit netto 2.250,00 DM = brutto 2.610,00 DM\nveranschlagt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung von 60%\nauf die Beklagte zu 1) und 40% auf den Beklagten zu 2) erscheint im\nHinblick auf die Massen der Fensterlaibungen (Bl. 60 d.A.)\nzutreffend. Auf die Beklagte zu 1) entfallen somit 1.566,00 DM.\n\nZiffer 6 Neuanstrich der Fassade:\n\nDas Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Fassade neu\ngestrichen werden muss, weil sich zwangsläufig durch die\nNachbesserungsarbeiten am Putz Farbabweichungen ergeben werden. Der\nNeuanstrich erscheint auch nicht unverhältnismäßig, da entgegen der\nAuffassung des Klägers nicht nur 2, sondern eine Vielzahl von\nFensterlaibungen und Stürzen nachgebessert werden müssen, wie sich\naus den Ausführungen des Sachverständigen G. im Termin vom\n13.11.1998 und seinem ergänzenden Gutachten vom 13.10.1999 ergibt.\nDie von den Beklagten vorgenommene Aufteilung anhand der\nQuadratmeterfläche erscheint zutreffend. Zu Gunsten der Beklagten\nzu 1) sind daher 13.525,60 DM anzusetzen.\n\nZiffer 7 Innendeckenputz:\n\nDie Beklagten beanspruchen im Hinblick auf die Kellenschläge\nentsprechend dem Gutachten des Sachverständigen G. 8,50 DM/m²\nnetto, wovon 2,50 DM auf das Überspachteln und 6,00 DM auf den\nNeuanstrich der Decken entfallen. Zu Lasten des Klägers ist\njedenfalls die von ihm akzeptierte Minderung in Höhe von 2,50 DM/m²\nzu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung der auf die Beklagte zu 1)\nentfallende Masse von 724,91 m² ergeben sich netto 1.812,27 DM,\nbrutto also 2.102,24 DM.\n\nZiffer 8 Wertminderung wegen schiefer Laibungen:\n\nDie hierfür von dem Sachverständigen G. in seinem Gutachten vom\n29.10.1997 veranschlagte Summe von 2.030,08 DM netto = 2.354,49 DM\nbrutto ist vom Kläger bereits erstinstanzlich akzeptiert worden.\nAuf die Beklagte zu 1) entfallen hiervon 60% = 1.412,69 DM.\n\nZiffer 10 Beschädigung eines Heizkörpers durch Leute des\nKlägers:\n\nDer Senat hält dies nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H.\nfür bewiesen. Gemäß der Rechnung der Firma L. vom 31.05.1995\nbeliefen sich die Reparaturkosten auf 133,86 DM, die zugunsten der\nBeklagten zu 1) zu berücksichtigen sind.\n\nZiffer 11 Baureinigung:\n\nDie Kosten in Höhe von insgesamt 300,00 DM hat der Kläger\nanerkannt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung auf sie\nbeide je zur Hälfte erscheint angemessen. Zugunsten der Beklagten\nzu 1) sind daher 150,00 DM anzusetzen.\n\nInsgesamt sind damit jedenfalls Abzüge zu Ziffer 2, 6 - 8, 10\nund 11 in Höhe von 18.890,39 DM gerechtfertigt. Da diese die\nrestliche Werklohnforderung des Klägers einschließlich der\nstreitigen Positionen in Höhe von 15.543,00 DM übersteigen, ist die\nKlage gegen die Beklagte zu 1) auf jeden Fall unbegründet. Einer\nweiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen\nGewährleistungsansprüche der Beklagten zu Ziffer 4 a - c wegen\nfehlenden Kellenschnitts an Fensterlaibungen und Fensterstürzen\nsowie Putzschäden an der Dachgaube und den weitergehenden Anspruch\nzu Ziffer 7 bedarf es daher nicht.\n\nAnsprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2):\n\nDie Rechnung Nr. 28 vom 22.06.1995 ist zwischen den Parteien\nunstreitig. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der\nRestforderung ist zutreffend; es ist lediglich nicht mehr ein Abzug\nwegen des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 2.062,94 DM\nvorzunehmen. Ohne diesen Abzug beläuft sich die Restforderung auf\n6.494,36 DM.