{"status":"available","doknr":"OLD302865","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0209.20U24.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-02-09","aktenzeichen":"20 U 24/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d :\n\n2\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa.\nG. L. auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen, hilfsweise auf\nSchadensersatz in Anspruch. Die Fa. G. L. schloss mit dem\nEigentümer des Grundstücks B., W., G.-A.-Straße 161, H.H. einen\nGeneralübernehmervertrag über die schlüsselfertige Erstellung eines\nWohn-/ Geschäftshauses auf seinem Grundstück. Die Fa. G. L.\nbeauftragte daraufhin die Fa. Ch. & N. AG in B. durch\nGeneralunternehmervertrag vom 21.12.1994/ 13.2.1995 und\nErgänzungsvereinbarung vom 1.3./ 13.2.1995 mit den Bauleistungen\nfür die schlüsselfertige Erstellung des Projekts zum\nPauschalfestpreis von 5.248.941,39 DM netto (6.036.282,60 DM\nbrutto). Gegenstand des Vertrags ist die Leistungsbeschreibung der\nArchitekten L. und Partner. In den Generalunternehmervertrag\neinbezogen wurde das ihm beigefügte Verhandlungsprotokoll vom\n13.12.1994 mit dem gleichfalls beigefügten Angebot der Fa. Ch.\n& N. vom 21.11.1994, nämlich einer \"Kostenzusammenstellung\" für\ndie einzelnen Titel der Leistungsbeschreibung in Höhe einer\nGesamtsumme von 5.696.091,78 DM netto (6.550.505,54 DM brutto).\n\n3\n\nAnlässlich der Bewilligung öffentlicher Zuschüsse, die mit\nverteuernden Auflagen verbunden waren, vereinbarten die\nVertragsparteien gemäß Schreiben vom 13.8.1996 einen Nachtrag zum\nPauschalpreis von 500.000,00 Dm netto (575.000,00 DM brutto), sowie\neinen Pauschalpreis der Gesamtbaumaßnahme von 5.748.941,39 DM netto\n(6.611.282,60 DM brutto).\n\n4\n\nMit den Bauarbeiten wurde am 28.8.1995 begonnen. Die vereinbarte\nAusführungsfrist von 13 Monaten wurde im August 1996 einvernehmlich\ndahingehend abgeändert, dass das Hofgebäude spätestens zum 1.2.1997\nund das Vorderhaus spätestens zum 15.3.1997 fertiggestellt sein\nsollte. Diese Fertigstellungstermine wurden nicht eingehalten.\n\n5\n\nZum 30.4.1997 übernahm die Beklagte sämtliche Aktien der Fa. Ch.\n& N.AG, sie bestätigte der Fa. G. L. mit Schreiben vom\n12.5.1997, dass sie den Auftrag möglichst zügig beenden werde. Mit\nSchreiben vom 17.6.1997 setzte die Fa. G. L., anwaltlich vertreten\ndurch die Streitverkündeten der Beklagten eine Frist zur\nWiederaufnahme der Arbeiten bis zum 27.6.1997 und drohte für den\nFall des fruchtlosen Fristablaufs die Auftragsentziehung an. Mit\nSchreiben vom 9.7. und 21.7.1997 erfolgte die fristlose Kündigung\ndes Generalunternehmervertrags wegen unterbliebener Aufnahme der\nArbeiten.\n\n6\n\nDie Fa. Ch. & N. bzw. die Beklagte erhielten von der Fa. G.\nL. Abschlagszahlungen in Höhe von 3.880.717,00 DM brutto.\n\n7\n\nIm Anschluss an die Kündigung ließ die Fa. G. L. den Bautenstand\nfeststellen und auswerten.\n\n8\n\nAm 28.8.1997 schloss die Fa. G. L. mit der Klägerin, die bereits\ndie haustechnischen Gewerke des Projekts geplant hatte, einen\nGeneralunternehmervertrag. Gegenstand des Vertrags waren\n\"Mängelbeseitigung und Restarbeiten\" zur schlüsselfertigen\nErstellung des Objekts. Die Arbeiten sollten möglichst durch die\nbisherigen Subunternehmer der Beklagten fortgesetzt werden. Am\n15.12.1997 stellte die Klägerin die Arbeiten wegen angeblichen\nZahlungsverzugs der Fa. G. L. ein und stellte der Fa. G. L. am\n28.2.1998 für erbrachte Leistungen 2.651.658,23 DM netto\n(3.049.406,96 DM brutto) in Rechnung.\n\n9\n\nDer Bauherr H. entzog der Fa. G. L. am 1.2.1998 den Auftrag. Am\n19.3.1998 schloss die Klägerin mit dem Bauherrn zur Fertigstellung\ndes Bauwerks einen Generalunternehmervertrag zum Pauschalfestpreis\nvon 2.620.000,00 DM brutto. Der Bauherr machte diese Kosten als\nzusätzliche Aufwendungen gegenüber der Fa. G. L. geltend und\nverrechnete sie mit Ansprüchen der Fa. G. L. aus dem\nGeneralübernehmervertrag und dem Architektenvertrag.\n\n10\n\nMit Vereinbarung vom 8.1.1998 trat die Fa. G. L. sämtliche\nAnsprüche aus dem Generalunternehmervertrag mit der Fa. Ch. &\nN. und der Beklagten an die Klägerin ab.\n\n11\n\nDie Klägerin macht im Rechtsstreit aus abgetretenem Recht der\nFa. G. L. im Wege der Teilklage in Höhe von 1.000.000,00 DM einen\nAnspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Akonto-Zahlungen geltend,\nden sie wie folgt beziffert:\n\n12\n\nAuftragssumme 6.611.282,60 DM\n\n13\n\nanteiliger Vergütungsanspruch der\n\n14\n\nBeklagten für erbrachte Leistungen 1/3 2.203.760,86 DM\n\n15\n\nAkonto-Zahlungen 3.880.717,00 DM\n\n16\n\nÜberzahlung 1.676.956,40 DM\n\n17\n\nHilfsweise stützt sie die Teilklage auf einen\nSchadensersatzanspruch der Fa. G. L. gegen die Beklagte aus § 8 Nr.\n3 Abs. 2 VOB wegen Verteuerung des Objekts um 2.838.841,36 DM\n(2.620.000,00 DM aus dem Vertrag Klägerin/ H. und weitere\n318.841,30 DM durch Vertrag Klägerin/ G. L.).\n\n18\n\nMit Schriftsatz vom 16.10.1998 hat die Beklagte eine\nSchlussrechnung über erbrachte Teilleistungen aus dem\nGeneralunternehmervertrag mit der fa. G. L. erstellt, die nach\nAbzug der Akonto-Zahlungen zu einer Restwerklohnforderung von\n1.093.491,04 DM führt. Auf entsprechende Auflage des Landgerichts\nhat die Beklagte unter dem 30.8.1999 eine neue Schlussrechnung\naufgestellt, mit der sie ihre noch offene Forderung auf\n1.099.861,58 DM beziffert.\n\n19\n\nDie Klägerin hat behauptet, sie habe unter Berücksichtigung des\nBauleistungsstands, den der Gutachter K. am 20.1.1998 festgestellt\nhabe und der von ihr selbst bis zum 15.12.1997 gegenüber der Fa. G.\nL. erbrachten und in Rechnung gestellten Leistungen mindestens 2/3\nder Gesamtleistungen des Generalunternehmervertrags der Fa. L. und\nder Beklagten bzw. der Fa. Ch. & N. erbracht. Sie hat die\nAuffassung vertreten, die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen,\ndass ihr aufgrund von tatsächlich erbrachten Leistungen ein\nVergütungsanspruch zustehe, der den erhaltenen Abschlagszahlungen\nentspreche. Die im Laufe des Rechtsstreits erteilten\nSchlussrechnungen seien schon nicht prüfbar.