{"status":"available","doknr":"OLD302822","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0214.19U176.95.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-02-14","aktenzeichen":"19 U 176/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin betreibt in Bad F. eine Rehabilitationsklinik mit\nmehreren angeschlossenen Außenhäusern. Im Jahre 1990 beabsichtigte\nsie, die Arbeitsabläufe im Ärzteberichtswesen, im Abrechnungswesen\nmit den einzelnen Krankenkassen und bei den einzelnen\nUntersuchungen zu vereinfachen. Im Frühsommer 1990 wurde sie durch\neine Berichterstattung in einer Computerzeitschrift auf die\nBeklagte aufmerksam, die im Auftrag des\nBundesforschungsministeriums ein ARS-Dokumentationssystem\nentwickelt hatte. Gegenstand des Unternehmens war es, Planung,\nMonitoring und Auswertung von Studien mit medizinischen\nFragestellungen durchzuführen und Dokumentationssoftware zu\nerstellen und zu verkaufen, wobei sowohl öffentliche als auch\nprivate Aufträge zur Unterstützung medizinischer\nEntscheidungsfindung mit Hilfe mathematischer Methoden bearbeitet\nwerden sollten (GA 809).\n\n3\n\nNach zunächst telefonischer Kontaktaufnahme, bei der seitens der\nBeklagten erklärt worden ist, das Programm sei bisher nicht auf die\nOrthopädie ausgerichtet, eine Ausweitung sei aber möglich (GA 649),\nkam es am 25. Juli 1990 zu einer ersten Vorführung der in einem\nDokuMobil installierten ARS-Software der Beklagten. Dabei wurde\nvorgeführt, dass die Befundbeschreibung (Übersicht über Anamnese\nund Befundung durch Tabellen/Listen mit Kurztexten) durch die\nSoftware erfolgte und durch einen diktierten Text über den Status\nbei Beginn und Ende der Therapie und die Empfehlungen an den\nHausarzt ergänzt werden konnte. Bei dieser Vorführung wies die\nKlägerin durch den Zeugen Dr. F., den Chefarzt für Orthopädie und\nRheumatologie, darauf hin, dass die Software für orthopädische\nZwecke nicht geeignet war, sondern nur rheumatologische Fälle\nbefunden konnte, wenn einige Funktionen auch für die Orthopädie\ngenutzt werden konnten. Auf Nachfrage der Klägerin erklärte die\nBeklagte, sie könne die Software für die Orthopädie erweitern (GA\n650).\n\n4\n\nUnmittelbar nach der Vorführung besichtigte der Zeuge H. für die\nKlägerin das beklagte Unternehmen in A.; er interessierte sich\ninsbesondere dafür, ob in dem jungen Unternehmen der Beklagten\ngenügend Softwareentwickler zur Verfügung ständen. Hierzu verwies\nder Geschäftsführer der Beklagten darauf, dass die ARS-Software im\nRahmen eines Entwicklungsauftrages des Bundesforschungsministeriums\nerstellt worden war (GA 651).\n\n5\n\nBei einer Besichtigung der Klinik der Klägerin in Bad F. durch\ndie Beklagte sprach der Zeuge H. auch die Frage an, dass das\nAusfüllen der Formulare für die Landesversicherungsanstalten und\nRententräger sehr zeitaufwendig sei und optimiert werden solle.\n\n6\n\nUnter dem 6. August 1990 unterbreitete die Beklagte der Klägerin\nein Angebot (GA 670ff.), in dem es heißt:\n\n7\n\n\"ars Dokumentationssystem des B.\n\n8\n\n...\n\n9\n\nwir bedanken uns für die freundliche Aufnahme in Ihrer Klinik\nund möchten Ihnen folgendes spezifisches Hard- und Software-Angebot\nfür Ihre Klinik vorstellen.\n\n10\n\nLiefer- und Zahlungsbedingungen sind dem beifügten Kaufvertrag\nzu entnehmen.\"\n\n11\n\nDie beifügte Auflistung (GA 674ff.) beschreibt im einzelnen die\nHardware- und Softwarekomponenten.\n\n12\n\nUnter dem 10. August 1990 übersandte die Beklagte ein\n\"überarbeitetes\" Angebot. In dem Anschreiben heißt es:\n\n13\n\n\"\n\n14\n\n...\n\n15\n\nwie in Bad F. besprochen, senden wir Ihnen als Anlage ein\nüberarbeitetes Angebot für unser Dokumentationssystem ars\northopaedica sowie die überarbeiteten Kauf- und Lizenzverträge.\n\n16\n\n...\"\n\n17\n\nDie Kosten des Systems (Hardware- und übrige Software) werden\nmit 752.441,04 DM beziffert. Außerdem enthält das Angebot einen\nLizenzschein für die installierte ars-Software (GA 684).\n\n18\n\nDie Klägerin reagierte auf diese Angebote mit Telefax vom 21.\nAugust 1990 (Anlage BB 11 in Bd. III d.A.). Hierin legte sie\nverschiedene Änderungswünsche dar, stellte Fragen, bezog sich auf\neine mündliche Rabattvereinbarung von 15 %, wünschte eine\nLizenzdauer von fünf Jahren für die \"ARS-Software\" und verlangte\ndie Einfügung folgender Vertragsbestimmung:\n\n19\n\n\" B. sind die Verhältnisse beim Kunden zwecks Einsatz der\nDV-Anlage zur Anwendung des ars-Dokumentationssystemes bekannt. B.\nhat bei der Auswahl der DV-Anlage mitgewirkt und versichert, daß\ndie durch den Einsatz der DV-Anlage herbeizuführenden\nLeistungsergebnisse den Anforderungen des Kunden entsprechen.\"\n\n20\n\nMit Schreiben vom 24. August 1990 (GA 685) bestätigte die\nBeklagte die Wünsche der Klägerin und übersandte die geänderten\nLizenz- und Kaufverträge. Ferner nannte sie ihre Konditionen für\ndie von der Klägerin gewünschten Wartungsverträge. Mit Telefax vom\n5. September 1990 (GA 688) bestätigte die Beklagte eine\nTerminvereinbarung betreffend\n\n21\n\n\"\n\n22\n\n1. Vertragsabschluss ars Dokumentationssystem\n\n23\n\n2. Besprechung und Erstellung der Portierung der Software für\ndie Terminplanung\n\n24\n\n3. Medizinisch-inhaltliche Festlegung der Dokumentation mit den\nChefärzten der Orthopädie und Rheumatologie\"\n\n25\n\nAm 10. September 1990 kam es zur Unterzeichnung eines\nLizenzvertrages für Softwareprodukte. Wegen des Inhalts dieses, in\nden wesentlichen Passagen im Tatbestand des angefochtenen Urteils\n(GA 177a ff.) wiedergegebenen Vertrages wird auf GA 9ff. und wegen\ndes Lizenzscheins (= Programmschein), der die Lizenzgebühr für die\n\"installierte ars-Software\" festlegt, auf GA 188 Bezug genommen.\nAußerdem wurde der \"Kaufvertrag über eine Datenverarbeitungsanlage\"\n(GA 19ff.) geschlossen.\n\n26\n\nBei der Unterzeichnung der Verträge am 10. September 1990 wurde\nangesprochen, dass die Sitzung über die Anforderungen der Klägerin\nparallel stattfand. Außerdem erhielt der Geschäftsführer der\nBeklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt das von der Klägerin\nverwendete Krankenblatt (GA 690ff.). Es wurde besprochen, dass\ndieses Krankenblatt durch die ars-Software umgesetzt werden sollte\n(GA 655).\n\n27\n\nWie vertraglich vereinbart, zahlte die Klägerin die bei\nVertragsschluss fälligen 40 % der Lizenzgebühr für das erste\nVertragsjahr in Höhe von 91.085,92 DM. Die Beklagte war in der\nFolgezeit mit der Umsetzung des Krankenblatts der Klägerin befasst.\nSie entwickelte Maskenentwürfe, die von der Klägerin (Dr. F.)\ngeprüft und kommentiert wurden.\n\n28\n\nIn der Zeit vom 26. bis 28. Februar 1991 wurde bei der Klägerin\nan drei Tischen eine Probeversion (GA 148, 111ff., 781) zur\nVorführung des Systems bei den Kassen installiert. In dieser Zeit\ngeriet die Beklagte in Liquiditätsschwierigkeiten. Der Vorstand der\nKlägerin Dr. Z. sagte nach dem Vortrag der Beklagten auf deren\nBitten Zahlung für abgeschlossene Leistungen zu. Daraufhin stellte\ndie Beklagte u.a. die Kosten für die Präsentation im Februar 1991\nund verschiedene Besprechungen mit letztlich 31.080,97 DM in\nRechnung (GA 781ff.), die von der Klägerin nach erneuter\nRechnungsstellung unter dem 14. Juni 1991 auch beglichen worden\nsind (GA 659). Ferner zahlte die Klägerin mit Rücksicht auf die\nLiquiditätsschwierigkeiten der Beklagten im Juni 1991 per Scheck\neinen weiteren Betrag von 110.000 DM als Vorschuss (GA 245, 600,\n659).