\n\nAnsprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2) aus der Rechnung\nNr. 32 vom 22.06.1995:\n\nAußenputz Geschäftslokale:\n\nPosition 1 Außenputz: Die Parteien\n\nstreiten darüber, ob zum einen hin-\n\nsichtlich der Außenarbeiten ein\n\n10%iger Abschlag zugunsten des Be-\n\nklagten zu 2) und zum anderen hin-\n\nsichtlich des Einheitspreises von\n\n70,00 DM/m² für den Außenputz ein\n\nFarbzuschlag von 6,00 DM/m² verein-\n\nbart worden ist. Nach dem Ergebnis\n\nder Beweisaufnahme geht der Senat\n\nübereinstimmend mit dem Landgericht\n\ndavon aus, dass ein genereller 10%iger\n\nNachlass für den Beklagten zu 2) ver-\n\neinbart war. Die diesbezügliche Aus-\n\nsage des Zeugen H., bei dem\n\nein eigenes Interesse am Ausgang des\n\nRechtsstreits nicht erkennbar ist, er-\n\nscheint glaubhaft. Auch der Beklagte\n\nzu 2) hat bei seiner Parteivernehmung\n\nangegeben, die Preisvereinbarungen hät-\n\nten Ende November/Anfang Dezember 1994\n\nbei ihnen im Büro stattgefunden. Es er-\n\nscheint überzeugend, dass der Nachlass\n\nalle Putzarbeiten für den Beklagten zu\n\n2) persönlich betreffen sollte. Ein\n\nGrund für eine Differenzierung zwischen\n\nAußen- und Innenarbeiten ist nicht er-\n\nkennbar. Dass die streitige Vereinba-\n\nrung nicht in der Einheitspreisliste\n\noder der Computerliste (Bl. 10 ff. d.A.)\n\nvermerkt worden ist, besagt nichts.\n\nAuch die vom Kläger eingeräumte Ver-\n\neinbarung eines Nachlasses von 10% für\n\ndie Innenputzarbeiten ist dort nicht\n\nfestgehalten. Von sämtlichen Außenputz-\n\npositionen sind somit 10% abzuziehen,\n\nso dass sich hinsichtlich der Position\n\n1 ein Preis von 63,00 DM/m² bzw. - mit\n\nFarbzuschlag - von 68,40 DM/m² ergibt.\n\nUnter Zugrundelegung der Masse von\n\n123,72 m² ergeben sich beim Einheits-\n\npreis von 63,00 DM/m² netto 7.794,36 DM.\n\nDie streitige Differenz wegen des Zu-\n\nschlags beläuft sich auf netto 668,09 DM.\n\nPosition 4: Unter Berücksichtigung von\n\n10% Nachlass beträgt der Einheits-\n\npeis 24,30 DM, so dass sich für\n\n71,13 m² netto 1.728,46 DM\n\nergeben.\n\nPosition 3 entfällt, da der Kläger\n\ndie Streichung hingenommen hat.\n\nPosition 3: Unter Berücksichtigung\n\nvon 10% Nachlass stehen dem Kläger\n\nzu netto 684,08 DM\n\nPosition 5: Unter Berücksichtigung\n\nvon 10% Nachlass stehen dem Kläger\n\nzu netto 324,05 DM\n\nPosition 6. Unter Berücksichtigung\n\nvon 10% Nachlass stehen dem Kläger\n\nzu netto 1.043,20 DM.\n\nPosition 7: Zwischen den Parteien\n\nist streitig, ob die Verwendung\n\nvon Distanet vereinbart worden\n\nist. Unter Berücksichtigung von\n\n10% Nachlass wird vom Beklagten\n\nzu 2) ein Preis von 12,60 DM/m²\n\neingeräumt, was bei einer Masse\n\nvon 17,29 m² netto 217,85 DM\n\nausmacht. Zieht man von den vom\n\nKläger beanspruchten 32,00 DM/m²\n\nden 10%igen Nachlass ab, ergäbe\n\nsich ein Einheitspreis von\n\n28,80 DM/m². Die streitige\n\nDifferenz macht netto 280,10 DM\n\naus.\n\nPosition 8: Für die Autexgewebe-\n\narmierung werden vom Beklagten zu\n\n2) netto 270,46 DM\n\nzugestanden.\n\nPosition 9: Die Facharbeiterstunden\n\nmachen unter Zugrundelegung eines\n\n10%igen Abschlags netto 1.315,80 DM\n\naus.\n\nPosition 10: Das Material summiert\n\nsich auf 329,32 DM. Nach Abzug von\n\n10% verbleiben netto 296,39 DM.\n\nRestaurant und Zwischentrakt:\n\nPosition 1 Außenputz: Hier gilt das\n\nselbe wie zur Position 1 \"Geschäfts-\n\nlokale\". Bei einem Einheitspreis von\n\n63,00 DM/m² und einer Masse von\n\n227,34 m² ergeben sich netto 14.322,42 DM.\n\nBei Zugrundelegung eines Einheits-\n\npreises von 68,40 DM/m² macht die\n\nstreitige Differenz netto 1.227,64 DM\n\naus.\n\nPosition 2: Unter Berücksichtigung\n\nvon 10% Abschlag ergeben sich netto 962,52 DM.\n\nPosition 3 entfällt.\n\nPosition 4: Bei 10% Abschlag ergeben\n\nsich netto 381,34 DM.\n\nInsgesamt beläuft sich die Forderung\n\naus der Rechnung Nr. 32 unter Be-\n\nrücksichtigung eines 10%igen Ab-\n\nschlages einschließlich der strei-\n\ntigen Differenzbeträge von zusammen\n\n2.175,83 DM somit netto 31.516,76 DM.