{"status":"available","doknr":"OLD303073","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0119.19U112.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-01-19","aktenzeichen":"19 U 112/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\nDie M. Markt und S. Verwaltungs GmbH, die Rechtsnachfolgerin der\nFirmen S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH und H.-Foto\nHandelsgesellschaft mbH ist, unterhält bei der Klägerin eine\nIndustrie-Sachversicherung.\n\n3\n\nZwischen der Geschwister K. GbR, deren Gesellschafter die\nBeklagten sind, und der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\nbesteht ein gewerbliches Mietverhältnis über die sich im\nH.-Hochhaus in Köln befindlichen Gewerbeflächen.\n\n4\n\nNachdem insoweit zunächst diverse einzelne Mietverträge zwischen\nden Beklagten und der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\nbestanden hatten, wurden diese auf Wunsch der Fa. S.\nElektro-Handelsgesellschaft mbH nach längerer Verhandlungszeit\nzunächst durch den wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen\nMietvertrag vom 27.3./26.4.1985, Bl. 18 ff. d.A., ersetzt. Im\nZusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks M.straße von der Fa.\nS. Elektro-Handelsgesellschaft mbH an die Beklagten durch\nnotariellen Vertrag vom 27.8.1992 wurde der vorgenannte Mietvertrag\nsodann durch den ebenfalls hiermit wegen seiner Einzelheiten in\nBezug genommenen notariellen Mietvertrag vom 27.8.1992, Bl. 18 ff.\nAH, ersetzt. Dem Abschluss der notariellen Verträge waren dabei\nmonatelange Verhandlungen der Beklagten mit der Fa. S.\nElektro-Handelsgesellschaft mbH vorausgegangen.\n\n5\n\nIn der mit \"Betriebskosten\" überschriebenen Ziffer 7 des\nMietvertrags heißt es unter Absatz 3: \"Vermieter haftet nicht für\nEinbruchdiebstahl, Feuer-, Wasser- und Glasschäden etc. Mieter wird\nempfohlen, zweckmäßige Versicherungen auf eigene Kosten\nabzuschließen. Für Ladenlokale hat Vermieter die Glasversicherung\nzu Lasten des Mieters eingedeckt; vorgelegte Prämien sind ihm\neinschl. der Versicherungssteuer zu erstatten.\"\n\n6\n\nEine gleichlautende Bestimmung enthielt bereits der Mietvertrag\nvon 1985 unter der mit \"Nebenkosten\" überschriebenen Ziffer 7.\nAbschnitt 22 (16) des Mietvertrags vom 27.8.1992, insoweit\ngleichlautend mit Abschnitt 20 (16) des Mietvertrags von 1985,\nenthält darüber hinaus folgende Vereinbarung: \"Vermieter und Mieter\nsichern sich gegenseitig für die nicht vorsätzlich oder grob\nfahrlässig herbeigeführten Brand- und/oder Explosionsschäden\nRegressverzicht zu...\"\n\n7\n\nIm August 1997 führte die streitverkündete Firma Gebr. Sch.\nBauwerks-Abdichtungen GmbH im Auftrag der Beklagten\nBetonsanierungsarbeiten an der Fassade des Hochhauses aus. Im\nVerlauf dieser Arbeiten wurden durch Mitarbeiter der Fa. Gebr. Sch.\nBauwerks-Abdichtungen GmbH Spritzbeton- und Mörtelreste sowie ein\nArbeitshandschuh in die Entwässerung des über dem Innenhof des\nHauses befindlichen Flachdaches eingeschwemmt. Die Beton- und\nMörtelreste wurden bis in das Untergeschoss des Anbaus gespült und\nblieben dort im Bereich eines Siphons hängen. Hierdurch wurde eine\nVerstopfung des Regenfallrohres verursacht mit der Folge, dass sich\ndas Wasser im Bereich des Flachdachs staute, was wiederum am\n27.8.1997 zu einem Wassereinbruch in die darunter liegenden\nVerkaufs- und Lagerräume der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\nführte. Hierdurch entstand der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft\nmbH infolge Beschädigung von Waren, Einrichtung und Gebäude ein\nSchaden in Höhe von 148.156,11 DM, der Klageforderung. Im einzelnen\nwird insoweit auf Bl. 5-9 d.A. verwiesen.\n\n8\n\nDie Klägerin leistete der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\naufgrund des Versicherungsvertrages Schadensersatz in Höhe von\n138.633,00 DM, die A. Versicherung aufgrund der dort von der Fa. S.