\n\n20\n\nWeiter hat die Klägerin behauptet, nach Übernahme der Fa. Ch.\n& N. habe die Beklagte am 13.5.1997 die Fertigstellung des\nObjekts binnen 3 Monaten zugesichert. tatsächlich sei in der\nFolgezeit jedoch nichts geschehen. Die Arbeiten, die sie - die\nKlägerin - zur Fertigstellung des Objekts erbracht habe,\nentsprächen den Leistungen, die die Beklagte nach dem\nGeneralunternehmervertrag hätte erbringen müssen.\n\n21\n\nWegen der erstinstanzlichen Antragstellung wird auf das\nlandgerichtliche Urteil Bezug genommen.\n\n22\n\nDie Beklagte hat behauptet, sie habe die in Rechnung gestellten\nLeistungen tatsächlich erbracht. Sie hat die Ansicht vertreten, die\nfristlose Kündigung der Fa. G. L. sei unwirksam. auch habe ein\nKündigungsgrund nicht bestanden. Sie hat bestritten, dass die\ngeltend gemachten Mehrkosten zur Fertigstellung des Bauvorhabens\nerforderlich und die Leistungen der Klägerin mit der von ihr\ngeschuldeten identisch gewesen seien.\n\n23\n\nHilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt mit der in\nder Schlussrechnung vom 30.8.1999 ausgewiesenen\nRestwerklohnforderung von 1.099.861,58 DM.\n\n24\n\nWegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens\nder Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung\nBezug genommen.\n\n25\n\nMit Urteil vom 7.12.1999 hat das Landgericht die Beklagte\nantragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 DM zzgl.\n8,25% Zinsen seit dem 18.7.1998 zu zahlen. Zur Begründung wird im\nwesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht\nnach vorzeitiger Kündigung des Pauschalpreisvertrags der geltend\ngemachte Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen zu. Diese\nhabe hinreichend dargetan, dass seitens der Beklagten Leistungen im\nWert von allenfalls 1/3 der geschuldeten Gesamtleistungen erbracht\nseien. Dem Beklagten habe es oblegen, nach den Grundsätzen der\nhöchrichterlichen Rechtsprechung zur Abrechnung von Teilleistungen\nbeim Pauschalpreisvertrag im Einzelnen das Verhältnis der bewirkten\nLeistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für\ndie Teilleistung zum Pauschalpreis darzulegen. Die Beklagte habe\ndie von ihr erbrachten Leistungen weder tatsächlich noch wertmäßig\nin einer prüffähigen Schlussrechnung schlüssig dargelegt. In der\nSchlussrechnung der Beklagten fehle hinsichtlich bei den meisten\nPositionen ein konkreter, nachprüfbarer Vortrag zu den erbrachten\nLeistungen, dazu gehöre ein Aufmaß zumindest bei nur teilweise\nfertiggestellten Positionen. Die Angabe von Prozentsätzen reiche\nnicht aus. Bei den nach Stückzahl zu erbringenden Gewerken sei\ngenau anzugeben, wo die Teilstückzahl eingebaut worden sei. Eine\neigene substantiierte, etwa durch Aufmaße unterlegte Darstellung\nkönne die Beklagte nicht durch den Hinweis auf die nach Kündigung\ndes Generalunternehmervertrags eingeholten\nBestandsaufnahme-Gutachten vom Juli/ August 1997 ersetzen. Diese\nseien zum einen zur exakten Feststellung der erbrachten Leistungen\nzu ungenau, zum anderen sei der Klägerin auch nicht zuzumuten,\ndurch Auswertung der Gutachten, soweit darin konkrete Angaben\nenthalten seien, den Leistungsstand zu ermitteln.\n\n26\n\nGegen das ihr am 5.1.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am\n1.2.2000 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel fristgerecht\nbegründet.\n\n27\n\nDie Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe mit Rücksicht\nauf die unterschiedlichen Rechtsfolgen eines freien und eines\naußerordentlichen Kündigungsrechts entscheidungserheblichen\nSachverhalt übergangen, weil es zu der umstrittenen Frage, ob die\nFa. G. L. zur außerordentlichen Kündigung des\nGeneralunternehmervertrags berechtigt gewesen sei, keine\nFeststellungen getroffen habe. Bei einem freien Kündigungsrecht\nkönne es wegen des fortbestehenden Vergütungsahnspruchs nicht zu\neiner Überzahlung kommen.\n\n28\n\nJedenfalls sei die Klage aber auch unbegründet, weil sie - die\nBeklagte - anhand prüffähiger Abrechnungen vom 6.12.1998 und\n30.9.1999 dargelegt habe, dass ihr in Höhe der Abschlagszahlungen\neine entgültige Vergütung zustehe. In den Abrechnungen habe sie\nausgehend von der Kostenzusammenstellung zum\nGeneralunternehmervertrag vom 21.11.1994 für jeden Titel den\njeweiligen Fertigstellungsgrad ermittelt. Die Höhe der Vergütung\nfür erbrachte Leistungen sei nach dem Verhältnis des Werts der\nerbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag\ngeschuldeten Gesamtleistung auf der Basis der Kalkulation des dort\nerrechneten Einheitspreises gemäß Leistungsverzeichnis\nerrechnet.\n\n29\n\nEntgegen der Auffassung des Landgerichts sei nach\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung für eine prüffähige Abrechnung\nvon teilweise fertiggestellten Leistungen ein Aufmaß nicht\nerforderlich. Das fehlende Aufmaß bei Teilleistungen könne\njedenfalls nicht zur fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung\ninsgesamt führen, da die nur teilweise erbrachten Positionen nach\nder Schlussrechnung von den vollständig erfüllten klar abgrenzbar\nseien. Zumindest insoweit habe das Landgericht nicht von einem\nÜberschuss der Abschlagszahlungen ausgehen dürfen. Im übrigen\nrichteten sich die Anforderungen an die Prüfbarkeit der\nSchlussrechnung nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere\nnach dem Informationsbedürfnis des Bestellers, das bei der Klägerin\ngering einzuschätzen sei. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit\nder Fa. G. L. habe die Klägerin von den Gutachten K. und S.\nKenntnis erlangt, in dem der Bautenstand festgehalten sei. Außerdem\nseien Gegenstand des Werkvertrags zwischen der Klägerin und der Fa.