{"status":"available","doknr":"OLD303097","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2001:0117.11U195.98.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":null,"decided":"2001-01-17","aktenzeichen":"11 U 195/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\n1\n\nT a t b e s t a n d\n\n2\n\n##blob##nbsp;\n\n3\n\nDie Parteien streiten hinsichtlich\neines von der Klägerin hergestellten und installierten\nWintergartens nebst einer zugleich errichteten Fensterwand über den\nAnspruch der Klägerin auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von\n55.950,00 DM und über Ansprüche des Beklagten wegen fehlerhafter\nHerstellung bzw. Nichterfüllung des Werkvertrages.\n\n4\n\nDie Errichtung des Wintergartens nebst\nFensterwand erfolgte auf Grund eines handschriftlich festgehaltenen\nAuftrags vom 26.04.1994 (Bl. 1 AH). Die Auftragssumme belief sich\nauf 83.950,00 DM. Das Werk wurde am 03.06.1994 errichtet, am 07.06.\nund 14.06.1994 erfolgten Restarbeiten. Die Klägerin stellte unter\ndem 01.06.1994 die Auftragssumme in Rechnung und mahnte, da der\nBeklagte nicht zahlte, unter dem 13. und 22.07.1994 (Bl. 4, 5 AH).\nDer Beklagte machte geltend, das Werk sei mangelhaft und nicht\nabnahmefähig. Mit Anwaltsschreiben vom 25.07.1994 (Bl. 58 ff. d.A.)\nübersandte er der Klägerin eine Mängelliste des Privatgutachters K.\nvom 15.07.1994 (\"Hinweise zur Schlußabnahme des Wintergartens\", Bl.\n6 AH), wies unter anderem darauf hin, dass konstruktionsbedingt\nkein ausreichender Schutz gegen das Eindringen von\nNiederschlagswasser bestehe, forderte die Klägerin auf, die Mängel\nbis zum 25.08.1994 zu beseitigen und kündigte an, bei fruchtlosem\nFristablauf die Nachbesserung abzulehnen. Mit Anwaltsschreiben vom\n04.11.1994 (Bl. 8 f. AH) wies der Beklagte u.a. darauf hin, dass\ntrotz mehrfacher Nachbesserungsversuche die von Anfang an\nbestehenden Dichtigkeitsprobleme nicht gelöst seien, was für\nunsorgfältige Arbeit oder aber für eine Fehlkonstruktion spreche;\ner verweigerte deshalb erneut die Abnahme. In der Folge kam es zu\nweiterer Korrespondenz der Parteien zur Frage der Mängel und\nmöglicher Abhilfemaßnahmen (Bl. 10 ff. AH). Der Beklagte zahlte im\nDezember 1994 einen Teilbetrag von 28.000,00 DM; er wies darauf\nhin, dass die Dichtigkeitsprobleme und andere gerügte Mängel weiter\nbestünden, die Anerkennung als vertragsgerechte Lieferung deshalb\nweiter abgelehnt werde, weitere Zahlungen erst nach\nMangelbeseitigung vorgesehen seien und Gewährleistungsansprüche\nvorbehalten würden (Anwaltsschreiben vom 29.12.1994, Bl. 10 f.\nAH).\n\n5\n\nDie Klägerin hat den Beklagten mit der\nKlage auf Abnahme und Zahlung des Restwerklohns in Anspruch\ngenommen. Sie hat behauptet, die vom Beklagten geltend gemachten\nMängelpositionen nachgearbeitet zu haben, und die Ansicht\nvertreten, der Beklagte verweigere Abnahme und Zahlung ohne\ntriftigen Grund. Der Beklagte hat unter Hinweis auf die bereits\nvorprozessual gerügten, nach seiner Behauptung fortbestehenden\nsowie weiterer inzwischen aufgetretener Mängel, insbesondere an der\nHolzkonstruktion (vgl. Schriftsatz vom 24.01.1997, Bl. 66 ff. d.A.\nnebst Dokumentation des Sachverständigen K. vom 12.12.1996, Bl. 26\nff. AH, und Schriftsatz vom 20.03.1997, Bl. 87 ff. d.A. nebst Fotos\nBl. 31 ff. AH), geltend gemacht, er verweigere nach wie vor zu\nRecht die Abnahme und sei deshalb und unter dem Gesichtspunkt der\nMinderung und des Schadensersatzes (§§ 634, 635 BGB) zur Zahlung\ndes Restwerklohns nicht verpflichtet.