\n\n29\n\nErst im Mai 1991 wurde die Hardware geliefert und die Software\ninstalliert. Am 3. Juni 1991, dem Tag der zunächst beabsichtigten\nAbnahme der Software (GA 150), kam es zu einem Gespräch zwischen\nden Parteien über Ergänzungen und Änderungen der installierten\nSoftware, insbesondere über die Arztberichte und Formulare für die\nKostenträger, und die Umsetzung der Softwarelizenz in den\norganisatorischen Ablauf der Klägerin. Inzwischen hatte die\nKlägerin die Fa. L. als externe Beraterin über die \"Funktionalität\nder gekauften ARS-Softwarelizenz und deren Umsetzung in den\norganisatorischen Ablauf\" eingeschaltet, wobei der Schwerpunkt in\nder EDV-technischen Lösung und deren Integration in die\nArbeitsabläufe lag. Auf deren Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991\n(GA 29f.), in dem der derzeitige Programmstand nach Angaben des\nGeschäftsführers der Beklagten und das weitere Vorgehen\nfestgehalten sind, wird verwiesen. Einen Tag später, am 4. Juni\n1991, fand sodann eine Besprechung zwischen dem Chefarzt Dr. F. der\nKlägerin und einem leitenden Mediziner der\nRentenversicherungsanstalt statt, bei dem ein bereits ausgedruckter\nArztbericht durchgegangen wurde, wobei, wie in dem Schreiben der\nKlägerin vom 10. Juni 1991 (GA 31) festgehalten ist, festgestellt\nwurde, dass dieser in keinem Fall den Anforderungen genügte, weil\nes sich nur um eine wenig sinnvolle Auflistung von Befunden handele\n(GA 4). Darauf regierte die Beklagte mit einem Schreiben vom 14.\nJuni 1991 (GA 248), in dem sie bestätigte, dass seit dem 10.\nSeptember 1990 eine \"J.-spezifische Software\" entsprechend den\nWünschen der Ärzte und den Notwendigkeiten der Klinikverwaltung\nentwickelt worden sei. Dabei verwies sie erstmals schriftlich\ndarauf, dass vereinbart gewesen sei, dass sämtliche Leistungen, die\nüber die für die Einführung des Systems vorgesehene Mannwoche\nhinausgingen, gesondert in Rechnung gestellt würden. Wegen der\nEinzelheiten wird auf dieses Schreiben GA 248f. Bezug genommen.\n\n30\n\nAuf dieses Schreiben reagierte die Klägerin mit Schreiben vom\n19. Juni 1991 (GA 32f.). Sie widersprach den Feststellungen der\nBeklagten und wies darauf hin, dass der Auftrag sich von vornherein\nauf die Installation des \"ARS-Dokumentations-Systems\" bezogen habe,\nwobei die Erfassung der stationären Patientendaten sowie die\nGenerierung der Entlassungsbriefe als unbedingte Voraussetzung\nformuliert worden seien. Man sei deshalb nicht bereit, irgendwelche\nNachbesserungsarbeiten separat in Auftrag zu geben und gesondert zu\nbezahlen und setze nunmehr eine Frist zur Erfüllung des Vertrages\nbis zum 14. Juli 1991.\n\n31\n\nAm 3. Juli 1991 unterzeichneten Herr H. und Dr. W. eine\nhandschriftliche Notiz (GA 793), in der das weitere Vorgehen\nskizziert wurde. Danach sollte die Abstimmung des Arztbriefes in\neiner Besprechung am 12. Juli, die Abstimmung der Masken und\nleichte Ergänzungen am 13. Juli 1991 erfolgen. Für die\nvoraussichtliche Realisation der Entlassungsberichte inklusive der\nBauernkassen wurde der 15. September 1991 vorgesehen, die\nRealisierung der textlichen Anteile sollte entsprechend der für den\n13. Juli 1991 vorgesehenen inhaltlichen Abstimmung am 30. September\n1991, 17.00 Uhr, erfolgen.\n\n32\n\nUnter dem 5. Juli 1991 verfasste Dr. F. bezüglich des bisherigen\nArzt-Computerprogramms eine Mängelliste (GA 34ff.). Das Ergebnis\nder Besprechung vom 12. Juli 1991 fasste die Beklagte unter dem 16.\nJuli 1991 (Anl. BB 12 z. SS v. 22.12.1999, Bd. III) zusammen, wobei\nDr. F. die Vollständigkeit der Darstellung und die genaue Absprache\nder Erscheinungsform in Frage stellte (BB 13 z. SS. v. 22.12.1999,\nBd. III).\n\n33\n\nMit Schreiben vom 22. Juli 1991 stellte die Beklagte der\nKlägerin für die weitere Entwicklungsarbeit einen Teilbetrag von\n1.027.250 DM in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. August\n1991 (GA 251ff.) setzte sie eine Frist zur Begleichung dieser\nTeilrechnung bis zum 15. August 1991, zog dieses Schreiben aber\nspäter zurück (GA 827). In diesem Schreiben führte sie aus, dass\ndie Klägerin mit dem ihr präsentierten System \"ars rheumatologica\"\nvon vornherein in dem Sinne nicht zufrieden gewesen sei, dass sie\nein im Output verfeinertes, den Wünschen und Bedürfnissen ihres\nHauses (noch) besser entsprechendes Dokumentationssystem gewünscht\nhabe (GA 255).\n\n34\n\nMit Schreiben vom 2. September 1991 (GA 828) erklärte die\nKlägerin ihre Bereitschaft, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht\n\"im gewissen Umfang hausspezifische Fassungen zu übernehmen\", wenn\ndas gesamte Softwarepaket von den Ärzten akzeptiert werde. In\nkeinem Fall sei sie bereit, die in der Vergangenheit geltend\ngemachten Forderungen zur Entwicklung anzuerkennen. Der\nanzuerkennende Betrag für die Anpassung könne sich auf 50.000 DM\nbelaufen, wenn sämtliche Anforderungen, die ärztlicherseits und\nseitens der Verwaltung gestellt werden, erfüllt seien. Der\nInstallation der Software werde nunmehr \"mit größter Spannung\"\nentgegengesehen.\n\n35\n\nDen Wunsch der Beklagten nach einem persönlichen Gespräch\nbeantwortete die Klägerin mit Schreiben vom 18. September 1991 (GA\n36) dahingehend, dass hierfür eine vorherige Themenauflistung\nerforderlich sei. Außerdem erinnerte sie daran, dass der Termin zur\nRealisation der Entlassungsberichte vom 15. September 1991\nverstrichen sei und der Termin für die Ablieferung der textlichen\nAnteile sowie die Abnahme am 30. September 1991, 17.00 Uhr,\nbevorstehe. Sie bat um Mitteilung, ob diese Termine noch\neingehalten würden.\n\n36\n\nAm 18. September 1991 wurde die Software (teilweise) bei der\nKlägerin installiert (GA 43). Außerdem wurden der Klägerin 5\nAbschlussberichte für die Leistungsträger \"softwaremäßig übergeben\nund installiert\" (GA 234).\n\n37\n\nMit Schreiben vom 20. September 1991 (GA 796) schlug die\nBeklagte eine Besprechung über den Inhalt des Vertragsverhältnisses\neinschließlich der Entgeltregelung und die zeitliche und technische\nAbwicklung des Projekts vor. Unter dem 24. September 1991 (GA\n41ff.) beanstandete die Klägerin, dass die installierte Software\nwiederum nur eine sprachlich nicht in Verbindung stehende\nEinzelbefundung als Output wiedergab (GA 43). In dem Schreiben\nheißt es abschließend:\n\n38\n\n\"Inwieweit Herr Dr. W. in der Lage ist bis zum 30.09.1991 sowohl\ndie formalen, wie auch inhaltlichen Anforderungen zu erfüllen, ist\nuns nicht bekannt.\n\n39\n\nFestzustellen ist jedoch, dass die bislang mit der Materie\nvertrauten Mitarbeiter der Firma B. dieser nicht mehr zur Verfügung\nstehen und die neuen Mitarbeiter sehr schwer in diese doch sehr\nkomplexe Materie eingearbeitet werden können.\"\n\n40\n\nDie für den 30. September 1991 vorgesehene Abnahme fand nicht\nstatt. Mit Schreiben vom 1. Oktober 1991 (GA 797) beanstandete die\nKlägerin, dass die Beklagte lediglich an der Rezeption einen Brief\nübergeben, sich aber im Sekretariat der Vorstandsmitglieder nicht\nangemeldet hatte. Außerdem bat sie um einen neuen verbindlichen\nTerminvorschlag innerhalb der normalen Arbeitszeit sowie die\nVorlage eines verbindlichen Schulungskonzeptes.\n\n41\n\nMit Telefaxnachricht vom 14. Oktober 1991 (GA 37) beanstandete\ndie Klägerin, dass die Beklagte auf verschiedene Versuche, einen\nneuen Abnahmetermin zu fixieren, nicht reagiert habe, und forderte\ndie Beklagte letztmalig auf, einen Abnahmetermin zu benennen. Falls\nbis zum 21. Oktober 1991 kein Termin zustande komme, werde sie ein\nBeweissicherungsverfahren einleiten und die bereits geleisteten\nAnzahlungen auf die Software zurückverlangen.\n\n42\n\nIn der Zeit von September 1991 bis Mai 1992 erstellte die\nBeklagte die Software für die anderen Formulare von\nLeistungsträgern sowie im Mai 1992 auf Wunsch der Klägerin - der\nVorstand Wö. der Klägerin soll den neuen Mehrheitsgesellschafter\nder Beklagten und Mitgeschäftsführer Ha. hierzu am 14. Februar 1992\naufgefordert haben (GA 666) - sechs Formulare für die Bauernkassen\nneu, weil diese ihre Formulare zwischenzeitlich wesentlich geändert\nhatten. Außerdem arbeitete die Beklagte weiter an der\nSoftwareentwicklung. Sie erstellte in dieser Zeit ein Programm\n\"Parser\", mit dessen Hilfe die einzelnen Ergebnisse zu einem Text\nzusammengefasst werden konnten.\n\n43\n\nDer neue Gesellschafter Ha. versuchte das Projekt erfolgreich zu\nEnde zu führen, ohne die im Sommer 1991 aufgeworfene Frage der\nVergütung und Vertragsgestaltung \"in den Vordergrund zu stellen\"\n(GA 666). Er ging nämlich davon aus, dass die Klägerin im Falle der\nZufriedenheit erhebliche Aufträge erteilen würde (GA 666/667).