\nG. L. gerade die zur Fertigstellung des Objekts noch erforderlichen\nLeistungen. Insoweit mache sie sich hilfsweise den Vortrag der\nKlägerin zueigen, dass die von ihr - der Beklagten - noch zu\nerbringenden Leistung identisch seien mit denjenigen, die die\nKlägerin gemäß dem Vertrag vom 18.8.1997 noch habe erbringen\nmüssen. Eine angemessene Verteidigung gegenüber den in Rechnung\ngestellten Leistungen sei der Klägerin damit möglich gewesen.\n\n30\n\nIm Anschluss an die Hinweise des Senats vom 25.8.2000 behauptet\ndie Beklagte - teilweise unter Bezugnahme auf\nNachunternehmerrechnungen - Aufmaßskizzen von Nachunternehmern,\neigene tabellarische Aufstellungen, die Gutachten K. und S., sowie\neigene Auflistungen der Klägerin - sie habe die unter den Titeln 0\nbis 33 aufgeführten Bauleistungen in dem in Rechnung gestellten\nUmfang erbracht. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf\nden Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2000 (Bl. 390-422) Bezug\ngenommen.\n\n31\n\nSämtliche Mängel - soweit vorhanden - habe sie beseitigt, und\nzwar noch in diesem Jahr.\n\n32\n\nDie beispielsweise gerügte Isolierung der Heizleitungen im\nGewerbebereich seien komplett erneuert worden. Fehlende\nBrandabschottungsmaßnahmen zwischen Elektroinstallationen und\nSanitärleitungen in den Schächten seien komplett hergestellt. Die\nVerantwortlichkeit für angebliche Wasserschäden im Treppenhaus und\nHinterhaus habe sie zu Recht abgelehnt. Gleiches gelte für die\nangeblich unzureichende Querlüftung im Gewerbebereich, die\nentsprechend den Architektenplänen hergestellt worden sei.\n\n33\n\nDer geltend gemachte Zinsanspruch bleibe bestritten.\n\n34\n\nDie Beklagte beantragt,\n\n35\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt\nabzuweisen.\n\nhilfsweise ihr die Befugnis einzuräumen, die Vollstreckung\ngegen eine Sicherheitsleistung, die auch durch die Bürgschaft einer\ndeutschen Großbank oder Sparkasse erbracht werden kann,\nabzuwenden.\n\n36\n\nDie Klägerin und die Streitverkündeten beantragen,\n\n37\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n38\n\nDie Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der\nAnsicht, die überreichten Abrechnungen entsprächen wegen fehlender\nLeistungsnachweise nicht den Anforderungen einer prüfbaren\nAbrechnung im Sinne des § 14 Nr. 1 S. 1 VOB. Die tatsächlichen\nVoraussetzungen von Ausnahmefällen, in denen die höchstrichterliche\nRechtsprechung Leistungsnachweise für die Überprüfbarkeit der\nermittelten Forderung für entbehrlich halte, seien im Streitfall\nnicht gegeben. Das Gutachten K. ermögliche keine Überprüfung der\nSchlussrechnung, das Gutachten treffe Feststellungen nicht zu den\nerbrachten Leistungen, sondern zu den nicht erbrachten. Eine\ngemeinsame Begehung - so behauptet die Klägerin - habe zur\nFeststellung des Bautenstands nicht stattgefunden. Weiter trägt sie\nvor, die Beklagte habe nicht gewerksbezogen, sondern aufgrund einer\ndetaillierten Leistungsbeschreibung nach Art eines\nEinheitspreisvertrags kalkuliert, deswegen müsse sie auch anhand\neines Aufmaßes erbrachte Leistungen nachweisen. Demgegenüber habe\ndie Beklagte Masse- und Mengenangaben sichtlich \"ins Blaue hinein\"\naufgestellt. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe angeblich\nerbrachte Massen und Mengen, die in keinem einzigen Fall durch\nAufmaße unterlegt seien, hochgerechnet, um einen hohen\nVergütungsanspruch zu begründen. Sie bestreitet den von der\nBeklagten angegebenen Umfang der Bauleistungen; zum ersten\nNachauftrag behaupte die Beklagte pauschal erbrachte Leistungen,\nohne im einzelnen darzulegen, was sich dahinter als Leistung\nverberge. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der\nKlägerin zum Leistungsumfang wird auf den Schriftsatz vom\n23.11.2000 (Bl. 435-438) verwiesen.\n\n39\n\nDie Klägerin trägt vor, soweit die Beklagte Mängelbeseitigung\nbehaupte, betreffe dies nur sichtbare Mängel in dem immer noch\nnicht fertiggestellten Bereich des Erdgeschosses und 1.\nObergeschosses. Die Mängel, die in den Gutachten im Jahre 1997 nach\nBeendigung der Arbeiten festgestellt worden seien, insbesondere\nMängel im Dachbereich, Schallschutz, Mängel im Wärmeschutz der\nAußenfassaden und in der Statik habe die Beklagte demgegenüber\nnicht beseitigt.\n\n40\n\nDie Streitverkündeten schließen sich den Ausführungen der\nKlägerin an. Ergänzend bringen sie vor, der als solcher zutreffende\nHinweis der Beklagten, dass jedenfalls hinsichtlich der\nLeistungspositionen, die nach der Schlussrechnung zu 100% erbracht\nseien, eine prüffähige Abrechnung vorliege, könne der Berufung im\nErgebnis nicht zum Erfolg verhelfen. Die Teilsummen der angeblich\nzu 100% erbrachten Leistungen ergäben einen Betrag, der bereits um\nrund 100.000,00 DM unterhalb der unstreitig geleisteten\nAbschlagszahlungen von 3.880.717,00 DM angesiedelt sei. Weitere\nAbzüge seien vorzunehmen, und zwar in Höhe von 575.000,00 DM brutto\nwegen angeblich vollständig erbrachter Arbeiten im Zusammenhang mit\ndem ersten Nachauftrag. Insoweit sei nicht ersichtlich, welche\nArbeiten in welchen Bereichen und zu welchen Einzelbeträgen in\ndieser Position erfasst seien. Weiter stehe die Behauptung der\nBeklagten, die im Titel 1.0 (Baustelleneinrichtung) angeblich zu\n100% erbracht zu haben, bereits im Widerspruch zu den Ermittlungen\ndes Sachverständigen K.. Es sei im übrigen evident, dass bei\nvorzeitiger Beendigung der Bautätigkeit die auf die\nGesamtbauleistung bezogenen Leistungen der Baustelleneinrichtung\nnicht vollständig erbracht worden sein könnten. Diese Position sei\nzumindest um 30%, mithin um 101.980,05 DM brutto zu kürzen.\n\n41\n\nDie Streitverkündeten sind der Ansicht, dass Vorbringen der\nBeklagten sei insgesamt auch insoweit unschlüssig, weil die\nBeklagte trotz gerichtlicher Auflage nicht dargelegt habe, wie die\neinzelnen Titelpreise der Schlussrechnung zustande gekommen seien.\nEine lineare Kürzung auf alle 34 Leistungstitel im Verhältnis der\nursprünglichen Angebotssumme von 6.550.505,54 DM brutto zum\nletztendlich vereinbarten Preis von 5.900.582,60 DM scheide aus.