\n\n6\n\nNachdem das Landgericht über das\nVorliegen der vom Beklagten behaupteten Mängel durch Einholung des\nschriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Kü. vom 06.01.1998\n(B1. 134 ff. d.A.) Beweis erhoben hatte, hat die Klägerin die vom\nSachverständigen festgestellten Mängel mit Ausnahme festgestellter\nAbplatzungen und Quellungen im Anstrich akzeptiert. Mit Schriftsatz\nvom 18.02.1998 bat sie den Beklagten um Benennung eines Termins zur\nMängelbeseitigung; alternativ schlug sie einen finanziellen\nAusgleich durch Abzug eines Betrags von 5.000,00 DM von der\nKlageforderung vor.\n\n7\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\n8\n\n##blob##nbsp;\n\n9\n\nden Beklagten zu verurteilen, den von\nihr auf dem Hausgrundstück des Beklagten, R.str. 34, ... K.-R.\nerrichteten Wintergarten abzunehmen\n\n10\n\n##blob##nbsp;\n\n11\n\n(dieser Antrag findet sich in dem\nTatbestand des angefochtenen Urteils nicht, er ist jedoch\nausweislich Bl. 15, 53, 174 d.A. in der mündlichen Verhandlung\ngestellt worden);\n\n12\n\n##blob##nbsp;\n\n13\n\nden Beklagten zu verurteilen, an sie\n55.950,00 DM nebst 9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.\n\n14\n\nDer Beklagte hat beantragt,\n\n15\n\n##blob##nbsp;\n\n16\n\ndie Klage abzuweisen.\n\n17\n\nEr hat geltend gemacht, der\nWintergarten weise über die vom Sachverständigen festgestellten\nMängel hinaus weitere Fehler auf. Der Abluftventilator sei entgegen\ndem Gutachten nicht in vollem Umfang funktionsfähig. Dem\nSachverständigen seien auch bereits eingetretene\nFeuchtigkeitsschäden am Parkett entgangen. Die Leistungen der\nKlägerin seien insgesamt nicht abnahmefähig. Die\nMängelbeseitigungskosten seien erheblich höher zu veranschlagen als\nmit den vom Gutachter geschätzten 5.000,00 DM. Ihm stehe überdies\neine Entschädigung für Nutzungsausfall in Höhe von mindestens\n7.000,00 DM zu. Außerdem sei ein merkantiler Minderwert von 15% des\nPreises zu berücksichtigen.\n\n18\n\nDurch das angefochtene Urteil hat das\nLandgericht die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen\nausgeführt: Der Klägerin stehe keine fällige Werklohnforderung zu,\nda die Leistungen der Klägerin nicht abgenommen seien. Der Beklage\nverweigere die Abnahme auch zu Recht. Nach dem Ergebnis der\nBeweisaufnahme bestünden erhebliche Mängel, die schon in dem\nunstreitig gewordenen Umfang die Abnahmeverweigerung\nrechtfertigten. Insbesondere handele es sich um Fehler der\nAnschlüsse und Abdichtung, wodurch es zu erheblichen\nFeuchtigkeitserscheinungen komme. Erhebliche Schäden seien bislang\nnur dadurch vermieden worden, dass vom Beklagten ein optisch\nstörendes Provisorium installiert worden sei, welches eindringendes\nWasser auffange. Auch sei die Lüftungsanlage noch nicht vollständig\nmontiert und angeschlossen. Der Beklagte befinde sich hinsichtlich\nder Mängelbeseitigung nicht im Annahmeverzug und handele auch nicht\ntreuwidrig, indem er die Abnahme verweigere. Das Schweigen des\nBeklagten auf das klägerische Leistungsanerbieten sei zwar\nmöglicherweise nicht unmaßgeblich aus dem Bestreben heraus zu\nerklären, in diesem Rechtsstreit \"auf Zeit zu spielen\" und\nklägerische Leistungsansprüche ganz bzw. so lange als möglich\nabzuwehren; das Verhalten des Beklagten sei aber angesichts der\nbehaupteten weiteren Mängel nicht rechtsmissbräuchlich.\n\n19\n\nHinsichtlich der Einzelheiten des Sach-\nund Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des\nLandgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug\ngenommen.