\n\n44\n\nAm 6. März 1992 kam es zu einer Besprechung zwischen den\nParteien in Bad F. (GA 833), deren Ergebnis die Beklagte in einem\nSchreiben vom 11. März 1992 (GA 834; nicht vollständig) zusammen\nfasste.\n\n45\n\nUm die Akzeptanz bei den Ärzten zu erhöhen, führte die Beklagte\nim Mai 1992 Zeittests aus (GA 272ff.). Sie konnte aber die\nAnwendungsbereitschaft der Ärzte letztlich nicht verbessern. Noch\nheute nutzt die Klägerin unbestritten keine Software zwecks\nErstellung der Entlassungsberichte und Arztbriefe.\n\n46\n\nAuf ein erneutes Gespräch vom 21. Mai 1992 verfasste die\nBeklagte am 2. Juni 1992 (GA 835) ein weiteres Schreiben, in dem\nsie u.a. ausführte (GA 837):\n\n47\n\n\"Zur Realisierung dieser Zielsetzung führt die J. Reha-Kliniken\nAG ein Projekt zusammen mit dem Biometrischen Zentrum A. (B.)\ndurch. Aufbauend auf den Funktionalitäten des Systems \"ars\" wird\nein J.-spezifisches, EDV-gestütztes Anwendungs-System eingeführt,\n...\"\n\n48\n\nIn diesem Schreiben wird der \"Ist-Zustand\" geschildert und der\nerforderliche Handlungsbedarf (GA 839ff.) skizziert. Weiter heißt\nes:\n\n49\n\n\"Die Programmierung der gesamten J.-spezifischen Anwendung ist\n... zu 75% abgeschlossen.\"\n\n50\n\nFerner bot die Beklagte in diesem Schreiben ihre weiteren\nLeistungen für 600.000 DM sowie verschiedene Modifikationen des\nLizenzvertrages an.\n\n51\n\nObwohl der neue Mehrheitsgesellschafter der Beklagten bereit\nwar, der Klägerin \"massiv entgegenzukommen\" (GA 667), konnten sich\ndie Parteien über das weitere Vorgehen letztlich nicht einigen. Mit\nSchreiben vom 16. Juli 1992 (GA 799) verlangte die Klägerin\nArztberichte, bei denen \"zu vermeiden ist, dass die\nStandardisierung in der Wortwahl den individuellen Charakter des\nBerichtes vernichtet.\" In diesem Schreiben unterbreitete die\nKlägerin den Vorschlag, zunächst bis zum 31. Dezember 1992 den\n\"grundsätzlichen Teil des Berichtswesens\", nämlich die Arztberichte\nfür die Krankenkassen zu erstellen und nach deren Einführung und\nAkzeptanz durch die Chefärzte über die Einführung des \"Rechtswesens\nfür den Bereich der Rentenversicherer zu entscheiden\". Ferner\nerklärte die Klägerin Bereitschaft, für die vollständige\nImplementierung des gesamten Systems \"ars\" 300.000 DM zu zahlen,\nwobei jede geleistete Zahlung durch eine Bankbürgschaft der\nBeklagten gesichert werden sollte (GA 800).\n\n52\n\nNachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16. November 1992\nangekündigt hatte, sich zur Berichtsgenerierung medizinisch beraten\nzu lassen, bat die Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 1992 (GA\n802) um umgehende Stellungnahme mit Vorschlägen über \"konstruktiv\nzielführende Schritte\", damit mit dem kompletten \"Ars-System\"\ngestartet werden könne.\n\n53\n\nIm Schreiben der Klägerin vom 23. Januar 1993 (GA 801) heißt es\ndann:\n\n54\n\n\"...\n\n55\n\nin den mit Ihnen im vergangenen Jahr geführten Gesprächen haben\nwir den Eindruck gewonnen, daß die Firma B. trotz der, von Ihnen\nauch erkannten Probleme im Programmsystem \"ars\", das von uns mit\nLizenzvertrag vom 10.09.1990 gekaufte und auch bezahlte,\nNutzungsrecht erfüllen will.\n\n56\n\nDa wir auf unser Schreiben vom 02.12.1992 - in dem wir Sie um\nkonstruktive Vorschläge für den Einsatz der Software, unter den\nIhnen bekannten Voraussetzungen für unser Haus - bis heute keine\nAnwort erhalten haben, müssen wir zu der Ansicht gelangen, daß die\nFirma B. ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen\nkann.\n\n57\n\nWir setzen Ihnen hiermit eine Frist von 4 Wochen bis zum\n26.02.1993. Wir erwarten bis zu diesem Zeitpunkt die vertraglich\nfixierten Leistungen aus dem Lizenzvertrag.\n\n58\n\nSollten Sie nicht in der Lage sein, die geforderte Software bis\nzu diesem Zeitpunkt zu liefern und uns abnahmebereit zu\ninstallieren, müssen wir auf § 7 des Lizenzvertrages verweisen und\nden Vertrag - unter Rückforderung der von uns geleisteten Zahlungen\n- kündigen.\"\n\n59\n\nDie Beklagte erwirkte inzwischen gegen die Klägerin einen\nMahnbescheid über ca. 76.000 DM, der der Klägerin am 29. Januar\n1993 zugestellt wurde.\n\n60\n\nMit Schreiben vom 16. April 1993 (GA 38) erklärte die Klägerin\ndie Wandlung des Lizenzvertrages unter Fristsetzung zur\nRückabwicklung bis zum 7. Mai 1993 und kündigte mit Schreiben vom\n30. Juli 1993 (GA 40) die Einreichung der Klage an, die am 22.\nSeptember 1993 erfolgte.\n\n61\n\nDie Beklagte geriet in der Folgezeit in erhebliche\nZahlungsschwierigkeiten. Sie war ab August 1994 nicht mehr liquide\n(GA 228); im Dezember 1994 wurde die Sequestration angeordnet (GA\n229). Zum Sequester wurde Rechtsanwalt G. bestellt (GA 229). Am 10.\nNovember 1995 wurde die Beklagte infolge Ablehnung der\nKonkurseröffnung mangels Masse aufgelöst und am 18. März 1997 wegen\nVermögenslosigkeit gelöscht (GA 811).\n\n62\n\nDie Klägerin hat vorgetragen, Gegenstand des Softwarevertrages\nsei von Anfang die Entwicklung einer J.-spezifischen Ars-Software\nauf der Grundlage der vorhandenen ars rheumatologica gewesen.\nWeitere, darüber hinausgehende Verträge bezüglich der Entwicklung\nvon Software seien zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.\nDie Beklagte habe keine brauchbare Lösung entwickelt und\nimplementiert. Die von ihr installierte Software erfülle nicht die\nPraxisanforderungen. Deshalb habe sie, die Klägerin, zu Recht die\nWandlung des Lizenzvertrages erklärt und könne die geleisteten\nZahlungen von der Beklagten zurückfordern.\n\n63\n\nDas Landgericht hat am 21. Dezember 1993 gegen die Beklagte\nVersäumnisurteil dahin erlassen, an die Klägerin Zug um Zug gegen\nRückzahlung von 201.085,97 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 8. Mai\n1993 die an die Klägerin gelieferte ars-Dokumentationssoftware\nzurückzunehmen.\n\n64\n\nNachdem die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil\neingelegt hatte, hat die Klägerin beantragt,\n\n65\n\ndas Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechtzuerhalten.\n\n66\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n67\n\ndas Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.\n\n68\n\nSie hat behauptet, Gegenstand des Lizenzvertrages sei nur die\nbereits existente \"ars rheumatologica\" gewesen, während die\nEntwicklung der \"ars orthopaedica\" und die Erstellung der Software\nfür das Ausfüllen der Formulare der Leistungsträger gesondert in\nAuftrag gegeben worden seien. Die Klägerin könne daher nicht\nwandeln oder vom Vertrag zurücktreten. Insofern sei ihr\nRückforderungsanspruch auch verjährt.\n\n69\n\nWiderklagend hat sie beantragt,\n\n70\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an sie 1.053,410,-- DM nebst 15 %\nMehrwertsteuer zu zahlen.\n\n71\n\nSie hat vorgetragen, der Lizenzvertrag vom 10. September 1990\nhabe nur die von ihr bereits entwickelte \"ars rheumatologica\" zum\nGegenstand gehabt. Soweit die Klägerin darüber hinaus die\nEntwicklung einer J.-spezifischen Software \"ars orthopaedica\"\nverlangt habe, sei dies ebenso wie die Entwicklung der Software für\ndie Ausfüllung der Formulare der Leistungsträger Gegenstand eines\ngesonderten, mündlich erteilten Auftrages gewesen. Dabei sei klar\ngewesen, dass - wie branchenüblich - die Vergütung nach Aufwand\nerfolgen sollte. Die Klägerin schulde die Vergütung dieses\nzusätzlichen Aufwandes jedenfalls in Höhe des Selbstkostenpreises\nvon 800.400,-- DM. Außerdem schulde sie für die \"ars\nrheumatologica\" die Lizenzgebühren, auf die die Klägerin nur 40 %\nder Erstlizenz gezahlt habe.\n\n72\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n73\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\n74\n\nSie hat die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die insgesamt\nunbrauchbare und unvollständige Leistung der Beklagten stehe dieser\nweder für die gelieferte Software noch für Entwicklungsleistungen\nein Anspruch zu, den diese mit der Widerklage geltend machen\nkönne.\n\n75\n\nDas Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einholung\nschriftlicher Aussagen der Zeugen Dr. B., H., Ga. und Dr. F. das\nVersäumnisurteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen.\nDie Beklagte hatte für die von ihr benannten Zeugen die geforderten\nAuslagenvorschüsse nicht eingezahlt, allerdings nach Schluss der\nmündlichen Verhandlung schriftliche Aussagen der Zeugen Gi. und\nSch. überreicht, mit deren Verwertung sich beide Parteien im\nBerufungsverfahren einverstanden erklärt haben.\n\n76\n\nZur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht\nausgeführt, die Klägerin könne nach § 7 des Lizenzvertrages die\nWandlung des Lizenzvertrages verlangen. Dieser echte Lizenzvertrag\nweise viele werkvertraglichen Elemente auf, räume dem Lizenzgeber\nbei Fehlern zunächst ein Nachbesserungsrecht ein und gebe bei\nFehlschlagen der Nachbesserung dem Lizenznehmer das Recht der\nWandlung oder Minderung, wobei die Klägerin von ihrem\nWandlungsrecht Gebrauch gemacht habe.\n\n77\n\nDie Klägerin sei zur Wandlung berechtigt gewesen, weil es der\nBeklagten nach den Aussagen der Zeugen Dr. B., H., Ga. und Dr. F.\nletztlich nicht gelungen sei, ein praxistaugliches Softwaresystem\nzu installieren. Hierfür spreche auch, dass über einen Zeitraum von\nfast drei Jahren Nachbesserungsbemühungen im Gange gewesen seien,\nin deren Verlauf die Beklagte kein einziges Mal eine Abnahme unter\nHinweis auf eine einwandfreie Fertigstellung verlangt habe. Die\nKlägerin habe damit den Beweis der Mangelhaftigkeit der Software\nerbracht. Die von der Beklagten angebotenen Beweismittel (Zeugen-\nund Sachverständigenbeweis) hätten nicht erhoben werden müssen,\nweil die Beklagte die Auslagenvorschüsse nicht fristgerecht gezahlt\nhabe (§ 356 ZPO).\n\n78\n\nDie Beklagte habe auch nicht bewiesen, dass zusätzlich zu den\nschriftlichen Verträgen ein mündlicher Vertrag über die\nEntwicklung/Weiterentwicklung der Software geschlossen worden sei.\nKeiner der Zeugen habe den Vortrag der Beklagten über den Abschluss\neines solchen mündlichen Vertrages über eine noch zu gestaltende\n\"ars orthopaedica\" bestätigt, die Aussage des Zeugen Dr. B. spreche\nim Gegenteil gegen einen gesonderten mündlichen Vertrag. Deshalb\nsei auch der Widerklage der Erfolg versagt. Die Beklagte könne mit\nder Widerklage auch keine weiteren Lizenzgebühren fordern, weil die\nin Lizenz überlassene Software nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme\nunbrauchbar gewesen sei.\n\n79\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht\neingelegte Berufung der Beklagten.\n\n80\n\nDie Beklagte trägt nunmehr vor, dass - entsprechend den\nErklärungen des Zeugen Ga. in der mündlichen Verhandlung vom 8.\nAugust 2000 - der Klägerin klar gewesen sei, dass erheblich\ninvestiert werden müsse (GA 648). Sie bestreitet, dass ihr\nGeschäftsführer bei Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht habe,\ndass eine J.-spezifische Anpassung \"sehr leicht ohne viel Aufwand\nmöglich sei\". Vielmehr habe Frau Dr. Br. vor der ersten Vorführung\nin einem sehr ausführlichen Telefonat erklärt, dass das Programm\nbisher nicht auf die Orthopädie ausgerichtet worden sei, dass aber\neine Ausweitung möglich sei (GA 649).\n\n81\n\nFür sie, die Beklagte, sei die Arbeit für die Klägerin\ninteressant gewesen, weil sich ein neuer Markt aufgetan habe, wobei\nsie natürlich bereit gewesen sei, die speziellen Bedürfnisse der\nKlägerin zu befriedigen (GA 232).\n\n82\n\nMit Schriftsatz vom 12. September 1997 hat die Beklagte die\nWiderklage um die Folgelizenzen erweitert (GA 453).\n\n83\n\nSie beantragt,\n\n84\n\nunter Abänderung der angefochtenen Entscheidung das\nVersäumnisurteil des Landgerichts vom 21. Dezember 1993 aufzuheben\nund die Klage abzuweisen,\n\n85\n\ndie Klägerin zu verurteilen, an sie 3.935.935,70 DM nebst 15 %\nUmsatzsteuer nebst 5% Zinsen aus 1.053.410,00 DM seit\nRechtshängigkeit (9. Januar 1994, GA 178, 190) und aus 2.616.205,70\nDM seit Rechtshängigkeit (23. Dezember 1996, GA 374, 388) und aus\n266.320,00 DM seit Rechtshängigkeit (17. September 1997, GA 453) zu\nzahlen.\n\n86\n\nDie Klägerin hat Anschlussberufung erhoben (GA 304ff.) und\nbeantragt,\n\n87\n\ndie Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass\nder Tenor des Versäumnisurteils des Landgerichts Aachen vom 21.\nDezember 1993 - 1 O 439/93 - abgeändert und wie folgt neu gefasst\nwird:\n\n88\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen\nRücknahme der ARS-Dokumentationssystemsoftware 201.095,97 DM nebst\n12% Zinsen seit dem 8. Mai 1993 zu zahlen.\n\n89\n\nEs wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme\nder ARS-Dokumentationssystemsoftware in Verzug befindet.\n\n90\n\nDie weitergehende Widerklage wird abgewiesen.\n\n91\n\nDie Beklagte hat beantragt,\n\n92\n\ndie Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.\n\n93\n\nDer Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses\nvom 22. Dezember 1995 (GA 343ff.). Wegen des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf die gutachterliche Stellungnahme des\nSachverständigen Prof. Dr. Sp., GA 406ff.) sowie das Gutachten des\nSachverständigen Prof. Dr. R., GA 565ff., Bezug genommen.\n\n94\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst\nAnlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen\nVerhandlung gewesen sind.\n\n95\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n96\n\nDie zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen\nErfolg. Auch die weitergehende Widerklage ist unbegründet. Auf die\nAnschlussberufung der Klägerin war hingegen der Tenor des\nerstinstanzlichen Versäumnisurteils, der allerdings auf dem eigenen\nAntrag der Klägerin beruhte, neu zu fassen.\n\n97\n\nI.\n\n98\n\n1.\n\n99\n\nBedenken gegen die Partei- oder Prozessfähigkeit der Beklagten\nbestehen nicht. Zwar ist die beklagte GmbH wegen Vermögenslosigkeit\nam 18.3.1997 von Amts wegen gelöscht worden (GA 809ff.). Dennoch\nist sie in einem Rechtsstreit parteifähig, der - wie hier -\nAnsprüche zum Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als\nvorhanden herausstellen. Mit der Widerklage nimmt die Beklagte eine\nForderung von fast vier Mio. DM für sich in Anspruch, bei deren\nBestehen eine Vermögenslosigkeit nicht mehr gegeben wäre. Für die\nParteifähigkeit genügt, dass mit der Klage (oder Widerklage)\nAnsprüche geltend gemacht werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 22.\nAufl., § 50 Rdnr. 4b).\n\n100\n\nDem Erlass eines Sachurteils steht nicht entgegen, dass nach der\nAuffassung des Senats die Widerklageforderung nicht besteht. Auch\nwenn sich herausstellt, dass der Anspruch, dessen sich die\ngelöschte GmbH berühmt, nicht begründet ist, so ist die Klage nicht\netwa durch Prozessurteil, sondern durch Sachurteil abzuweisen (vgl.\nZöller/Vollkommer aaO).\n\n101\n\nAuch die Prozessführungsbefugnis der Beklagten ist gegeben. Zur\nVertretung einer gemäß § 141a FGG (bisher § 2 Abs. 1 LöschG) wegen\nVermögenslosigkeit gelöschten GmbH sind die vom Gericht gemäß § 66\nAbs. 5 GmbHG (bisher § 2 Abs. 3 LöschG) neu bestellten Liquidatoren\nbefugt (Zöller/Vollkommer aaO § 51 Rdnr. 4a). Die Bestellung des\nSteuerberaters Wa. als Nachtragsliquidator ist von der Beklagten\ndurch Vorlage des Beschlusses des Amtsgerichts Aachen vom 20.\nNovember 2000 (GA 862) belegt.\n\n102\n\n2.\n\n103\n\nAuch die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht (GA 804) greift\nnicht durch. Zum einen hat die Beklagte vorgetragen, der\nseinerzeitige Sequester Rechtsanwalt G. habe die Vollmacht zur\nEinlegung der Berufung erteilt (GA 333). Zum anderen hat nach\nAufhebung der Sequestration am 14.7.1995 (GA 338) der\nGeschäftsführer Dr. W., der später auch Nachtragsliquidator gewesen\nist (GA 862), die bisherige Prozessführung genehmigt (vgl. dazu OLG\nRostock OLG Report 2000, 455f.). Im übrigen ermächtigt die einmal\nerteilte Vollmacht auch zu allen den Rechtsstreit betreffenden\nProzesshandlungen, auch zur Erhebung der Widerklage und zur\nKlageerweiterung (§ 81 ZPO; vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 81 Rdnr.\n2a). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Erhöhung der\nWiderklage durch den Geschäftsführer Dr. W. als damaligen\nNachtragsliquidator oder einen anderen Nachtragsliquidator\ngenehmigt worden ist.\n\n104\n\nII.\n\n105\n\nDie Berufung der Beklagten und die weitergehende\nWiderklageforderung sind nicht begründet; die Anschlussberufung ist\nhingegen gerechtfertigt.\n\n106\n\nZu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei der\nTenor des Versäumnisurteils im Sinne der Anschlussberufung\nklarstellend neu zu fassen war.\n\n107\n\nDie Klägerin ist berechtigt, die gezahlte Lizenzgebühr\nzurückzuverlangen. Hingegen stehen der Beklagten weder die weiteren\nLizenzgebühren noch Ansprüche wegen der Anpassung und Entwicklung\neiner J.-spezifischen Software zu.\n\n108\n\nZwischen den Parteien ist hinsichtlich der Hardware ein\nKaufvertrag, im übrigen ein Lizenzvertrag zustande gekommen. Dabei\nkann zunächst dahin stehen, ob Gegenstand des Lizenzvertrages nur\ndie bereits existente Software gewesen ist oder auch die weiteren\nEntwicklungsarbeiten mit den vereinbarten Lizenzgebühren abgegolten\nsein sollten. Denn jedenfalls ist auch nach dem Vorbringen der\nBeklagten kein gesonderter (Werk-)vertrag zwischen den Parteien mit\ndem Inhalt zustande gekommen, dass die Arbeiten an der\nWeiterentwicklung der Software von der Klägerin gesondert vergütet\nwerden sollten.\n\n109\n\nDer Lizenzvertrag vom 10. September 1990 umfaßte auch die \"ars\northopaedica\". Unstreitig war Gegenstand der Vereinbarungen der\nParteien, die von der Beklagten im Auftrag des\nBundesforschungsministeriums entwickelte Ars-Software auf die\nBedürfnisse der Klägerin anzupassen und zu erweitern, wobei auch\nschon vor Abschluss der Verträge seitens der Klägerin zum Ausdruck\ngebracht worden war, dass auch die Ausfüllung der Formulare für die\nVersicherungsanstalten und Rententräger per EDV ermöglicht werden\nsollte. Zwar wird in dem schriftlichen Lizenzvertrag nur eine\nLizenzgebühr \"für die installierte ars-Software\" genannt, ohne\ndiese näher zu beschreiben. Dass der Lizenzvertrag eine auf die\nBedürfnisse der Klägerin zugeschnittene \"ars orthopaedica\" zum\nGegenstand hatte, ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit aus den\nauf die Auflage des Senats vorgelegten Angeboten der Beklagten. Im\nAngebot vom 6. August 1990 (GA 670) nimmt die Beklagte auf die\nBesichtigung der Klinik der Klägerin Bezug und stellt ein\n\"spezifisches Hard- und Software-Angebot für Ihre Klinik\" vor. Im\nSchreiben vom 10. August 1990 (GA 677) übersendet sie \"ein\nüberarbeitetes Angebot für unser Dokumentationssystem ars\northopaedica (!) sowie die überarbeiteten Kauf- und\nLizenzverträge\". Das heißt aber eindeutig, dass Gegenstand des\nLizenzvertrages die an die Bedürfnisse der Klägerin anzupassende\nArs-Software gewesen ist. Aus der - entscheidenden - Sicht der\nKlägerin war damit bei Abschluss der Verträge am 10. September 1990\nauch die weitere Entwicklungsarbeit in das Vertragswerk\neinbezogen.\n\n110\n\nDem stehen zwar die im Einverständnis der Parteien verwertbaren\nschriftlichen Aussagen der Zeugen Gi. (GA 145a) und Sch. (GA 147a)\nentgegen, wonach der Lizenzvertrag nur die zum Zeitpunkt des\nVertragsabschlusses existenten und der Klinikleitung vorgeführten\nRheumatologiemodelle betroffen habe. Beide Zeugen waren aber bei\nVertragsschluss nicht anwesend und haben auch die vorbereitenden\nVertragsgespräche nicht geführt. Der Zeuge Gi. schlussfolgert\nvielmehr aus der Tatsache, dass bei Vertragsschluss nur die\nRheumatologie-Software existierte und dass der Lizenzvertrag nur\ndie Nutzung existenter Software regeln könne, dass der\nLizenzvertrag deshalb die Nutzung der Orthopädie-Software nicht\nbetroffen haben könne. Der als studentische Hilfskraft beschäftigte\nZeuge Sch. konnte nur zum unstreitigen Stand der\nSoftwareentwicklung bei Vertragsschluss, nicht aber zu den\nvertraglichen Abreden der Parteien aussagen.\n\n111\n\nDemgegenüber hat der seinerzeit ebenfalls für die Beklagte\ntätige Zeuge Dr. B. bestätigt, dass von vornherein ein\n\"geschlossenes klinisches Diagnose- und Verwaltungssystem in den\nBereichen Orthopädie und Rheumatologie\" installiert werden sollte\n(GA 112ff.). Auch er konnte aber zu den ursprünglichen\nVertragsvereinbarungen der Parteien keine Angaben machen.\n\n112\n\nHingegen hat der Zeuge H., der auf das Programmangebot der\nBeklagten durch die Lektüre der Computerzeitschrift \"COMPAQ\"\naufmerksam geworden war, ausgesagt (GA 152f.), der bei der\nProgrammpräsentation vorgestellte Bericht habe nicht den\nVorstellungen des Hauses J. entsprochen. Es sei dabei diskutiert\nworden, welche Änderungen in dem vorgeführten Programm noch\nerforderlich seien. Vor Vertragsabschluss seien noch Besprechungen\ndarüber geführt worden, mit welchen Erweiterungen das zu\nbestellende Programm noch auszustatten sei. Der Abschluss einer\nzusätzlichen mündlichen Vereinbarung sei ihm nicht bekannt. Auch\ndie Zeugen Ga. (GA 161) und Dr. F. (GA 164) haben mündliche\nVereinbarungen, die über den Lizenzvertrag hinausgingen, nicht\nbestätigt.\n\n113\n\nDer Senat ist auch davon überzeugt, dass es solche mündlichen\nNebenabreden nicht gegeben hat und dass diese jedenfalls nicht eine\nbesondere Vergütungspflicht der Klägerin bezüglich der weiteren\nEntwicklungsarbeiten zum Gegenstand hatten. Dies folgt schon\ndaraus, dass die Klägerin, wie auch die Beklagte im Schreiben vom\n8. August 1991 festgehalten hat (GA 255), von vornherein\nklargestellt hat, dass sie mit dem präsentierten System \"ars\nrheumatologica\" in dem Sinne nicht zufrieden war, als sie ein im\noutput verfeinertes, ihren Wünschen und Bedürfnissen besser\nentsprechendes Dokumentationssystem haben wollte. Vor diesem\nHintergrund macht es wenig Sinn, wenn sie einen Lizenzvertrag über\neine fünfjährige Vertragsdauer abgeschlossen hätte, obwohl sie die\nvorhandene Software für ihre Zwecke nicht zufriedenstellend\neinsetzen konnte. Ihr von Anfang an geäußerter Wunsch, auch die\nOrthopädie einzubeziehen und die Software mit den Vorgaben des\nverwendeten Krankenblatts in Einklang zu bringen sowie das\nAusfüllen der Formulare der Versicherungsträger per EDV zu\nermöglichen, machte der Beklagten deutlich, dass nur eine so\nerweiterte Software für die Klägerin von Interesse war. Die\nBeklagte hatte die Klinik der Klägerin vor Vertragsabschluss\nbesichtigt und die Vorstellungen der Klägerin sowohl dort als auch\nin A. besprochen. Sie musste sich daher darüber im klaren sein,\ndass ihr Angebot über die Lizensierung einer \"ars orthopaedica\" von\nder Klägerin so verstanden werden würde, dass damit nicht die\nexistente Version, sondern eine auf die Bedürfnisse der Klägerin\nanzupassende Software Vertragsgegenstand sein würde. Dass nur eine\nsolche angepasste Software für eine Rehabilitationsklinik vom\nZuschnitt der Klägerin brauchbar war, hatte die Klägerin auch durch\nihre Frage, ob die Beklagte über genügend Entwickler verfüge,\nhinreichend deutlich gemacht; dies war für die Beklagte, die sich\nüber Jahre im Forschungsbereich gerade auch mit den medizinischen\nVorgaben eng vertraut gemacht hatte, überdies ohne weiteres\nersichtlich.\n\n114\n\nDie Beklagte räumt selbst ein, dass schon vor, jedenfalls bei\nder Unterzeichnung der schriftlichen Verträge die Krankenblätter\nder Klägerin und die Formulare der Renten- und Versicherungsträger\nangesprochen oder übergeben worden sind. Dabei kann durchaus als\nrichtig unterstellt werden, dass ihr damaliger Geschäftsführer Dr.\nW. erklärt hat, der besonderen Problematik der Ausfüllung der\nFormulare werde man sich später widmen, wenn die Probleme wegen der\nunstreitig gewünschten Einbeziehung der Orthopädie gelöst seien.