\nDie Streitverkündeten behaupten, angesichts der Vielzahl der sich\naus den Gutachten ergebenden Mängel sei die Behauptung der\nBeklagten, angeblich sämtliche Mängel beseitigt zu haben,\ninhaltlich falsch.\n\n42\n\nWegen der weiteren Einzelzeiten des Berufungsvorbringens der\nParteien und der Streitverkündeten wird auf den vorgetragenen\nInhalt der Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen.\n\n43\n\nDie Beklagte hat mit einem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz\nvom 4.12.2000 weitere Unterlagen zu den Akten gereicht.\n\n44\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :\n\n45\n\nDie Berufung ist zulässig. In der Sache hat die Berufung keinen\nErfolg.\n\n46\n\nZu Unrecht wendet die Beklagte gegenüber der landgerichtlichen\nEntscheidung ein, die Kammer habe auch im Rahmen des Hauptanspruchs\ndarüber entscheiden müssen, ob der Bauvertrag zwischen L. und der\nBeklagten durch eine außerordentliche Kündigung oder durch ein\nfreies Kündigungsrecht beendet worden sei, weil im letztgenannten\nFall der vertraglich vereinbarte Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1\nVOB/B fortbestehe und deswegen für die Feststellung des anteiligen\nPauschalpreises für erbrachte Leistungen kein Bedarf bestehe und es\nauch nicht zu einer Überzahlung durch Abschlagszahlungen kommen\nkönne. Die Beklagte lässt außer Acht, dass sie dem Klageanspruch\naus teilweise Rückzahlung der Abschlagszahlungen nicht einen\nVergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 VOB entgegenhält, sondern mit\nden Schlussrechnungen vom 16.12.98 und 30.08.99 nur den Werklohn\nfür tatsächlich erbrachte Leistungen beansprucht. Unter dieser\nVoraussetzung kommt es im Rahmen des Hauptanspruchs auf die\nKündigungsgründe nicht streitentscheidend an (Düsseldorf NJW-RR 92,\n1373). Im übrigen bedarf des auch für den Vergütungsanspruch gem. §\n8 Nr. 1 VOB einer Feststellung des anteiligen Pauschalpreises für\nerbrachte Leistungen, weil sich der Auftragnehmer beim\nVergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen ersparte Kosten\nund anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss.\n\n47\n\nDie Klägerin ist aus abgetretenem Recht der Fa. G. L.\nberechtigt, von der Beklagten in der geltend gemachten Höhe von\n1.000.000,00 DM geleistete Abschlagszahlungen zurückzufordern.\n\n48\n\nAnspruchsgrundlage für das Rückzahlungsverlangen ist - wie der\nBundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (BauR 1999, 635 =\nNJW 1999, 1867) klargestellt hat - die Vereinbarung von\nAbschlagszahlungen, die den Auftragnehmer auch ohne ausdrückliche\nAbrede verpflichtet, seine Leistungen abzurechnen und dem\nAuftraggeber überschüssige Abschlagszahlungen zurückzugewähren.\n\n49\n\nDie Klägerin hat mit einem berücksichtigten Leistungsanteil der\nBeklagten von 1/3 der Vertragsleistungen den errechneten Anspruch\nauf teilweise Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen von\n1.676.956,14 DM hinreichend dargelegt (Bl. 94 GA).\n\n50\n\nHat der Auftragnehmer - wie hier - in angemessener Frist keine\nSchlussrechnung vorgelegt, kann der Auftraggeber die Klage auf\nZahlung des Überschusses bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur\nVerfügung stehenden Quellen nach seinem Kenntnisstand begründen.\nDabei kommen dem Auftraggeber Darlegungserleichterungen zugute,\nwenn die Abrechnung wegen der fehlenden Schlussrechnung des\nAuftragnehmers erschwert ist (BGH BauR 1999, 635, 640; KG BauR\n1998, 348). Diesen Anforderungen genügt die Berechnung der\nKlägerin. Sie stützt sich auf das Sachverständigengutachten K.\n(Anlage K ( d.h. von der Klägerin überreicht) 17), in dem der\nAnteil der per 20.1.1998 noch nicht erbrachten vertraglichen\nBauleistungen der Beklagten mit ca. 27% bemessen wird. Den Wert\ndieses Anteils beziffert die Klägerin in Höhe der Auftragssumme von\n2.620.000,00 DM, die sie am 19.März 1998 zur Fertigstellung des\nBauwerks vereinbarte (Anlage K 13). Mit dem Behaupten, die\nRechtsvorgängerin der Beklagten habe sich bei der Vereinbarung des\nPauschalfestpreises verkalkuliert, die übliche und angemessene\nPauschalvergütung habe nicht unter 8,5 Mio. DM liegen dürfen,\nerrechnet sie aus einem Wert der Restleistungen von 2.620.000.00 DM\nzuzüglich der gegenüber der Fa. G. L. abgerechneten Leistungen bis\nzum 15.12.1997 (Rechnung vom 23.4.1998 Anlage K 14 ca. 3 Mio. DM)\neinen mängelfrei erbrachten Leistungsanteil der Beklagten von\nmaximal 1/3. Die Beklagte hat die Art und Weise, in der die\nKlägerin die Klageforderung ermittelt hat, mit ihrem\nBerufungsvorbringen nicht mehr angegriffen. Sie beschränkt sich\ndarauf, sich gegenüber der Klageforderung mit einem\nWerklohnanspruch gemäß der Schlussrechnung vom 30.8.1999 zu\nverteidigen.\n\n51\n\nDem geltend gemachten Anspruch auf teilweise Rückzahlung der\nAbschlagszahlungen hat die Beklagte als Auftragnehmerin mit einer\nendgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden\nAbrechnung entgegenzutreten, die - wie hier - beim VOB-Vertrag\nregelmäßig die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung erfordert.\nAus ihr muss sich ergeben, dass ihr zumindest in Höhe der\nerhaltenen Abschlagszahlungen eine endgültige Vergütung zusteht.\nDer Auftragnehmer trägt auch im Prozess des Auftraggebers auf\nZahlung eines Überschusses die Darlegungslast für seinen\nVergütungsanspruch, er hat nachzuweisen, dass er berechtigt ist,\ndie Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH BauR 1999, 635,\n640). Diese Voraussetzungen hat die Beklagte in mehrfacher Hinsicht\nnicht dargelegt.\n\n52\n\nDie Beklagte hat auch mit der vervollständigten Schlussrechnung\nvom 30. August 1999 von ihr erbrachte Bauleistungen nicht prüffähig\nabgerechnet. Sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass sie den\nPauschalfestpreis, der sich zuletzt, im Anschluss an den Nachtrag\ngemäß dem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegengezeichneten\nSchreiben der Fa. Ch. & N. AGvom 13. August 1996 (Anlage K 3)\nauf 5.748.941,93 Dm netto (6.611.282,60 DM brutto) belief, in den\neinzelnen Titeln der Schlussrechnung ordnungsgemäß gewerks- und\nleistungsbezogen aufgegliedert hat.