\n\n20\n\nGegen das ihren erstinstanzlichen\nProzessbevollmächtigten am 15.07.1998 zugestellte Urteil hat die\nKlägerin mit einem am Montag dem 17.08.1998 beim Berufungsgericht\neingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach\nentsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem\nam 02.11.1998 eingegangenen Schriftsatz begründet.\n\n21\n\nDie Klägerin hat in der\nBerufungsbegründung und in der Replik vom 27.01.1999 geltend\ngemacht, der Beklagte boykottiere treuwidrig die Nachbesserung des\nWintergartens und versuche so die Abnahme zu verhindern. Sie hat\ndazu einmal auf den Ablauf der Dinge bis zur mündlichen Verhandlung\nvor dem Landgericht und ferner auf ein nach der mündlichen\nVerhandlung abgegebenes Nachbesserungsangebot verwiesen.\n\n22\n\nDer Beklagte hat dem gegenüber in der\nBerufungserwiderung darauf verwiesen, dass der Wintergarten weitaus\ngravierendere Mängel aufweise, als sie vom Sachverständigen in\nerster Instanz festgestellt wurden, und dass insoweit ein\nBeseitigungsaufwand von mindestens 15.000 DM erforderlich sei. Er\nhabe Nachbesserungen weder in der Vergangenheit abgelehnt noch tue\ner dies derzeit. Die Klägerin habe zunächst das Vorliegen von\nMängeln bestritten. Erstmals auf das erstinstanzliche Gutachten\nhabe sie erklärt, diese weitgehend zu akzeptierten. Er habe aber\nweitere Mängel gerügt. Ein Angebot zur Mängelbeseitigung habe die\nKlägerin erst nach der mündlichen Verhandlung des Landgerichts\ninitiiert, um - ohne echte Beseitigungsbereitschaft - , schnell\nnoch einen Annahmeverzug zu konstruieren. Auf den angebotenen\nTermin habe er sich nicht einlassen müssen. Die Klägerin wolle\naußerdem weder alle vom Sachverständigen festgestellten Mängel\nbeseitigen noch gar die zusätzlich vorliegenden.\n\n23\n\nIm Anschluss an den Senatstermin vom\n03.02.1999 haben die Parteien auf Anregung des Senats zunächst\nversucht, eine einverständliche Regelung hinsichtlich der\nMangelbeseitigung zu treffen. Dazu verhält sich der Inhalt der\nanschließend eingereichten Schriftsätze und außerprozessual\ngewechselten Schreiben (Bl. 279 ff. d.A.). In diesem Zusammenhang\nverwies der Beklagte wiederholt auf andauernde\nFeuchtigkeitserscheinungen und dadurch verursachte Schäden. Mit\nSchriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.) setzte er der Klägerin\ngemäß § 326 BGB eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 15.09.1999\nund lehnte weitere Arbeiten der Klägerin für den Fall fruchtlosen\nFristablaufs ab. Zu einer Einigung der Parteien kam es auch im\nAnschluss an eine vom Senat am 10.12.1999 durchgeführte\nOrtsbesichtigung und die dabei erörterten Lösungsmöglichkeiten\nnicht (Bl. 338 ff. d.A.).\n\n24\n\nDie Klägerin macht weiterhin geltend,\ndass die vom Beklagten gerügten Mängel nicht in dem behaupteten\nUmfang vorlägen, der Beklagte einen nicht gerechtfertigten\nSanierungsaufwand verlange und auf ihre Sanierungsangebote\nweiterhin abweisend reagiere, um auf Zeit zu spielen. Sie\nbehauptet, der jetzt vorliegende Mangelzustand beruhe zum Teil auf\ndem verzögernden Verhalten des Beklagten und darauf, dass er seit\n1994 keinerlei Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt habe.\n\n25\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n26\n\n##blob##nbsp;\n\n27\n\nunter Abänderung des angefochtenen\nUrteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 55.950,00 DM nebst\n9,25% Zinsen seit dem 07.12.1995 zu zahlen.\n\n28\n\nDer Beklagte beantragt,\n\n29\n\n##blob##nbsp;\n\n30\n\ndie Berufung zurückzuweisen.