\nElektro-Handelsgesellschaft mbH unterhaltenen Elektronik\nVersicherung 5.523,11 DM.\n\n9\n\nSowohl die Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH als auch die\nA. Versicherung sowie die weiteren an der dem\nVersicherungsverhältnis zugrunde liegenden Police beteiligten\nVersicherungen traten der Klägerin sämtliche Ansprüche gegen die\nBeklagten aus dem o.g. Schadensereignis ab.\n\n10\n\nDie Beklagten lehnten vorprozessual jegliche Haftung unter\nHinweis auf Ziff. 7 Abs. 3 des Mietvertrags ab.\n\n11\n\nDie Klägerin hat behauptet, bei Ziffer 7 des Mietvertrags\nhandele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung der\nBeklagten, die diese der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\ngestellt habe. Die dem Mietvertrag vorausgegangenen Verhandlungen\nhätten sich nicht auf diese Bestimmung bezogen.\n\n12\n\nSie hat die Ansicht vertreten, der Haftungsausschluss, so er\nsich überhaupt auf den vorliegenden Schadensfall beziehe, sei\njedenfalls gem. §§ 3, 9 AGBG unwirksam.\n\n13\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n14\n\ndie Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie\n148.156,11 DM zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem\njeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit\nRechtshängigkeit zu zahlen.\n\n15\n\nDie Beklagten haben beantragt,\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nDie Beklagten haben behauptet, auch Ziffer 7 des Vertrags sei\nzwischen den Vertragsparteien vor Abschluss des Vertrags im Jahre\n1985 wie sämtliche Bestimmungen des Mietvertrags im einzelnen\nausgehandelt worden. Angesichts der Wirtschaftsmacht der Fa. S.\nElektro-Handelsgesellschaft mbH habe sie eine derartige Bedingung\nauch nicht im Sinne von § 1 AGBG stellen können.\n\n18\n\nDas Landgericht hat durch Urteil vom 3.5.2000, auf dessen Inhalt\nwegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage\nstattgegeben und dies im wesentlichen damit begründet, dass § 7\nAbs. 3 des Mietvertrages im Hinblick auf § 22 Ziff. 16 dahin\nauszulegen sei, dass lediglich die Haftung für auf einfache\nFahrlässigkeit der Beklagten beruhende Schäden ausgeschlossen sein\nsollte, der Schaden aber durch die Erfüllungsgehilfin der\nBeklagten, die Streitverkündete, grob fahrlässig verursacht worden\nsei.\n\n19\n\nGegen dieses ihnen am 9.5.2000 zugestellte Urteil haben die\nBeklagten mit am 8.6.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz\nBerufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum\n10.8.2000 mit am 9.8.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz\nbegründet haben.\n\n20\n\nDie Streitverkündete ist mit bei Gericht am 6.6.2000\neingegangenem Schriftsatz dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten\nbeigetreten und hat zugleich ihrerseits Berufung eingelegt, die sie\nnach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.8.2000\nmit einem am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz\nbegründet hat.\n\n21\n\nDie Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin im\nHinblick auf die übrigen beteiligten Versicherungsgesellschaften.\nSie wiederholen und vertiefen im übrigen ihren Vortrag dazu, dass\nes sich bei den mietvertraglichen Regelungen nicht um allgemeine\nGeschäftsbedingungen handele und § 7 Abs. 3 eine im Rahmen des\ngesetzlich Zulässigen, umfassende Haftungsfreistellung beinhalte,\nzu dessen Auslegung nicht § 22 Ziff. 16 des Vertrages herangezogen\nwerden könne, da die dort getroffene Regelung lediglich den\nüblichen Regressverzicht in der Feuerversicherung beinhalte.