\n\n53\n\nDahingehende Bedenken ergeben sich entgegen der Auffassung der\nKlägerin nicht deswegen, weil Grund zu der Annahme bestehen würde,\ndass die Beklagte nach ihren Angaben zu 100% erbrachte Leistungen\ndurch übersetzte Massen im Ergebnis im Verhältnis zu den\nausgewiesenen Teilleistungen überhöht in Ansatz gebracht hätte. Ein\ndahingehender Manipulationsversuch wird eindeutig dadurch\nausgeräumt, dass in der Schlussrechnung unter der Rubrik \"zu\nerbringende Leistung\" aufgeführte Endpreise der Titel 0-34\nzueinander in demselben Verhältnis stehen, wie entsprechende Preise\nder Kostenzusammenstellung des Vertragsangebots der Beklagten vom\n21. November 1994, das als Anlage zum Generalunternehmervertrag vom\n21.12.1994/ 13.2.1995 (Anlage K 1) genommen worden ist. Dies ergibt\nsich eindeutig aus einem Vergleich der 34 Titelpreise, der eine\ngleichmäßige Kürzung der Angebotspreise aufzeigt. Die in der\nSchlussrechnung ausgewiesenen Titelpreise belaufen sich einheitlich\nauf 90,07% der Angebotspreise. Eine entsprechende Relation ergibt\nsich für die Angebotssumme von 6.550.505,54 DM brutto zu dem\nursprünglichen Pauschalpreis von 5.900.582,62 DM.\n\n54\n\nBedenken gegen eine ordnungsgemäße Aufgliederung des zuletzt\ngeltenden Pauschalfestpreises von 6.611.282,61 DM brutto, der auch\nals solcher in die Schlussrechnung aufgenommen worden ist, bestehen\ndeswegen, weil die Beklagte den Gegenstand des sogenannten \"1.\nZusatzauftrags\" von 500.000,00 DM netto (575.000,00 DM brutto)\nnicht ausreichend dargelegt hat. Hierauf hat der Senat bereits in\nder Sitzung vom 25. August 2000 hingewiesen. Der Gesichtspunkt ist\nauch von der Klägerin und den Streitverkündeten in nachfolgenden\nSchriftsätzen (Bl. 438, 428) aufgegriffen worden. Durch die\nAufgliederung des Pauschalpreises in sechs Einzelpositionen wird\nder Gegenstand des Nachtrags in der Schlussrechnung der Beklagten\nvom 30. August 1999 (S. 53) schon deswegen nicht nachvollziehbar\naufgeschlüsselt, weil im Schreiben der Fa. G. L. vom 13.6.1999\nausgeführt wird, dass \"zur Begleichung aller finanziellen\nForderungen und Gegenforderungen aus der Kostengruppe 1-9 gemäß\nSchreiben vom 16. Juli 1996 eine Pauschalvergütung von 500.000,00\nDM netto vereinbart\" wird. Schon danach bleibt unklar, ob,\ngegebenenfalls welche der in Unterpositionen 0-34 der\nSchlussrechnung aufgeführten Leistungsbereiche von der\nPauschalpreiserhöhung betroffen sind. Erfolglos hat die Beklagte\ndemgegenüber in der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2000\neingewandt, dass es auf eine konkrete Zuordnung zu einzelnen Titeln\nund Unterpositionen nicht ankommen könne, weil der Senat - wie\nnachfolgend noch ausgeführt wird - die Auffassung vertrete, dass zu\n100% angegebene Leistungen der Schlussrechnung - wie dies für\nsämtliche Positionen des Nachtragsauftrags der Fall sei - keine\nBedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung herzuleiten\nseien. Die Beklagte lässt insoweit den Widerspruch zwischen der\nAufgliederung der Schlussrechnung und dem Inhalt des Schreibens vom\n13. August 1996 unberücksichtigt; im übrigen bleibt auch unklar,\nwelche Mehrleistungen von der Schlussrechnungsposition\n\"IBB-Förderung\" erfasst werden und ob diese eventuell in der\nSchlussrechnung aufgeführten Teilleistungen zuzurechnen sind, die -\nwie noch ausgeführt wird - wegen fehlender Aufmaße nicht prüffähig\ndargelegt sein können.\n\n55\n\nDie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. Dezember 2000\n(Bl. 442 ff.) vorgelegten Unterlagen geben keinen Anlass zur\nWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO. Eine\nVerletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht gegeben, da die\nBeklagte schon in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2000\nunter Bezugnahme auf das Schreiben vom 13. August 1996 auf den\nunklaren Gegenstand des zusätzlichen Pauschalpreises von 500.000,00\nDM netto hingewiesen worden ist. Der Senat hat der Beklagten\naufgegeben zu erläutern, wie die \"Titelpreise\" zustande gekommen\nsind. Sowohl die Klägerin als auch der Streitverkündete haben die\nProblematik in nachfolgenden Schriftsätzen aufgegriffen. Die\nBeklagte hat zu alledem nicht Stellung genommen.\n\n56\n\nDarüber hinaus rechtfertigen die ohne jedwede Erläuterung mit\nSchriftsatz vom 4. Dezember 2000 übermittelten Unterlagen auch\nkeine abweichende Entscheidung. Das nunmehr vorgelegte Schreiben\nder Fa. Ch. & N. AGvom 16. Juli 1996 (Bl. 442), auf das im\nSchreiben der Fa. G. L. vom 13. August 1996 Bezug genommen wird,\nstützt die Bedenken des Senats. Danach waren neben den in der\nSchlussrechnung aufgeführten sechs Leistungspositionen drei weitere\nForderungen \"Mehrkosten allgemein 97.600,00 DM, Schaden\nBaustillstand 263.521,49 DM, Sicherung der behördlichen\nSchlussabnahme zum 20. Dezember 1996 390.000,00 DM\" Gegenstand des\nPauschalpreises. Es bleibt offen, mit welchen Teilbeträgen diese\nPositionen jeweils in die Pauschale von 500.000,00 DM eingeflossen\nsind, hinsichtlich der Position \"Mehrkosten\" ist insbesondere nicht\nfestzustellen, welche Leistungen damit abgegolten werden sollen und\nob darin auch Teilleistungen der Titel 0-34 erfasst werden, die in\nder Schlussrechnung nicht prüffähig abgerechnet werden. Die als\nAnlage beigefügte, nicht näher erläuterte \"Aufstellung\", bei der es\nsich um eine Aufgliederung des Pauschalpreises handeln dürfte,\nbleibt vor dem Hintergrund des Inhalts der Schreiben vom 13.8.1996\nund 16.7.1996 unverständlich, vor allem der Abzugsposten \"Mehr- und\nMinderkosten\", für den nach dem Schreiben vom 16.7.1996 kein Anhalt\nbesteht. Gleiches gilt für die gesondert, außerhalb der\nAufgliederung aufgeführte Schadensersatzforderung, die dem\nSchreiben vom 13.8.1996 zufolge als eine der erwähnten 9\nKostengruppen in dem Pauschalbetrag von 500.000,00 DM enthalten\nsein müsste.