\nDass Dr. W. dabei erklärt haben will, das Thema Formulare müsse\nspäter im Rahmen eines künftigen Auftrages behandelt werden, reicht\nindes nicht aus, um insoweit das Zustandekommen eines gesonderten\nVertrages anzunehmen, in dem sich die Klägerin verpflichtet hätte,\nden üblichen Werklohn für eine solche Entwicklungsarbeit zu\nleisten. Ein solcher bloßer Hinweis auf einen zukünftigen\ngesonderten Auftrag führte aus der damaligen Sicht der Klägerin\nnicht zur Annahme eines solchen gesonderten Vertragsschlusses. Auch\nspäter haben die Parteien sich hinsichtlich der Entwicklung der\nFormulare nicht auf die Herausnahme dieser Arbeiten aus dem\nLizenzvertrag und den Abschluss eines gesonderten\nvergütungspflichtigen Vertrages geeinigt.\n\n115\n\nGegen den Abschluss mündlicher Zusatzaufträge spricht ferner,\ndass die Parteien die schriftlichen Verträge sorgfältig vorbereitet\nund ihre Änderungswünsche auch jeweils schriftlich abgestimmt\nhaben. So hat die Klägerin den Kaufvertrag über die Hardware von\ndem Abschluss eines Wartungsvertrages abhängig gemacht hat (\"ohne\nWartungsvertrag keinen Kaufvertrag\") und sich im Kaufvertrag\nzusichern lassen, dass die Hardware für die einzusetzende Software\nrichtig dimensioniert war. Dies und die zahlreichen weiteren\nAnmerkungen der Klägerin zu den Vertragsangeboten der Beklagten\nzeigen, dass sie auf den Abschluss der schriftlichen Verträge große\nSorgfalt aufgewandt hat. Mit ihrem umsichtigen Verhalten ist es\nschlechterdings nicht vereinbar, dass sie einen Lizenzvertrag über\ndie vorhandene \"ars-Software\" geschlossen hätte, ohne die sich\nangesichts des Zuschnittes ihrer Klinik aufdrängenden Fragen der\nFassung der Arztberichte, der Ausfüllung der Formulare und der\nEinbeziehung der Orthopädie einer schriftlichen Vertragsregelung\nzuzuführen und nicht einmal eine mündliche Absprache über den\nUmfang und die voraussichtlichen Kosten einer solchen\nEntwicklungsarbeit zu treffen, wie sie auch nach der Darstellung\nder Beklagten nicht erfolgt ist. Die Beklagte hat keine\nnachvollziehbaren Gründe dafür dargelegt, warum man am 10.\nSeptember 1990 zwei schriftliche Verträge abgeschlossen hat, den\ndritten Vertrag aber, der der Beklagten besondere\nEntwicklungsarbeiten abverlangte und nach ihrer jetzigen\nVorstellung erheblich größere finanzielle Konsequenzen haben soll\nals die beiden schriftlichen Verträge, nur mündlich abgeschlossen,\nund zwar ohne in dem schriftlichen Lizenzvertrag etwa\nklarzustellen, dass entgegen der Formulierung im Angebot nur die\nvorhandene \"ars rheumatologica\" lizensiert werden sollte.\n\n116\n\nNachdem die Klägerin nicht etwa, wie die Beklagte meint, nur\n\"vage Vorgaben\" gemacht, sondern durch die Überlassung der\nKrankenblätter und die diskutierte Notwendigkeit der Ausfüllung von\nFormularen für die Versicherungs- und Rententräger sowie die auch\nim Kaufvertrag (GA 19) erwähnte Generierung der Entlassungsbriefe\nihre Bedürfnisse an eine neue Hard- und Software klar zu erkennen\ngegeben hatte, hätte es der Beklagten oblegen zu prüfen, ob sie\ndiese Anforderungen erfüllen und der Klägerin auch ein für sie\nwirtschaftlich attraktives Angebot machen konnte. Das Risiko einer\nFehlkalkulation lag dabei aus der Sicht beider Parteien eindeutig\nbei der Beklagten, die allein beurteilen konnte, welche Zeit und\nArbeitskraft sie in die Weiterentwicklung ihrer Software noch\nstecken musste, um die im Ansatz klaren Vorstellungen der Klägerin\nzu erfüllen.\n\n117\n\nDie Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit\nErfolg darauf berufen, der Zeuge Ga. habe in der mündlichen\nVerhandlung vor dem Senat erklärt, es sei von vornherein klar\ngewesen, dass erheblich investiert werden müsse (GA 648). Zum einen\nbedeuteten die Anschaffung der EDV-Anlage und der Abschluss des\nLizenzvertrages selbst bereits \"erhebliche Investitionen\". Zum\nanderen kann aus einer solchen vagen Einschätzung des Zeugen nicht\nabgeleitet werden, dass die verantwortlichen Entscheidungsträger\nder Klägerin bereit waren, die Weiterentwicklung der Software durch\ndie Klägerin insgesamt und neben dem Lizenzvertrag zu finanzieren.\nDass sie im Falle der erfolgreichen Entwicklung der Software bereit\ngewesen wären, Zusatzaufträge zu erteilen, steht der Annahme, dass\nzunächst das Anforderungsprofil der Klägerin erfüllt werden sollte,\nnicht entgegen.\n\n118\n\nAuch die Regelung über die Lizenzgebühren spricht dafür, dass\ndie gesamte \"ars-Software\" Gegenstand des Lizenzvertrages geworden\nist. Hätten die Parteien den Vertrag nur über die \"ars\nrheumatologica\" abschließen wollen, so hätten sie für die\nfünfjährige Vertragsdauer identische Jahreslizenzen vereinbaren\nkönnen. Dadurch, dass die Beklagte demgegenüber für die Software im\nersten Jahr eine gegenüber den Folgejahren deutlich höhere\nLizenzgebühr ansetzte, brachte sie gegenüber der Klägerin zum\nAusdruck, dass damit der höhere Entwicklungs- und\nInstallationsaufwand im ersten Jahr mit abgegolten sein sollte. Die\nRegelung, dass 40% der ersten Lizenzgebühr bei Wirksamwerden des\nVertrages und 60% bei Inbetriebnahme und Übergabe der DV-Programme\nfällig werden sollten (GA 12), spricht dafür, dass auch die\nzukünftig erst zu entwickelnden Programme mit umfaßt werden\nsollten.\n\n119\n\nDass die Beklagte selbst davon ausging, dass mit den\nLizenzgebühren ihr gesamter Arbeitseinsatz für die\nWeiterentwicklung des Projekts abgegolten sein sollte und der\nLizenzvertrag sich folglich von Anfang an auf eine J.-spezifische\nSoftwareentwicklung erstreckte, zeigt auch die nachfolgende\nEntwicklung bis Juni 1991. Wäre Gegenstand des Kauf- und\nLizenzvertrages nur die Lieferung der Hardware und die Installation\nder vorhandenen Software \"ars rheumatologica\" gewesen, so hätte\nnichts näher gelegen, als diese zunächst zu beschaffen und zu\ninstallieren, um über den Kaufpreis für die Hardware und die\nSoftwarelizenzen möglichst schnell Einnahmen zu erzielen. Vor dem\nHintergrund der unstreitig im Februar 1991 bereits angesprochenen\nLiquiditätsschwierigkeiten der Beklagten ist nur schwer\nverständlich, dass die Beklagte bis Mai 1991 mit der Installation\nder Hard- und Software zuwartete, wenn es nicht darum ging, dass\nvon vornherein die Anpassung der Software und Installation dieser\nspezifischen Software geschuldet war. Nachdem Dr. Z. im Februar\n1991 in Aussicht gestellt hatte, die aus der Sicht der Beklagten\nabgeschlossenen Arbeiten zu begleichen, hat diese nicht etwa\nEntwicklungsarbeiten an der \"ars orthopedica\", die nach den\nvorgelegten Masken (GA 698ff.) im Jahre 1990 durchgeführt wurden,\nin Rechnung gestellt, sondern Mitarbeiterkosten vor Ort, im\nwesentlichen für eine Präsentation vor Kassenvertretern im Februar\n1991. Auch dies ist nicht nachvollziehbar, wenn Gegenstand der\nvertraglichen Vereinbarungen ein gesonderter mündlicher Auftrag\nüber Softwareentwicklungsarbeiten gewesen wäre.\n\n120\n\nDie Installation einer Probeversion Anfang 1991 an drei Tischen\nspricht ebenfalls gegen die Darstellung der Beklagten von einem\nneben den schriftlichen Verträgen bestehenden mündlichen\nEntwicklungsauftrag. Nach den Anmerkungen von Dr. F., die der Zeuge\nB. in einem Bericht festhielt (GA 148), sollte danach eine\nAkzeptanztestung des Systems stattfinden.\n\n121\n\nAuch das Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991 (GA 30) spricht\ndafür, dass der Lizenzvertrag die Generierung der Arztbriefe und\nFormulare umfaßte. Wenn es zum \"derzeitigen Programmstand\" heißt:\n\"Alle Programme für die Erfassung der Untersuchungsdaten sind\nvorhanden. .. Die Datenbank ist installiert. Die Erfassung der\nAufnahmedaten und die Ausgabe der Arztberichte ist vorhanden. Der\nAusdruck der Formulare ist für ein Formular erstellt. Die Übernahme\nder Labordaten ist noch offen. Die Ausbildung der Ärzte, des\nVerwaltungspersonals und der Systemverwalter steht noch aus.\", so\nberuht dies auf den damaligen Angaben von Dr. W. und berechtigt zu\ndem Schluss, dass auch die Beklagte davon ausging, dass diese\nLeistungen geschuldet waren. Dies folgt auch aus den weiteren\nDarlegungen in der Gesprächsnotiz vom 3. Juni 1991 (GA 30), in der\nes heißt: \"Für den Praxisstart wurde eine Mindestleistungsumfang\neiner Version ARS 1.0 besprochen.\" sowie \"Der Verwaltungsbereich\nsteht und fällt mit dem Handling der Formularausdrucke.