\n\n22\n\nDie Beklagten beantragen,\n\n23\n\ndas angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;\n\n24\n\nvorsorglich für den Fall der Sicherheitsleistung den Beklagten\nzu gestatten, diese durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer\ndeutschen Großbank oder eines Sparkasseninstituts erbringen zu\ndürfen.\n\n25\n\nDie Streithelferin der Beklagten schließt sich den Ausführungen\nder Beklagten zur Haftungsfreistellung an und bestreitet im\nübrigen, dass der Schaden von ihr grob fahrlässig herbeigeführt\nworden sei.\n\n26\n\nSie beantragt,\n\n27\n\nunter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage\nabzuweisen.\n\n28\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n29\n\ndie gegnerische Berufung zurück zu weisen,\n\n30\n\nsowie für jeden Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung es\nder Klägerin nachzulassen, diese in Form einer\nselbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank,\nöffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank erbringen zu\ndürfen.\n\n31\n\nDie Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die\nAnsicht, der Haftungsausschluss in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages sei\nallein deshalb nichtig, weil damit auch die Haftung für Vorsatz des\nVermieters ausgeschlossen sei. Im übrigen scheitere der\nHaftungsausschluss aber auch an § 11 Nr. 7 AGBG.\n\n32\n\nMit Schriftsatz vom 24.8.2000 hat die Klägerin ihrerseits der\nStreithelferin der Beklagten den Streit verkündet.\n\n33\n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird\nauf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien sowie der\nStreithelferin gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen\nergänzend Bezug genommen.\n\n34\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\n35\n\nDie form- und fristgerecht eingelegten und auch im übrigen\nzulässigen Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin haben\nauch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagten\nkein Anspruch aus § 538 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 67 VVG bzw.\nin Verbindung mit den Abtretungserklärungen gem. § 398 BGB zu.\n\n36\n\nI.\n\n37\n\nEntgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der Anspruch der\nKlägerin jedoch nicht an deren fehlender Aktivlegitimation.\nAusweislich der Abtretungserklärungen Bl. 185 ff. d.A. sind nicht\netwa nur Ansprüche gegen die K.'sche Verwaltungsgesellschaft mbH,\nsondern gegenüber allen Dritten, mithin also auch gegenüber den\nBeklagten, an die Klägerin abgetreten worden. Soweit die Beklagten\nim weiteren rügen, dass unberücksichtigt geblieben sei, dass sie\ndurch die soeben genannte Verwaltungsgesellschaft vertrete würden,\nist dies ebenfalls unbeachtlich, da die Beklagten eine\nBGB-Gesellschaft bilden und diese daher nicht etwa gesetzlich,\nsondern nur vertraglich durch die Verwaltungs mbH vertreten\nwird.\n\n38\n\nII.\n\n39\n\nDer Anspruch der Klägerin scheitert jedoch daran, dass ihrer\nVersicherungsnehmerin, der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH\nkein Anspruch aus § 538 BGB gegen die Beklagten zusteht, da die\nHaftung der Beklagten für einen Wasserschaden, wie den\nvorliegenden, durch § 7 Abs. 3 des Mietvertrages ausgeschlossen\nist. Mangels Bestehens eines Ersatzanspruchs ihrer\nVersicherungsnehmerin kann ein solcher somit nicht auf die Klägerin\nübergegangen sein.\n\n40\n\n1.\n\n41\n\n§ 7 Abs. 3 des Mietvertrages, der eine Haftungsfreistellung zu\nGunsten der Beklagten unter anderem für Wasserschäden enthält, ist\nnicht wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 7 AGBG, der gem. §§ 24, 9 AGBG\ngrundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern Anwendung\nfindet, unwirksam, da das AGBG hier nicht eingreift. Denn bei § 7\nAbs. 3 des Mietvertrages handelt es sich jedenfalls um eine\nausgehandelte Vereinbarung.