\n\n57\n\nDie Beklagte hat eine die erbrachten Abschlagszahlungen\nüberschreitende Werklohnforderung selbst dann nicht hinrechend\ndargetan, wenn die fehlende ordnungsgemäße Aufgliederung des\nPauschalfestpreises außer Acht gelassen und der \"1. Nachauftrag\"\nals gesondert abrechenbare Leistung berücksichtigt wird.\n\n58\n\nEntgegen der Auffassung der Klägerin ist unter dieser\nVoraussetzung jedoch in der Schlussrechnung vom 30.8.1999 der\nanteilige Werklohn für erbrachte Leistungen in einer Höhe prüffähig\nabgerechnet, der die Abschlagszahlungen deutlich übersteigt. Eine\nVielzahl von Leistungspositionen ist auch ohne Aufmassunterlagen\nals prüffähig zu bewerten, nämlich solche, die nach Angaben der\nBeklagten zu 100% erbrachte Leistungen betreffen und auch\ndiejenigen, die die Klägerin nach eigenem Kenntnisstand überprüfen\nkann.\n\n59\n\nDie Schlussrechnung vom 30.08.1999 entspricht rechnerisch den\nvom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung\nerbrachter Leistungen eines durch Kündigung beendeten\nPauschalpreisvertrags. Danach muss der Unternehmer das Verhältnis\nder bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des\nPreisansatzes zum Pauschalpreis im einzelnen darlegen (ständige\nRechtsprechung des BGH BauR 1998, 121; BauR 1999, 644 m.w.N.).\n\n60\n\nDer Generalunternehmervertrag der Firma Ch. & N. und der\nFirma L., aus dem die Beklagte ihre Werklohnansprüche herleitet,\nliegt ein nicht näher aufgegliederter Pauschalfestpreis von\n5.748.941,40 DM netto (brutto 6.611.282,61 DM) zugrunde. In der\nSchlussrechnung vom 30.08.99 hat die Beklagte unter der Rubrik \"Zu\nerbringende Leistung\" Kalkulationsgrundlagen des Pauschalpreises\noffengelegt. Sie hat den Preis nach Arbeitsabschnitten/Gewerken und\nweiter in Einzelpositionen aufgeschlüsselt, in denen im einzelnen\nbeschriebene Leistungen, Massen/Mengen, Einzelpreise und\nGesamtpreise zugeordnet werden. Die zu den Einzelpositionen\nangegebene Leistungsbeschreibung ist aus vertraglich vereinbarten\nLeistungsverzeichnissen übernommen. Soweit dort Massen/Mengen\nangegeben sind (so LV Elektroinstallation Anlage K 39) werden diese\nals geschuldete Sollmenge übernommen. Ansonsten beruhen die\nSollmengen auf eigenen Preisermittlungsgrundlagen der\nBeklagten.\n\n61\n\nIn einer weiteren Rubrik \"Erbrachte Leistung\" wird für jede\nLeistungsposition die erbrachte Menge/Masse beziffert und hierfür\nunter Berücksichtigung des Einzelpreises ein Gesamtpreis errechnet.\nDarüber hinaus wird zu jeder Position der Fertigstellungsgrad als\nProzentanteil der jeweiligen Solleistung angegeben, weiter wird die\nerbrachte Leistung als Prozentanteil des Gesamtpauschalpreises\nausgewiesen. Rechnerisch ist danach die Schlussrechnung nicht zu\nbeanstanden.\n\n62\n\nDarüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Schlussrechnung vom\n30.08.1999 erbrachte Leistungen in einem erheblichen Umfang von\njedenfalls 3.778,419,49 DM netto = 4.335.182,41 DM brutto auch\nprüffähig abgerechnet.\n\n63\n\nDer Prüffähigkeit der Abrechnung steht insoweit nicht entgegen,\ndass der Schlussrechnung im wesentlichen keine Aufmassunterlagen\noder sonstigen Belege beigefügt wurden.\n\n64\n\nWelche Anforderungen an die Darlegung im Einzelfall zu stellen\nsind, hängt von dem Vertrag, den seinem Abschluss, seiner\nDurchführung und Abwicklung zugrundeliegenden Umständen und vom\nInformationsbedürfnis des Bestellers ab. Prüffähig ist die\nAbrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die\nBerechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen\nVereinbarungen zu überprüfen (BGH BauR 1999, 632, 634; BGH BauR\n1999, 635, 637).\n\n65\n\nAus diesen Grundsätzen lässt sich entgegen der Auffassung der\nBeklagten nicht ableiten, dass die Klägerin nach ihrem\nInformationsstand in der Lage wäre, die Schlussrechnung insgesamt -\nauch ohne Aufmassunterlagen - zu prüfen. Die Schlussrechnung ist\nsehr detailliert. Infolgedessen vermitteln die Gutachten K. (Anlage\nK 37), das Bestandsaufnahmegutachten S. (Anlage K 39), das\nBestandsaufnahmegutachten L. (Anlage K 40) in Verbindung mit den\nvertraglichen Leistungsverzeichnissen keine ausreichenden\nInformationen. Der Bautenstand im Juli 1997 wird in den genannten\nGutachten in eine zu wenig konkretisierten Art und Weise\nfestgehalten, worauf auch das Landgericht zu Recht hingewiesen hat.\nAllein der Umstand, dass die Klägerin als Generalunternehmerin das\nBauvorhaben nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten\nfertiggestellt hat, kann nicht dazu führen, die Beklagte davon zu\nbefreien angegebene Teilleistungen anhand von Aufmassunterlagen\nnachvollziehbar darzulegen. Die Klägerin hat die Arbeiten weit\nüberwiegend (bis auf die Gewerke Heizung, Sanitär, Lüftung) durch\nSubunternehmer durchführen lassen. Es ist der Klägerin insoweit\nnicht zumutbar, in der Schlussrechnung zu Teilleistungen angegebene\nMengen/Massen mit - etwaigen - Aufmassunterlagen und Rechnungen\nihrer Subunternehmer abzugleichen. Die Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs (BauR 1999, 632, 634) steht dem nicht entgegen.\nDort war die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung zu beurteilen, die\nbei weitem nicht so detailliert aufgegliedert war wie hier im\nStreitfall. Deswegen ist die Auffassung des Bundesgerichtshofs, bei\neiner gemeinsamen Begehung getroffene Feststellungen sowie der\ninsbesondere durch Fotos der Sachverständigen dokumentierte\nLeistungsstand vermittle ausreichende Kenntnisse über die\ntatsächlich erbrachten Leistungen, für den hiesigen Rechtsstreit\nnicht einschlägig.