\n\n31\n\nEr macht unter Bezugnahme auf das\ninzwischen vom Senat eingeholte Sachverständigengutachten weiterhin\ngeltend, der Wintergarten sei in erheblichem Umfang mangelhaft; er\nmüsse abgerissen und durch eine Neukonstruktion ersetzt werden. Im\nHinblick darauf hat der Beklagte im Wege der Anschlussberufung\nWiderklage erhoben. Insoweit beantragt er,\n\n32\n\ndie Klägerin und Berufungsklägerin im\nWege der Widerklage zu verurteilen,\n\n33\n\n1. an den Beklagten 28.000,00 DM\nzuzüglich 4% Zinsen seit dem 30.12.1994 zu zahlen;\n\n34\n\n2. die Klägerin zu verurteilen, an den\nBeklagten weitere 4.769,15 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung der\nAnschlussberufungsschrift zu zahlen;\n\n35\n\n3. festzustellen, dass die Klägerin\nverpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu ersetzen; die\ndurch den Abriss der von ihr gelieferten Fenster- und\nWintergartenkonstruktion entstehen;\n\n36\n\n4. festzustellen, dass die Klägerin\nverpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche über ein Auftragsvolumen\nvon 83.950,00 DM (einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer)\nhinaus gehenden Kosten im Zusammenhang mit der Neuerrichtung einer\ngleich dimensionierten Fenster- und Wintergartenkonstruktion\neinschließlich Belüftung im Bereich des Wintergartens zu\nersetzen;\n\n37\n\n5. festzustellen, dass die Klägerin\nverpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die\ndurch die Sanierung des Parketts einschließlich Unterkonstruktion\nim Bereich des Wintergartens und des sich daran anschließenden\nWohnzimmers im Untergeschoss des Gebäudes R.straße 34 in ... K.\nentstehen sowie sämtliche Kosten der Sanierung des Parkettbodens\neinschließlich Unterkonstruktion im Bereich des 1. Obergeschosses\nim Bereich hinter der von der Klägerin gelieferten\nFensterkonstruktion;\n\n38\n\n6. festzustellen, dass die Klägerin\nverpflichtet ist, dem Beklagten sämtliche Kosten zu erstatten, die\ndurch einen Neuanstrich im inneren Bereich des Wintergartens im\nErdgeschoss des vorgenannten Gebäudes sowie im Bereich des Raumes\nhinter der Fensterkonstruktion im 1. Obergeschoss entstehen;\n\n39\n\nsowie Sicherheitsleistung durch\nBankbürgschaft zu gestatten.\n\n40\n\nDie Klägerin beantragt,\n\n41\n\n##blob##nbsp;\n\n42\n\ndie Anschlussberufung\nzurückzuweisen.\n\n43\n\nDer Beklagte hat mit nachgelassenem\nSchriftsatz vom 21.12.2000 mitgeteilt, dass der Wintergarten\ninzwischen abgerissen worden ist (Seite 9 = Bl. 572 d.A.).\n\n44\n\nHinsichtlich der Einzelheiten des Sach-\nund Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und\ndie überreichten Unterlagen Bezug genommen.\n\n45\n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch\nEinholung eines Gutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der\nBeweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen J. vom\n12.06.2000 (Bl. 393 ff. d.A.), sein Zusatzgutachten vom 23.10.2000\n(Bl. 505 ff. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen in dem\nSenatstermin vom 24.11.2000 (Bl. 554 ff. d.A.) Bezug genommen.\n\n46\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d\ne\n\n47\n\nDie zulässige Berufung ist unbegründet.\nDie im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage hat hingegen\nErfolg.\n\n48\n\nI. Das Landgericht hat die Klage zu\nRecht für unbegründet gehalten. Die Klägerin hat gegen den\nBeklagten keinen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.\n\n49\n\n1. Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die\nVergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Der Beklagte\nhat das Werk nicht abgenommen.