\n\n42\n\na)\n\n43\n\nNach Ansicht des Senats ist schon fraglich, ob es sich bei dem\noptisch zunächst sicherlich als Formularvertrag einzustufenden\nMietvertrag überhaupt um allgemeine Geschäftsbedingungen der\nBeklagten handelt. Selbst wenn man dies bejaht, sind die\nallgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls von den Beklagten nicht\nim Sinne des § 1 AGBG \"gestellt\" worden.\n\n44\n\nBetrachtet man die Entwicklung der vertraglichen Beziehungen der\nVersicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten, die von den\nBeklagten beginnend mit dem Jahre 1970 dargestellt worden ist und\nderen Ablauf die Klägerin im wesentlichen nicht bestritten hat, so\nist durchaus fraglich, ob im Zusammenhang mit dem Mietvertrag von\nallgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG gesprochen\nwerden kann, und ob die Beklagten im Verhältnis zur\nVersicherungsnehmerin der Klägerin insoweit als Verwender angesehen\nwerden können. Unstreitig haben die Mietvertragsparteien seit dem\nJahre 1976 eine Vielzahl von Einzelverträgen geschlossen,\nhinsichtlich derer sie im Jahre 1984 damit begonnen haben, diese\neinzelnen Verträge zu einem einheitlichen Mietvertrag zusammen zu\nfassen. Mit Schreiben vom 23.3.1984 (Bl. 71 f. AH) haben die\nBeklagten der Versicherungsnehmerin der Klägerin \"Entwürfe\" u.a.\nfür einen Gesamtmietvertrag im Bereich des Altbaus übersandt. Nach\nAblauf von über einem Jahr kam es dann Ende März/Anfang April 1985\nzum Abschluss des Gesamtmietvertrages, der allerdings, dies ist der\nKlägerin durchaus zuzugeben, äußerlich die Form von allgemeinen\nGeschäftsbedingungen hat. Andererseits enthält aber schon der\nVertrag aus dem Jahre 1985 eine Vielzahl von Streichungen und\nindividuellen Anpassungen in § 20 Ziff. 5 bis 19, die teilweise\nderartig detailliert sind, dass man mit Recht die Frage stellen\nkann, ob hier nicht lediglich ein Formularvertragsentwurf die\nGrundlage für einen gemeinsam ausgehandelten Individualvertrag der\nMietvertragsparteien darstellte. Hierfür spricht u.a., dass es ein\nJahr gedauert hat, bis es nach Übersendung des Entwurfs zu dem\nAbschluss dieses Vertrages gekommen ist, wobei die Beklagten unter\nBeweisantritt vortragen, dass während dieser langen\nVerhandlungszeit jede einzelne Klausel dieses Vertrages\ndurchgesprochen worden ist, was die Klägerin allerdings im Hinblick\nauf § 7 Abs. 3 bestreitet. Nach dem äußeren Bild spricht aber\nbereits einiges dafür, dass neben den ausdrücklich durch\nStreichungen und Hinzufügungen individuell ausgehandelten Klauseln\ndes Gesamtmietvertrages, wenn man denn im übrigen von allgemeinen\nGeschäftsbedingungen ausgehen will, auch schon im Jahre 1985 die\nhier streitige Klausel in § 7 Ziff. 3 individuell ausgehandelt\nworden ist. Denn genau bezüglich dieser Klausel findet sich eine\nErgänzung in § 20 Nr. 16 findet, die nach dem unwidersprochenen\nVortrag der Beklagten auf Betreiben der Versicherungsnehmerin der\nKlägerin in den Vertrag aufgenommen worden ist. Jedenfalls in\nTeilbereichen, nämlich in dem der Feuerversicherung, war somit § 7\nZiff. 3 Gegenstand von Verhandlungen der Mietvertragsparteien, und\nes wäre angesichts dessen Sache der Klägerin gewesen darzulegen und\ngegebenenfalls zu beweisen, dass § 7 Ziff. 3 im übrigen zwischen\nden Mietvertragsparteien nicht verhandelbar war.\n\n45\n\nb)\n\n46\n\nDies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da zur\nÜberzeugung des Senats feststeht, dass § 7 Abs. 3 des Mietvertrages\naus dem Jahre 1992 keine allgemeine Geschäftsbedingung der\nBeklagten beinhaltet. Denn jedenfalls für den im Rahmen des\nnotariellen Vertrages abgeschlossenen Mietvertrag aus dem Jahre\n1992 haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten\nzur Überzeugung des Senats dargetan und durch Unterlagen belegt,\ndass hinsichtlich dieses Vertrages ein \"Stellen\" von allgemeinen\nGeschäftsbedingungen durch sie im Sinne des § 1 AGBG nicht\nvorgelegen hat. Der gesamte Akteninhalt, insbesondere aber die\nSchreiben Bl. 84 ff. AH sowie die Aktenvermerke Bl. 304 ff. und 308\nff. d.A. belegen überzeugend, dass hier die Beklagten die Regelung\nin § 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wenn man diesen denn auf Grund\nseiner prinzipiellen Vorformulierung für viele Fälle als allgemeine\nGeschäftsbedingung ansieht, nicht gestellt haben.