\n\n+ 15% Mehrwertsteuer 4.427,51 DM\n\nbrutto 36.244,27 DM\n\n- Zahlung unstreitig 27.819,16 DM\n\n- 2% Skonto auf gezahlten Betrag 556,38 DM\n\n- Versicherung 0,5% vom Bruttobetrag 181,22 DM\n\nverbleiben 7.687,51 DM.\n\nZusammen mit der Rechnung Nr. 28\n\n6,494,36 DM\n\nbeträgt die Forderung gegen den\n\nBeklagten zu 2) einschließlich\n\nder streitigen Positionen somit 14.181,87 DM.\n\nBei der Rechnung Nr. 32 entfällt - ebenso wie bei den anderen\nRechnungen - der Sicherheitseinbehalt. Auch sind hier keine\nweiteren 77,00 DM Stromkosten abzuziehen. Der Beklagte zu 2) hatte\nbei seiner Rechnungsprüfung einen solchen Abzug nicht vorgenommen,\ndagegen bei der Rechnung Nr. 28 77,00 DM für Stromkosten abgezogen.\nEs ist nicht erkennbar, wieso sich der Kläger diesen Betrag doppelt\nanrechnen lassen sollte, nur weil er seine Arbeiten gegenüber dem\nBeklagten zu 2) in zwei Rechnungen abgerechnet hat.\n\nAbzüge zugunsten des Beklagten zu 2) (Bl. 495 ff. a.A.):\n\nZiffer 1 Riss in der Außenwand\n\nder Küche unstreitig 2.784,00 DM\n\nZiffer 2 Aufdickung der Fenster-\n\nlaibungen: auf den Beklagten zu 2)\n\nentfallen 40% von 2.610,00 DM = 1.044,00 DM.\n\nZiffer 5 Sockelputz: Dieser ist\n\nnach den überzeugenden Ausführungen\n\ndes Sachverständigen G. in seinem\n\nGutachten vom 13.10.1999 mangelhaft.\n\nDie Nachbesserungskosten belaufen\n\nsich nach der Schätzung des Sachver-\n\nständigen auf brutto 4.060,00 DM.\n\nZiffer 6 Neuanstrich der Fassade:\n\nHier gelten die selben Erwägungen\n\nwie hinsichtlich der Beklagten zu 1).\n\nAuch der Beklagte zu 2) kann die\n\nKosten für den Neuanstrich der\n\nFassade beanspruchen. Auf ihn ent-\n\nfallen 45% des Gesamtbetrages von\n\n24.592,00 DM, also 11.066,40 DM.\n\nZiffer 7 Innendeckenputz: Wie oben\n\nausgeführt, hat der Kläger wegen\n\nder Putzmängel eine Minderung von\n\n2,50 DM/m² anerkannt. Die auf den\n\nBeklagten zu 2) entfallende Decken-\n\nfläche macht 215,99 m² aus. Aller-\n\ndings hat der Kläger unstreitig\n\ninzwischen die Küchendecke neu ver-\n\nputzt. Der Senat schätzt deren\n\nGröße anhand des Raportzettels vom\n\n24.10.2000 auf 20 m² so dass noch\n\n195,99 m² verbleiben. Bei einem Be-\n\ntrag von 2,50 DM/m² ergeben sich\n\nzugunsten des Beklagten zu 2) also\n\nnoch netto 489,98 DM = brutto 568,38 DM.\n\nZiffer 8 Wertminderung wegen schiefer\n\nLaibungen: Auf den Beklagten zu 2)\n\nentfallen 40% von 2.354,49 DM = 941,80 DM.\n\nZiffer 9 Minderung wegen wulstförmiger\n\nKanten am Haus: Hierfür sind nach dem\n\nGutachten des Sachverständigen K.\n\n580,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer,\n\nbrutto also 672,80 DM\n\nangemessen.\n\nZiffer 7 Baureinigung: Auf den Beklagten\n\nzu 2) entfallen 150,00 DM.\n\nDie hiernach berechtigten Abzüge belaufen\n\nsich auf insgesamt 21.287,38 DM\n\nund übersteigen damit bei weitem die rest-\n\nliche Werklohnforderung des Klägers gegen\n\nden Beklagten zu 2) einschließlich der\n\nstreitigen Differenzbeträge.\n\nEiner weiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen\n\nvon dem Beklagten zu 2) unter Ziffer 3, 4 a und c sowie 7\n(Restforderung) geltend gemachten Gewährleistungsansprüche bedarf\nes daher nicht mehr.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2\nZPO.\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht\nauf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers:\n23.790,84 DM.\n\nStreitwert der Berufung der Beklagten: 500,00 DM.","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-23/3-u-141-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-23/3-u-141-00","retrieved":"2026-10-25 20:21:54.966493+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2001-02-23/3-u-141-00","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"3. 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