\n\n50\n\n2. Er war und ist auch nicht zur\nAbnahme verpflichtet. Die vor Abnahme darlegungs- und\nbeweispflichtige Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie das Werk\nmangelfrei erstellt hat. Es steht im Gegenteil fest, dass die\nFensterwand und der Wintergarten erhebliche Mängel aufweisen, die\nden Beklagten berechtigen, die Abnahme zu verweigern. Schon nach\ndem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen\nKü. war das Werk der Klägerin mit erheblichen Mängeln behaftet, die\ndie Klägerin in der Folge auch nicht mehr in Abrede gestellt hat.\nNach den überzeugenden Ausführungen des vom Senat beauftragten\nSachverständigen J., der den Einwänden der Klägerin in seinem\nZusatzgutachten und bei seiner Anhörung durch den Senat mit\neinleuchtenden Gründen entgegen getreten ist, ergibt sich ein\nweitaus schwerwiegenderer Befund. Danach ist die von der Klägerin\nangebrachte Konstruktion derart mangelhaft, dass sie vollständig\nentfernt werden muss. Im einzelnen ist Folgendes festzustellen:\n\n51\n\na) Die von der Klägerin errichtete\nFensterwand ist fehlerhaft errichtet worden und abbruchreif. Sie\nwies bei der Besichtigung durch den Sachverständigen Faulstellen an\nden Blendrahmen und die aus den Fugen herausgewachsenen\nFruchtkörper des holzzerstörenden Lencytes-Pilzes auf. Die Ursachen\ndieses Schadens liegen in der Missachtung der Regeln des\nkonstruktiven Holzschutzes und der DIN 18355 - Tischlerarbeiten -.\nDanach sollen so wenig wie möglich konstruktive Fugen vorhanden\nsein, in die Niederschlagswasser eindringen kann. Wenn sie nicht\nvermeidbar sind, müssen sie so konstruiert werden, dass\neingedrungenes Regenwasser alsbald abfließen bzw. ausdiffundieren\nkann. Alle Kanten von Rahmenhölzern müssen gemäß der DIN 18355 bzw.\nder darin zitierten DIN 68121 - Holzfensterprofile - im Radius von\n##blob##gt; 2 mm gerundet sein, damit aufgetragene Beschichtungen nicht\nreißen bzw. brechen. Die Klägerin hat die vertikalen\nFensterelemente aus zwei Teilen zusammengebaut. Beide Teile liegen\nmit den Blendrahmen-Querhölzern aufeinander. Es haben sich\nKapillarfugen ergeben, in die fortwährend Niederschlagswasser\neingedrungen und in die Rahmenhölzer eindiffundiert ist. Es sind an\nden Rahmen ungeschützte Hirnholzbrüstungen vorhanden, von denen die\nDurchfeuchtungen ihren Ausgang genommen haben. Die Klägerin hat es\nversäumt, die unteren und oberen Querblendrahmen \"durchgehen\" zu\nlassen, wodurch eine Exponierung Rahmenbrüstungen vermieden worden\nwäre. Die Klägerin hat bei der Fensterherstellung nicht das System\nder offenen Brüstungsfuge praktiziert. Dieses besagt, dass die\nStoßfugen von Hirnholz auf Langholz etwa 3 mm tief rundgefräst\nwerden, so dass die nicht vermeidbaren Quell- und\nSchwunderscheinungen keine Auswirkungen auf den Dichtschluss der\nLeimfugen haben. Am Werk der Klägerin haben sich zwischen den\nBrüstungsflächen Kapillarfugen gebildet, in die Wasser eingedrungen\nist, das nicht ausdiffundieren konnte. Die Rundfräsung, bei der\nauch die Profilkanten gerundet werden, ist üblich und zwangsläufig\nbei Verwendung höhenabgestimmter Fräswerkzeuge.\n\n52\n\nDie Klägerin hat die Fensterwand auch\nnicht fach- und sachgerecht zwischen die Ebenen der Betonplatte und\ndem Dachgesims eingefügt bzw. luft- und schlagregendicht mit dem\nBaukörper verbunden. Sowohl die aufrechten Fugen als auch die obere\nwaagerechte Fuge sind mit Deckbrettern versehen worden. Bei der\nBewässerung des oberen Deckbrettes konnte zwischen diesem und dem\nDachgesims Wasser in die Konstruktion eindringen. Die\nAluminiumfensterbänke liegen nicht weit genug zurück. Ihre\nVersiegelung ist wegen der hohen thermischen Belastung mehrfach\ngerissen.