\n\n47\n\nVon einem Stellen von allgemeinen Geschäftsbedingungen kann nur\nausgegangen werden, wenn eine Partei die Einbeziehung der\nvorformulierten Bedingungen in den Vertrag bei Vertragsschluss\nverlangt, was voraussetzt, dass der Verwender unter Ausschluss des\nanderen Teils einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in\nAnspruch nimmt (BGHZ 130, 50, 57; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz,\n4. Aufl., § 1 Rn. 27 m.w.N.). Danach ist Verwender, wer die AGB dem\nVertrag ohne jede Verhandlungsmöglichkeit zu Grunde legt. Dies\nentspricht dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes, das verhindern will,\ndass der AGB-Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein\nin Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung des\ndispositiven Rechts unangemessen benachteiligt (Palandt/Heinrichs,\nBGB, 59. Aufl., Einf. vor § 1 AGBG Rn. 5 m.w.N.).\n\n48\n\nDa danach das Stellen durch die fehlende reale\nVerhandlungsmöglichkeit bestimmt wird, scheidet ein solches Stellen\naus, wenn die andere Vertragspartei für sie erkennbar eine reale\nVerhandlungsmöglichkeit hat. Dabei erfordert das Bestehen dieser\nVerhandlungsmöglichkeit eine Kommunikation der Vertragspartner mit\nder selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und der möglichen\nEinflussnahme beider Vertragsparteien (BT-Drucks. 7/3919, S. 17).\nDas hiernach erforderliche selbstverantwortliche Prüfen und Abwägen\nsetzt voraus, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin Kenntnis\nvom Inhalt und von der Bedeutung der einzelnen Klauseln nehmen\nkonnte. Hinzu kommen muss die ernsthafte und reale Möglichkeit zur\nEinflussnahme durch die Versicherungsnehmerin der Klägerin, so dass\nsie die Bedingungen mit ihrem gesetzesfremden Kerngehalt zur\nWahrnehmung ihrer berechtigten Interessen abändern konnte. Eine\ntatsächliche Änderung oder Ergänzung der einzelnen Bedingungen ist\nhingegen nicht erforderlich (Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 1 Rn.\n35 m.w.N.).\n\n49\n\nVielmehr ist die eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit im\nSinne der Fähigkeit zu sinnvollem Verhandeln und zur Wahrung\neigener rechtlicher Belange das entscheidende Kriterium. Im Rahmen\nder Wertung, ob diese Aushandlungsmöglichkeit konkret eröffnet\nwurde, sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem die\nintellektuellen Fähigkeiten und die berufliche Position der\nVerhandlungspartner und auf das Bestehen und Fehlen eines\nwirtschaftlichen Machtgefälles zu berücksichtigen (Raabe, NJW 1987,\n1978, 1980).\n\n50\n\nDie Versicherungsnehmerin der Klägerin, die ohne Zweifel über\ngenügend juristischen Rat in ihrem Konzern verfügte, und die auf\nGrund ihrer Marktstellung in ihrer Verhandlungsposition sicherlich\nzumindest eine ebenbürtige, wenn nicht gar überlegene\nVertragspartnerin der Beklagten war, wie sich wiederum aus den\nVermerken und dem vorgelegten Schriftwechsel ergibt, hatte nach\nÜberzeugung des Senats jede Verhandlungsmöglichkeit. Dies folgt aus\ndem bereits angesprochenen Schriftwechsel, dort insbesondere aus\nZiff. 7 (Bl. 305 unten d.A.), wo nicht nur hinsichtlich der\nGrundstücksveräußerung und der erbbaurechtlichen Regelungen,\nsondern insgesamt seitens der Versicherungsnehmerin der Klägerin in\ndem Aktenvermerk geäußert worden ist, dass Detailpunkte der zu\nerstellenden Verträge in Kürze besprochen und verhandelt werden\nsollen.