\"\n\n122\n\nHätte es sich bei den in dem Gesprächsprotokoll genannten\nAngaben zum damaligen Programmstand um zusätzliche Leistungen\ngehandelt, die neben der vereinbarten Lizenzgebühr gesondert\nvergütet werden sollten, so hätte die Beklagte zum damaligen\nZeitpunkt bereits die volle Lizenzgebühr verdient gehabt. Warum\ndann nach ihrem Vortrag die im Juni 1991 unstreitig gezahlten\n110.000 DM nicht als Betrag für die Lizenzen, sondern als Vorschuss\nauf Entwicklungsarbeit geflossen sein sollen, ist nicht\nverständlich. Der dahingehende Vortrag der Beklagten, der überdies\nmit ihren gegenteiligen Darlegungen im Schriftsatz vom 10.01.1994\n(GA 63) in Widerspruch steht, ist nicht damit in Einklang zu\nbringen, dass die Beklagte bei den vorhandenen ernsten\nLiquiditätsschwierigkeiten zunächst die vollständige Jahreslizenz\nfür die fertige Software \"ars rheumatologica\" gefordert hätte, wenn\nsich hierauf der Lizenzschein bezog, statt sich einen Vorschuss auf\nEntwicklungsarbeiten zahlen zu lassen, für die die Parteien\nschriftlich keine Vereinbarungen getroffen hatten. Auch dieses\nVerhalten zeigt, dass die Lizenzgebühr sich auf die gesamte\n\"ars-Software\" beziehen sollte.\n\n123\n\nSelbst wenn man aber jedenfalls hinsichtlich der Arbeiten an der\nVerbesserung der Arztbriefe und der Ausfüllung der Formulare\nannehmen wollte, diese seien nicht Gegenstand des Lizenzvertrages,\nso führt das mangels abweichender Absprachen nicht dazu, dass diese\nnur gegen Entgelt zu erwarten waren. Die Beklagte war vielmehr von\nsich aus interessiert, die Entwicklung ihrer Software\nvoranzutreiben. Die vereinbarte Lizenzgebühr für eine fünfjährige\nLaufzeit mag zwar den schon bei Vertragsschluss absehbaren Aufwand\nfür die Softwareentwicklung wirtschaftlich nicht gerechtfertigt\nhaben. Zu bedenken ist aber, dass die Beklagte ein erhebliches\nEigeninteresse an der Weiterentwicklung der Software hatte. Mit\nHilfe der Klägerin und ihrer fachkundigen Ärzte war sie nämlich in\nder Lage, ihr Programm weiterzuentwickeln, um es anschließend auf\nden Markt zu bringen. Der Zeuge B. hat bestätigt, dass die Beklagte\ndas Softwareprogramm für die Klägerin, aber auch für\nniedergelassene Ärzte schrieb (GA 122, 126, 129, 143). Dass die\nBeklagte entgegen ihrem Vorbringen nicht eine allein auf die\nBedürfnisse der Klägerin zugeschnittene Individualsoftware\nentwickeln, sondern ihre Entwicklungsarbeiten auch weiter\nvermarkten wollte, ergibt sich nicht nur aus der Einbeziehung der\nniedergelassenen Ärzte, sondern weiter daraus, dass die Beklagte\nnoch am 26. August 1993 über ihren damaligen Bevollmächtigten,\nRechtsanwalt Dr. Za., mitteilen ließ, dass sie sich bemühe, die\nRechte an der Software zu \"verkaufen\" und dass es für einen Käufer\nsehr interessant und wichtig sei, die Klägerin, der sie weder\nEigentums- noch Urheberrechte an der neuen Software eingeräumt\nhatte, als Referenz-Anwenderin zu gewinnen (GA 152a). Vor diesem\nHintergrund ist auch das Bemühen des damals neuen Geschäftsführers\nHa. zu sehen, das Projekt zum Abschluss zu bringen, \"ohne die\nfinanzielle Frage in der Vordergrund zu spielen\" (GA 666). Für die\nBeklagte bedeutete der Kontakt zu der Klägerin und der erfolgreiche\nAbschluss des Projekts zweifellos eine große Chance, das\nweiterentwickelte Projekt auch anderweitig zu vermarkten.\n\n124\n\nDie Beklagte hat die von ihr geschuldete Leistung, nämlich die\nInstallation der \"J.-spezifischen\" Software für die Orthopädie und\nRheumatologie sowie die EDV-unterstützte Bearbeitung der Formulare\nder Leistungsträger, nicht erbracht. Die Klägerin war, da eine\nAbnahme der Leistungen ausweislich des von den Parteien jetzt\nvorgelegten Schriftwechsels nicht stattgefunden hat, berechtigt,\nvon dem Lizenzvertrag, der überwiegend werkvertraglichen Charakter\nhat, nach § 326 BGB zurückzutreten, nachdem der Beklagten\nzahlreiche Nachbesserungsversuche eingeräumt worden sind und es\ndieser nicht gelungen ist, ein abnahmefähiges Werk zu erstellen,\njedenfalls aber, den Vertrag nach § 634 Abs. 1 S. 2 BGB zu wandeln.\nInsofern kommt auch eine Verjährung von Rückforderungsansprüchen\nder Klägerin nicht in Betracht.\n\n125\n\nSoweit die Klägerin ihr Rückforderungsbegehren auf Wandlung nach\n§ 7 des Lizenzvertrages stützt, dürfte die Anwendung dieser\nAnspruchsgrundlage zweifelhaft sein, weil es in ihr um\nGewährleistung dafür geht, dass Teile der Lieferung infolge\nschlechten Materials, fehlerhafter Konstruktion oder mangelhafter\nAusführung schadhaft oder unbrauchbar werden, während die Klägerin\nvorliegend beanstandet, dass das Programm nicht den Anforderungen\nentspricht. Auch wenn es sich um einen Lizenzvertrag handelt, so\nfolgt aus dieser Regelung nach Auffassung des Senats, dass auch die\nParteien werkvertragliche Regelungen anwenden wollten. Vor der\nAbnahme stehen der Klägerin aber die allgemeinen Rechte aus §§ 320\nff., 326 BGB, jedenfalls aber aus § 634 Abs. 1 S. 2 BGB zu.\n\n126\n\nDie Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Der\nBeklagten ist es trotz dreijähriger Nachbesserungsversuche und\nzahlreicher Fristsetzungen der Klägerin mit Ablehnungsandrohung,\nzuletzt mit Schreiben vom 23. Januar 1993 (GA 801) nicht gelungen,\ndie geschuldete Software zu erstellen. Die von ihr am 18. September\n1991 und zu späteren Zeitpunkten aufgespielte Software war,\njedenfalls was die Arztberichte und die Formulare angeht, nicht\nfertiggestellt. Die Beklagte kann sich angesichts der vorgelegten\nKorrespondenz zwischen den Parteien nicht darauf berufen, am 30.\nSeptember 1991 sei die Software abnahmefähig installiert gewesen\nund die Klägerin habe die Abnahme verweigert, indem sie zum\nAbnahmetermin nicht erschienen sei. Abgesehen davon, dass die\nKlägerin zuvor vergeblich um Bestätigung des Termins gebeten hatte\nund auch nach dem 30. September 1991 erfolglos versuchte, einen\nneuen Abnahmetermin zu vereinbaren, war die Software auch zu diesem\nZeitpunkt noch nicht fertig gestellt. Die Beklagte hat bis zur\nEinreichung der Klage im Jahre 1993 vielmehr die geschuldete\nGesamtlösung nicht entwickelt. Wie die Bemühungen der Beklagten um\ndie Vervollständigung der Software Ende 1991 und 1992 zeigen, war\nsie über mehr als ein Jahr damit befasst, die von der Klägerin von\nAnfang an gewünschte Lösung zu implementieren. Ihre eigenen\nSchreiben aus dieser Zeit zeigen, dass sie selbst davon ausging,\ndas vertragliche Ziel einer J.-spezifischen Lösung noch nicht\nerreicht zu haben. Noch im Schreiben vom 2. Juni 1992 (GA 835ff.),\nin dem die Beklagte den Ist-Zustand beschreibt, formuliert sie\nweiteren Handlungsbedarf, wobei sie die Programmierung der gesamten\nJ.-spezifischen Lösung selbst erst für zu 75% abgeschlossen hält.\nSie hat auch schriftsätzlich eingeräumt, dass das Projekt letztlich\nnicht abgeschlossen worden ist (GA 602).\n\n127\n\nDer Senat ist danach davon überzeugt, dass der Beklagten die\nEntwicklung der von vornherein versprochenen Lösung nicht gelungen\nist und dass die Nichtfertigstellung der Arbeiten nicht etwa darauf\nberuhte, dass die Klägerin immer neue Anforderungen stellte, die\nüber die ursprünglich verlangte Leistung hinausgingen. Dabei\nverkennt der Senat nicht, dass die Klägerin ein Pflichtenheft nicht\nerstellt hat und dass - wie von vornherein konzipiert - die\nEinzelheiten erst im Laufe der Entwicklungsarbeiten besprochen\nworden sind. Aus den schriftlichen Unterlagen folgt aber\nhinreichend, welche Anforderungen die Klägerin an die Software\ngestellt hat und dass sich die Beklagte hiermit einverstanden\nerklärte. Aus dem Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991 (GA 29f.)\nergibt sich nicht nur der damalige Programmstand und das\nbeabsichtigte weitere Vorgehen nach den Angaben des\nGeschäftsführers der Beklagten, sondern auch, dass für den\nPraxisstart ein Mindestleistungsumfang einer Version ARS 1.0\nbesprochen und vereinbart wurde, zusätzlich alle Formulare für die\nKostenträgerabrechnung fertig zu stellen. Ferner wurde am 4. Juni\n1991 festgestellt, dass der Arztbericht nur eine wenig sinnvolle\nAuflistung von Befunden enthalte. Aus der handschriftlichen Notiz\nvom 3. Juli 1991 (GA 793) folgt, dass die Abstimmung des\nArztbriefes in einer Besprechung am 12. Juli und die Abstimmung der\nMasken und leichte Ergänzungen am 13. Juli 1991 erfolgen sollten.