\n\n66\n\nNach eigenem Kenntnisstand prüfbar ist für die Klägerin die\nAbrechnung der Gewerke Sanitär (Titel 30), Heizung (Titel 31) und\nRaumlufttechnik (Titel 32). Insoweit hat die eigene Tätigkeit der\nKlägerin das notwendige Wissen vermittelt, um die\nRechnungspositionen insgesamt zu überprüfen zu können. Die Klägerin\nselbst hatte schon das Leistungsverzeichnis erstellt, sie hat auch\nnach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten in einem Gutachten den\nLeistungsstand dokumentiert und hat - was letztlich ausschlaggebend\nist - die Arbeiten zunächst im Auftrag der Generalunternehmer L.\nund sodann im Auftrag des Eigentümers H. fertiggestellt. Nach ihrem\neigenem Vortrag lag den Arbeiten der Klägerin dasselbe - von ihr\nselbst erstellte - Leistungsverzeichnis zugrunde, dass auch den\nLeistungsgegenstand der Arbeiten der Beklagten bestimmt hat.\n\n67\n\nOhne Aufmassunterlagen prüfbar sind weiterhin Leistungen, die\nnach den Angaben der Schlussrechnung vollständig, zu 100 % erbracht\nwurden.\n\n68\n\nAus den Besonderheiten des Pauschalpreisvertrages folgt, dass\ndie Mengen und Massen, die im Zusammenhang mit vollständig\nerbrachten Einzelleistungen aufgeführt werden, zum Zweck der\nAbrechnung der Leistung - anders beim Einheitspreisvertrag - keines\nAufmasses bedürfen. Sie sind nicht preisbildender Faktor.\n\n69\n\nSoweit in den Leistungsverzeichnissen zu den betreffenden\nPositionen keine Mengen und Massen genannt sind, sind Mengen und\nMassen die in der Schlussrechnung aufgeführt sind schon kein\nVertragsgegenstand, sondern Preisermittlungsgrundlage. Soweit bei\nvollständig erbrachten Leistungen in Einzelpositionen Mengen und\nMassen aus dem Leistungsverzeichnis übernommen werden, sind diese\nnicht mehr als eine konkretisierende Leistungsbeschreibung. Der\nPreis steht fest. Ebenso wie die prüfbare Abrechnung eines\nvollständig durchgeführten Pauschalpreisvertrags kein Aufmass\nerfordert (Ingenstau-Korbion VOB 13. Auflage 1996 § 14 Rz. 27; § 2\nRz. 190) ist dies im Zusammenhang mit vollständig ausgeführten\nEinzelleistungen nicht notwendig. Die Leistungen sind durch die aus\ndem Leistungsverzeichnis übernommene Beschreibung hinreichend\nindividualisiert, die Klägerin wird dadurch in die Lage versetzt,\nsich sachgerecht zu verteidigen und zu überprüfen, ob die Leistung\nvertragsgerecht erbracht ist. Soweit die Klägerin die Richtigkeit\nvon ausgewiesenen Massen/Mengen bestreitet, betrifft der Einwand\nnicht die Substantiierung, sondern die tatsächliche Ausführung der\nLeistung. Es handelt sich nicht um eine Frage der Prüfbarkeit der\nAbrechnung, sondern ihrer sachlichen Berechtigung.\n\n70\n\nBeim Pauschalpreisvertrag kommen Mengen und Massen nur dann eine\npreisbildende Funktion zu, wenn Teilleistungen zu bewerten sind,\nwenn erbrachte und nicht erbrachte Leistungsteile voneinander\nabzugrenzen sind. In diesem Fall ist auch beim Pauschalpreisvertrag\ndas Aufmass grundsätzlich erforderlich (Ingenstau-Korbion a.a.O. §\n8 Rz. 158; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1373). Dementsprechend\nscheidet eine prüffähige Abrechnung für diejenigen Positionen der\nSchlussrechnung der Beklagten aus, die Teilleistungen\nausweisen.\n\n71\n\nUnter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung\nbestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, von anderen\nPositionen klar abgrenzbare Einzelleistungen aus der\nSchlussrechnung unbeschadet der fehlenden Prüfbarkeit anderer\nPositionen zur Verteidigung gegen den Abschlagsrückzahlungsanspruch\nzu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n(WM 1997, 727) kommt in Betracht, dem Werkunternehmer abgrenzbare,\nprüfbar berechnete und sachlich begründete oder unstreitige\nEinzelpositionen der Schlussrechnung insoweit zuzuerkennen, als\ndiese Einzelpositionen die Summe der Abschlagszahlungen\nübersteigen. Erst recht hat dies dann zu gelten, wenn es - wie hier\n- nicht um die Endabrechnung eines Bauvorhabens geht, sondern die\nSchlussrechnung in erster Linie dazu dient, die Rückforderung von\nAbschlagszahlungen abzuwehren.\n\n72\n\nNach Auffassung des Senats sind aus der Schlussrechnung neben\nden als vollständig erbracht angegebenen Leistungen einzelner Titel\nauch Einzelpositionen mit einem angegebenen Erfüllungsgrad von 100%\nzu berücksichtigen, soweit sie sich auf Leistungen beziehen, die\nvon Teilleistungen abgrenzbar sind und eine selbständige\nEinzelleistung darstellen.\n\n73\n\nDanach sind folgende Rechnungspositionen als prüfbar in Ansatz\nzu bringen:\n\n74\n\nTitel 0 - Herrichten des Grundstücks 26.688,84 DM\n\n75\n\nTitel 1 - Baustelleneinrichtung 295.594,34 DM\n\n76\n\nTitel 3 - Erdarbeiten 194.814,07 DM\n\n77\n\nTitel 4 - Verbauarbeiten 62.071,80 DM\n\n78\n\nTitel 5 - Wasserhaltungsarbeiten 53.141,73 DM\n\n79\n\nTitel 6 - Dränarbeiten 7.560,95 DM\n\n80\n\nTitel 7 - Maurerarbeiten Positionen\n\n81\n\n1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 77.668,90 DM\n\n82\n\nTitel 8 - Beton- und Stahlbetonarbeiten 1.168.155,97 DM\n\n83\n\nTitel 11 - Zimmer- und Holzbauarbeiten 65.346,84 DM\n\n84\n\nTitel 12 - Abdichtungsarbeiten 13.947,72 DM\n\n85\n\n \n\n86\n\nTitel 13 - Dachdeckungs- und\nAbdichtungs-\n\n87\n\n \n\n88\n\narbeiten Positionen 2, 4, 5 113.984,00\nDM\n\n89\n\nTitel 14 - Klempnerarbeiten Position 1 6.796,95 DM\n\n90\n\n \n\n91\n\nTitel 15 - Putz- und Stuckarbeiten\n\n92\n\n \n\n93\n\nPosition 5 (abgrenzbar von\n\n94\n\n \n\n95\n\nTeilleistungen, da Außenwand) 97.855,54\nDM\n\n96\n\nTitel 16 - Fliesen- und Plattenarbeiten\n\n97\n\nPosition 5 1.765,46 DM\n\n98\n\nTitel 17 - Estricharbeiten Position 1 13.256,73 DM\n\n99\n\nTitel 18 - Gussasphaltarbeiten\n\n100\n\nPositionen 1, 2, 4 16.824,77 DM\n\n101\n\nTitel 19 - Tischlerarbeiten\n\n102\n\nPositionen 6, 8 76.076,21 DM\n\n103\n\nTitel 20 - Akustik- und Trockenbau-\n\n104\n\narbeiten Position 4 2.796,97 DM\n\n105\n\nTitel 21 - Metallbauarbeiten\n\n106\n\nPositionen 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 287.234,45 DM\n\n107\n\nTitel 22 - Schlosserarbeiten\n\n108\n\nPositionen 3, 4, 5 103.923,92 DM\n\n109\n\nTitel 23 - Türen und Tore Position 1 7.874,78 DM\n\n110\n\nTitel 28 - Aufzugsanlage Position 1 86.319,61 DM\n\n111\n\nDie in Höhe von 95 % des Einheits-\n\n112\n\npreises abgerechnte Position Auf-\n\n113\n\nzugsanlage ist prüfbar. Die Par-\n\n114\n\nteien streiten nur über den Umfang\n\n115\n\nder Fertigstellung (Bl. 235, 248).