\n\n51\n\nNicht zu verkennen ist allerdings, dass dann, wenn man den\nMietvertrag als solchen als allgemeine Geschäftsbedingungen\neinstuft, die Voraussetzung des Bestehens einer\nAushandlungsmöglichkeit für jede einzelne Klausel festgestellt\nwerden muss, um nicht von einem \"Stellen\" ausgehen zu müssen. Sind\njedoch, wie hier, mehrere Klauseln eines Klauselwerks ausgehandelt\nund abgeändert, so liegt darin bereits ein Indiz dafür, dass die\nVoraussetzungen des Aushandelns auch für die nicht abgeänderten\nKlauseln gegeben waren (BT-Drucks. a.a.O.). Hier hat die Klägerin\nlediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass nicht konkret\nüber § 7 Ziff. 3 verhandelt worden ist. Sie hätte aber vortragen\nmüssen, dass in diesem Punkt auch keine Verhandlungsmöglichkeit\nbestanden hat. Dazu fehlt nicht nur jeglicher Vortrag der Klägerin,\ndas Gegenteil folgt bereits - wie ausgeführt - aus dem\nSchriftwechsel der Mietvertragsparteien.\n\n52\n\n2.\n\n53\n\nAber selbst wenn man entgegen den Ausführungen unter II.1 ein\nAushandeln der Regelung des § 7 Ziff. 3 ablehnen wollte, so wäre\nbei der dann vom Senat vorzunehmenden Inhaltskontrolle gem. § 9\nAGBG zu berücksichtigen, dass hier die Versicherungsnehmerin der\nKlägerin nicht nur im Vertrag von 1985, sondern durch Einbeziehung\ndieses Vertrages in sämtliche nachfolgenden Mietverträge und\nMietvertragsergänzungen sowie Übernahme der Klausel in den\nMietvertrag von 1992 sich stets mit ihr einverstanden erklärt hat.\nDies führt nach Ansicht des Senats dazu, dass man selbst bei\nAnwendbarkeit des AGBG hier angesichts der Marktposition und der\njuristischen Erfahrung der Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht\nzur Unwirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 3 AGBG gelangen\nwürde.\n\n54\n\nIII.\n\n55\n\nDie nach Überzeugung des Senats als ausgehandelt zu wertende\nRegelung in § 7 Ziff. 3 ist als solche auch zulässig und wirksam.\nMit dieser Klausel ist die Haftung der Beklagten gem. § 538 Abs. 1\nBGB ausgeschlossen worden. Da § 538 BGB grundsätzlich dispositiv\nist, sind abweichende individualvertragliche Abreden in den Grenzen\nder §§ 540, 138 und 242 BGB zulässig (vgl. Staudinger/Emmerich,\nBGB, 1995, § 538 Rn. 60).\n\n56\n\nZweifellos verstößt die vorliegende Haftungsausschlussklausel\nnicht gegen § 540 BGB. Ebenso unzweifelhaft ist jedoch, dass die\nBeklagten ihre Haftung für eigenes vorsätzliches Handeln gem. § 276\nAbs. 2 BGB nicht ausschließen konnten. Die Tatsache, dass dies\ngleichwohl vom Wortlaut der Klausel gedeckt ist, führt aber\nentgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Nichtigkeit der\ngesamten Klausel. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die\nMietvertragsparteien diese Klausel nicht im Rahmen des gesetzlich\nZulässigen gewollt haben (§ 139 BGB).\n\n57\n\nAuch wenn, wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt\nhat, Haftungsausschlussklauseln eng auszulegen sind, so hält der\nSenat § 7 Abs. 3 gleichwohl gemessen an §§ 138, 242 BGB als\nHaftungsausschluss für grobe und leichte Fahrlässigkeit für\nzulässig und wirksam. Zum einen ist es bei gewerblichen\nMietverträgen durchaus nicht unüblich, dass versicherbare Risiken\ndurch den Abschluss einer Versicherung (im Drittinteresse) durch\nden Mieter übernommen werden. Angesichts der mit dem Alter des\nMietgebäudes verbundenen Risiken einerseits und der vom Mieter (=\nVersicherungsnehmerin) durchgeführten Umbaumaßnahmen andererseits\nwar eine Übernahme der Versicherungspflicht durch die Mieterin\ngerade angesichts der (zumindest) Gleichwertigkeit der Positionen\nder Mietvertragsparteien auch durchaus interessengerecht (siehe\nhierzu auch den ähnlich gelagerten Fall OLG Düsseldorf, VersR 1995,\n55).