\nFür die voraussichtliche Realisation der Entlassungsberichte\ninklusive der Bauernkassen wurde der 15. September 1991 vorgesehen,\ndie Realisierung der textlichen Anteile sollte entsprechend der für\nden 13. Juli 1991 vorgesehenen inhaltlichen Abstimmung am 30.\nSeptember 1991 erfolgen. Die am 5. Juli 1991 verfassten Mängelliste\n(GA 34ff.) zeigt weiter, welche Anforderungen das Programm noch\nnicht erfüllte. Die Beklagte selbst fasste unter dem 16. Juli 1991\n(Anl. BB 12 z. SS v. 22.12.1999, Bd. III) das Anforderungsprofil an\nden ärztlichen Entlassungsbericht zusammen.\n\n128\n\nDie danach gemeinsam im Sommer 1991 festgestellten Mängel sind\nin der Folgezeit nicht behoben und das Anforderungsprofil damit\nnicht erfüllt worden. Wie sich aus dem unstreitigen Sachvortrag und\nder durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, ist es der Beklagten\nletztlich nicht gelungen, ein praxistaugliches Softwaresystem zu\ninstallieren, das den Anforderungen der Klägerin entsprach. Der\nZeuge Dr. B. hat allerdings über die weitere Entwicklung keine\nAngaben machen können, weil er bereits im Juli 1991 bei der\nKlägerin ausgeschieden ist; er hat den übereinstimmenden Vortrag\naber bestätigt, dass bis dahin die Anforderungen noch nicht erfüllt\nwaren. Der Zeuge H. hat erklärt, dass Programm habe die\nAnforderungen nicht erfüllt. Auch der Zeuge Ga. wußte zu berichten,\ndass die Software noch zu Zeiten der Tätigkeit des Geschäftsführers\nHa. den Anforderungen vor allem hinsichtlich der Arztberichte nicht\ngenügte. Dr. F., mit dem auch nach der Aussage des Zeugen Gi. alles\nabgesprochen worden ist, hat eindeutig erklärt, das Programm habe\nverschiedene Befunde nicht befriedigend dokumentiert, die\nGenerierung der Entlassungsbriefe sei nicht möglich gewesen und die\nvorgelegten Musterbriefe stellten allenfalls unzureichende\nrudimentäre Ansätze dar. Angesichts der Tatsache, dass diese\nAussagen weitgehend durch die Vermerke und Schreiben der Parteien\naus der damaligen Zeit objektiviert werden, hat der Senat trotz der\nNähe der Zeugen zur Klägerin und ihrer persönlichen Befassung mit\ndem Sachverhalt keine Bedenken, an der Richtigkeit dieser Aussagen\nzu zweifeln.\n\n129\n\nAuch Prof. Dr. R. hat in seinem vom Senat eingeholten Gutachten\n(GA 565ff.) - das Gutachten von Prof. Spi. hat der Senat nach der\npersönlichen Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 14.11.1997\n(GA 474f.) bei seiner Entscheidungsfindung nicht verwertet -\nbestätigt, dass die Gebrauchstauglichkeit für die medizinischen\nZwecke der J.-Klinik im Vergleich zu seinerzeit geltenden\nallgemeinen Leistungsstandards nur als eingeschränkt beurteilt\nwerden könne. Zwar sei eine gute Grundfunktionalität vorhanden\ngewesen, die ausbaufähig gewesen sei. Die Umsetzung komplexer\nmedizinischer Datenkostellationen in Arztbriefen sei aber wegen\nmethodischer Schwierigkeiten in der Rheumatologie nur bedingt\nerreicht. Die Software habe zwar anspruchsvollen Textverarbeitungs-\nund Dokumentationssystemen der damaligen Zeit entsprochen, stelle\njedoch nur ein Werkzeug und nicht ein auf alle Bedürfnisse der\nKlinik maßgeschneidertes, abgeschlossenes Produkt dar (GA 579). Die\nvorliegende Software generiere aufwendige Befundberichte, aber\nkeine Arztbriefe im Sinne einer komplexen Interpretation einer\nVielzahl von Befunden (GA 580). Ferner hat der Sachverständige die\nUnübersichtlichkeit der Befund- und Entlassungsberichte bestätigt,\ndie Leerformeln enthielten und nicht den Anforderungen der\nLeistungsträger entsprächen.\n\n130\n\nSoweit der Sachverständige zu den im übrigen im Beweisbeschluss\ndes Senats vom 22. Dezember 1995 (GA 343) bezeichneten Mängel keine\nsicheren Feststellungen hat treffen können, kommt es auf das\nVorliegen dieser Mängel nicht entscheidend an. Da auf Grund des\ninzwischen unstreitigen Vorbringens der Parteien feststeht, dass\ndas Projekt nicht abgeschlossen wurde, weil die Vorgaben der\nKlägerin hinsichtlich der Arztbriefe und der Formulare nicht\nerfüllt wurden und da diese Vorgaben nach der Auffassung des Senats\nvon vornherein allgemein und im Frühsommer 1991 durch die Parteien\ngemeinsam in konkreter Form festgehalten wurden, bevor die Beklagte\nihre Forderung auf gesonderte Honorierung erhob, reicht die auch\nvon der Beklagten als solche nicht bestrittene (GA 630) Bestätigung\ndes Sachverständigen, dass diese Vorgaben hinsichtlich der\nArztbriefe nicht erfüllt worden sind. Unter diesen Umständen\nbedurfte es auch der von der Beklagten in den Schriftsätzen vom 22.\nDezember 1999, GA 589ff., und vom 6. April 2000, GA 625ff.,\nbeantragten Anhörung des Sachverständigen zu den übrigen Mängeln\nnicht. Soweit die Beklagte über den Beweisbeschluss des Senats\nhinausgehende Fragen an den Sachverständigen zu den Vorgaben der\nKlägerin sowie den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien\nangekündigt hat (GA 591 - 602), bedurfte es einer Erläuterung durch\nden Sachverständigen nicht, da es sich hierbei um Rechts- und\nTatsachenfragen handelt, auf deren Beantwortung es entweder für die\nEntscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt oder die der\nZuhilfenahme eines Sachverständigen nicht bedarf.\n\n131\n\nHat danach die Beklagte weder die Entlassungsberichte realisiert\nnoch die Generierung der Arztbriefe in dem mit der Klägerin\nabgesprochenen Zuschnitt beendet, so hat sie die versprochene\nLeistung nicht vollständig und nicht mangelfrei erbracht. Dass sie\nselbst nicht davon ausgegangen ist, ihre Arbeiten beendet zu haben,\nzeigt nicht nur die Korrespondenz in den Jahren 1992 und 1993,\nsondern auch die Tatsache, dass sie die 60% Lizenzgebühr erst am\n23. Dezember 1994 zusammen mit den Folgelizenzen berechnet hat.\n\n132\n\nDa die installierten Programme unvollständig waren, ist die\nKlägerin berechtigt, die geleisteten Vorschusszahlungen in Höhe von\n201.085,97 DM zurückzuverlangen. Dass auch der Vorschuss von\n110.000 DM auf die Lizenzgebühr für die \"ars rheumatologica\"\ngeleistet worden ist, hat die Beklagte selbst eingeräumt (GA 63).\nAn dieses Geständnis ist sie gebunden (§ 295 ZPO). Im übrigen\nmüsste sie den Vorschuss auch zurückzahlen, wenn er auf die weitere\nEntwicklungsarbeit zusätzlich zur Lizenzgebühr geleistet worden\nwäre, da sie auch diese unstreitig nicht zu Ende gebracht hat.\n\n133\n\nDie Widerklage ist unbegründet. Die Klägerin hat der Beklagten\ndie Bezahlung der Anpassungs- und Entwicklungsarbeiten über den\nLizenzvertrag hinaus nicht versprochen. Die Anpassung der Software\nan die Bedürfnisse der Klägerin sollte vielmehr durch die\nLizenzgebühren mit abgegolten werden und im übrigen ohne gesonderte\nHonorierung erfolgen. Die Beklagte hat darüber hinaus jedenfalls ab\nAugust 1991 Leistungen in Kenntnis der mangelnden\nZahlungsbereitschaft der Klägerin erbracht. Auch die Folgelizenzen\nstehen ihr mangels Installation einer mangelfreien vollständigen\nSoftware nicht zu.\n\n134\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1\nZPO.\n\n135\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt\nsich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.\n\n136\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der\nBeklagten: 4.137.021,67 DM (201.085,97 DM Klage; 3.935.935,70 DM\nWiderklage)","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302822","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-14/19-u-176-95","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 356","ref_norm":"356","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302822","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302822","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-14/19-u-176-95","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302822","retrieved":"2026-07-09 03:28:54.094639+00:00"}}