\n\n116\n\nDer Streit betrifft nicht die Prüf-\n\n117\n\nbarkeit, sondern das Ergebnis einer\n\n118\n\nerfolgten Prüfung.\n\n119\n\nTitel 30 - Sanitäre Installation 173.774,72 DM\n\n120\n\nTitel 31 - Heizungsinstallation 141.172,8o DM\n\n121\n\nTitel 32 - Raumlufttechnik 22.613,60 DM\n\n122\n\nTitel 33 - Elektroinstallation\n\n123\n\nPositionen 3, 7, 9 43.157,82 DM\n\n124\n\nTitel 35 - Technische Planung 118.000,00 DM\n\n125\n\nErster Nachauftrag 500.000,00 DM\n\n126\n\n3.778.419,49 DM\n\n127\n\n15% MwSt 556.762,92 DM\n\n128\n\n4.335.182,41 DM\n\n129\n\nDa die Gesamtsumme der zu 100% abgerechneten oder aus sonstigen\n- oben ausgeführten - Gründen prüffähig abgerechneten Leistungen\ndie erbrachten Abschlagszahlungen bereits bei weitem übersteigt,\nkann dahinstehen, ob die Beklagte hinsichtlich vereinzelter\nTeilleistungs-Positionen im Laufe des Rechtsstreits durch Vorlage\nvon Aufmassunterlagen oder Aufstellungen auch insoweit die\nPrüffähigkeit von in Rechnung gestellten Leistungen herbeigeführt\nhat.\n\n130\n\nTrotz prüffähiger Abrechnung der aufgeführten Leistungen ist\nschon nach eigenem Vortrag der Beklagten nicht festzustellen, dass\nihr ein weitergehender Werklohnanspruch zusteht, als er von der\nKlägerin in Höhe von 1/3 der Auftragssumme zugestanden wird.\n\n131\n\nIm Rahmen der schlüssigen Darlegung des Vergütungsanspruchs für\nerbrachte Leistungen hat der Unternehmer darzulegen und zu\nbeweisen, dass seine Leistung mangelfrei erbracht ist\n(Palandt-Sprau 60. Auflage § 649 Rz. 6 m.w.N.). Eine Abnahme der\nBauleistungen, die zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen\nwürde, ist unstreitig nicht erfolgt.\n\n132\n\nDie Beklagte ist ihrer Darlegungspflicht für die mangelfreie\nAusführung der Bauleistungen auch mit ihrem ergänzenden Vorbringen\nim Anschluss an einen Hinweis des Senats vom 25.August 2000 nicht\nannähernd nachgekommen. Ihre beispielhaft benannten\nMangelbeseitigungsarbeiten (Bl. 399f.) geben nicht zu erkennen,\ndass sie den in Betracht kommenden Mängelbeseitigungspflichten\nnachgekommen wäre. Ihre pauschale Behauptung, sämtliche Mängel -\nsoweit vorhanden - beseitigt zu haben, reicht nicht aus. Nach dem\nSach- und Streitstand bestehen konkrete Anhaltspunkte, denen\nzufolge die Beklagte das unfertige Bauobjekt nach der Kündigung im\nJuli 1997 mit zahlreichen Baumängeln behaftet zurückgelassen hat.\nNach der Kündigung des Bauvertrags sind zum Zustand des Objekts\neine Reihe von Gutachten und sachverständigen Stellungnahmen\neingeholt worden, in denen eine Vielzahl von Baumängeln\nfestgehalten sind. Gleiches gilt für das schriftliche Ergebnis\neiner Bestandsaufnahme vom 29.Juli 1997, das von der Fa. G. L. im\nAnschluss an eine Begehung der Baustelle gefertigt worden ist, die\nim Beisein von Vertretern der Parteien stattfand. Nach den\nFeststellungen der Gutachter bzw. der Fa. L. ergeben sich für alle\nLeistungsbereiche, die von der Schlussrechnung erfasst werden,\nMängel. Neben dem Bestandsaufnahmeprotokoll der Fa. L. ist zu\nverweisen auf die Gutachten K. (Anlage K 37), W. (HSL Anlage K 38),\nS. (Elektroarbeiten Anlage K 39) sowie auf die weiterführenden\nDetailgutachten B. (betreffend die Standsicherheit der Dächer,\nAnlage K 19 ), Z. (betreffend die Holz-Dachkonstruktion Anlage K\n21), M. (betreffend den Schallschutz Anlage K 20a, 20b), B.\n(betreffend Trockenbauarbeiten Anlage K 22). Der Senat hat im\nRahmen seines Hinweises auf fehlenden Vortrag zur Mangelfreiheit\nder Bauleistungen ausdrücklich auf die vorliegenden Gutachten Bezug\ngenommen. Vor diesem Hintergrund hätte es der Beklagten oblegen,\nentweder darzulegen, dass die aufgeführten Mängel tatsächlich nicht\nvorhanden waren oder seitens der Beklagten beseitigt wurden oder\naber, dass auch unter Berücksichtigung von notwendigen\nMangelbehebungsmaßnahmen noch ein Werklohnanspruch zu ihren Gunsten\nverbleibt, der 1/3 der Auftragssumme übersteigt.\n\n133\n\nDie Beklagte ist seitens der Fa. G. L. durch Schreiben vom\n21.8.1997 (Anlage K 44) unter Bezugnahme auf die ihr mit Schreiben\nvom 21.8.1997 (Anlage K 43) u.a. übermittelten Gutachten K., W., S.\nund auf die übersandte Bestandsaufnahme der Fa. L. zur\nMängelbeseitigung aufgefordert worden. Dementsprechend ist es\nunrichtig, wenn die Beklagte in erster Instanz vorgebracht hat, im\nAnschluss an die Kündigung sei ihr keine Gelegenheit zur\nMangelbeseitigung gegeben worden. Die erstinstanzlichen\nAusführungen der Beklagten (Bl.135) zu Mängelbeseitigungsarbeiten,\ndie im Anschluss an eine gerichtliche Auflage erfolgten (Bl.109 R)\ngeben nicht zu erkennen, dass Mängel nennenswerten Umfangs behoben\nworden wären.\n\n134\n\nDie somit begründete Klageforderung ist im zuerkannten Umfang zu\nverzinsen. Der entsprechende Anspruch wird belegt durch eine\nBescheinigung der D. Bank AG vom 1.9.1998 (Anlage K 18). Danach\nnimmt die Klägerin ständig Kredit in Höhe von 1 Mio. DM in\nAnspruch, den sie im Kontokorrent seit dem 1. 1.1996 mit 8,25% p.a.\nzu verzinsen hat.\n\n135\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§\n708 Nr. 18, 711 ZPO.\n\n136\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der\nBeklagten: 1.000.000,00 DM","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302865","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-09/20-u-24-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/302865","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/302865","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-02-09/20-u-24-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/302865","retrieved":"2026-07-09 03:28:58.063071+00:00"}}