\n\n58\n\nIm Rahmen der Überprüfung der Haftungsfreizeichnung an den\nMaßstäben der §§ 138, 242 BGB ist darüber hinaus zu beachten, dass\n§ 276 Abs. 2 BGB nur den Ausschluss für eigenes vorsätzliches\nHandeln des Schuldners umfasst, hingegen schon die Haftung für\nvorsätzliches Verhalten von Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen\nwerden kann (Staudinger/Löwisch, a.a.O., § 276 Rn. 95). Ebenso ist\nin diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass vor Inkrafttreten des\nAGBG der Bundesgerichtshof es im Verkehr zwischen Unternehmern für\nzulässig erachtet hat, dass die Haftung für grobes Verschulden bei\neinfachen Erfüllungsgehilfen, um den es sich vorliegend bei der\nStreithelferin im Rahmen der Bauarbeiten handelt, ausgeschlossen\nwird (Palandt, a.a.O., § 11 AGBG Rn. 38 m.w.N.). Ob dies heute im\nRahmen des AGBG noch zulässig ist, ist streitig; der BGH hat diese\nFrage bislang noch nicht abschließend entschieden (siehe Palandt\na.a.O. sowie Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 11 Nr. 7 Rn. 45\nff.).\n\n59\n\nGegen die nach alledem interessengerechte Aufrechterhaltung der\nFreizeichnungsklausel als Ausschluss für leichte und grobe\nFahrlässigkeit spricht auch nicht die Regelung in § 22 Nr. 16\n(ehemals § 20 Nr. 16) des Mietvertrages. Denn die dort getroffene\nRegelung bezüglich der Feuerversicherung beinhaltet lediglich die\ngängige Regelung nach den allgemeinen Bedingungen für die\nFeuerversicherung (Römer/Langheid, VVG, § 67 Rn. 34; Prölss/Martin,\nVVG, 26. Aufl., § 67 Rn. 80). Dass die Parteien diese Regelung\nbezüglich der Feuerversicherung getroffen haben, besagt daher\nnicht, dass sie auch für die übrigen versicherbaren Risiken einen\nHaftungsausschluss nur für leichte Fahrlässigkeit gewollt\nhaben.\n\n60\n\nAuch die Tatsache, dass ein derart weit reichender\nHaftungsausschluss zur Leistungsfreiheit des Versicherers analog §\n67 Abs. 1 S. 3 VVG führen kann, berührt die Wirksamkeit eines\nsolchen Haftungsausschlusses nicht (Prölss/Martin, a.a.O., Rn. 35\nm.w.N.).\n\n61\n\nDie Klägerin wird durch den vom Senat angenommenen Umfang des\nHaftungsausschlusses im übrigen auch nicht rechtlos gestellt. Sie\nkann im Rahmen des § 67 VVG sowohl eigene Ansprüche ihrer\nVersicherungsnehmerin gegen die Streithelferin der Beklagten\ngeltend machen, als auch Ansprüche aus abgetretenem Recht, da hier\nder Fall einer Drittschadensliquidation im Verhältnis der Beklagten\nzur Versicherungsnehmerin der Klägerin vorliegt: Die\nVersicherungsnehmerin hat den Schaden, aber keinen vertraglichen\nAnspruch gegen die Streithelferin; die Beklagten haben zwar einen\nvertraglichen Anspruch gegen die Streithelferin, allerdings auf\nGrund der Haftungsfreistellung keinen eigenen Schaden.\n\n62\n\nDa der Haftungsausschluss in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages sich\nnicht nur auf vertragliche, sondern auch auf deliktische Ansprüche\nder Versicherungsnehmerin der Klägerin erstreckt\n(MünchKomm/Volskow, BGB, 2. Aufl., § 538 Rn. 16; Staudinger a.a.O.,\n§ 538 Rn. 60; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 Rn. 40\njeweils m.w.N.), war die Klage insgesamt als unbegründet\nabzuweisen.\n\n63\n\nIV.\n\n64\n\nDie Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 101, 708 Nr. 10, 711\nZPO.\n\n65\n\nStreitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der\nBeschwer für die Klägerin: 148.156,11 DM.","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303073","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-01-19/19-u-112-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/303073","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303073","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-01-19/19-u-112-00","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/303073","retrieved":"2026-07-09 03:29:17.741666+00:00"}}