\n\n53\n\nBei der Konstruktion der Fensterwand\nhat es die Klägerin ferner versäumt, die einzelnen Koppelfugen\nzwischen den einzelnen vertikalen Fensterelementen dicht zu\ngestalten: Zwischen den Fensterrahmen waren Hohlräume vorhanden,\ndurch die dieses Wasser nach unten laufen und einerseits an der\nDeckenunterseite und andererseits auf der Innenseite der-\nFensterwand aus Konstruktionsfugen heraustreten und auf den\nParkettboden laufen konnte. Die Deckbretter waren an den\nSchnittkanten nicht gerundet worden, so dass die Beschichtung von\nunten abwittern konnte. Darüber hinaus lagen diese\nHirnholzbrüstungen und Rahmenstücke im Bereich des Spritzwassers,\ndas bei Regere von den Dachflächen zurückgeworfen wurde, und im\nSchneebereich. Diesen Belastungen ist die von der Klägerin\nhergestellte Konstruktion nicht gewachsen.\n\n54\n\nDen Ausführungen des Sachverständigen\nzu den aufgezeigten Mängeln hat die Klägerin nichts Überzeugendes\nentgegen gehalten. Der Sachverständige hat die Ausführungen seines\nschriftlichen Gutachtens bei seiner Anhörung nachvollziehbar\nerläutert und deutlich gemacht, dass angesichts der konstruktiven\nMängel die Errichtung einer Neukonstruktion der Fensterwand\nunausweichlich notwendig ist.\n\n55\n\nb) Der Wintergarten-Vorbau ist zunächst\ninsoweit zu beanstanden, als sich die waagerechten Rahmenhölzer\neinschließlich der Türrahmen in exponierter Lage im Bereich der\nBewitterung befinden. Da der Gartenkies unmittelbar an die Rahmen\nheran reicht, haben Niederschlagswasser und Tauwasser unmittelbar\nauf die Hölzer eingewirkt und Quellungen, Zerstörungen der\nBeschichtung sowie eine Verrottung des Holzes verursacht. Die DIN\n18195-9 - Bauwerksabdichtungen - (15-cm-Regel) ist nicht beachtet.\nDer Einwand der Klägerin, der Beklagte habe selber für die\nEinhaltung der erforderlichen Höhendifferenz sorgen müssen,\nüberzeugt nicht. Wie der Sachverständige in dem Zusatzgutachten\nzutreffend ausgeführt hat, hätte die Klägerin den Beklagten,\ninsbesondere auch wegen des verwendeten wenig resistenten Holzes\nund der dürftigen Oberflächenbeschichtung, zumindest auf die\nerheblichen Gefahren für den Bestand des Wintergartens bei nicht\nausreichender Niveauabsenkung aufmerksam machen und die vorgesehene\nBasishöhe vorgeben müssen. Bei seiner Anhörung hat der\nSachverständige ergänzend ausgeführt, schadensursächlich sei auch\ngeworden, dass die unteren Riegel nicht durchgängig, sondern durch\ndie bis auf den Boden reichenden aufstehenden Balken unterbrochen\nseien, wobei das nach der Behauptung des Geschäftsführers der\nKomplementär-GmbH der Klägerin vorhandene untergelegte Bitumenband\nallenfalls aus dem Boden aufsteigende, nicht aber die von außen\nanfallende Feuchtigkeit fernhalte.\n\n56\n\nc) Ein weiterer Mangel des\nWintergarten-Vorbaus ist darin zu sehen, dass bei einer Bewässerung\nder Dachflächen Wasser in das Innere des Wintergartens eindringt.\nDies steht nach den Ausführungen des Sachverständigen in\nZusammenhang mit der Dachkonstruktion, die erheblich von den\nüblichen Konstruktionen abweicht. Zur Gartenseite geht die\nSparrenkonstruktion von einem Knotenpunkt aus. Dadurch ergeben sich\nfür die einzelnen Sparren unterschiedliche Neigungswinkel, die vom\nseitlichen Gratsparren mit 18°, über 28° des seitlich versetzten\nbis 35° des mittleren Sparrens gehen. Die Sparren sind den Fluchten\nentsprechend angepasst. Die Scheiben liegen jedoch auf einem\nGummisteg, der gewissermaßen als Drehpunkt für das Scheibenlager\nfungiert. Auf jedem Sparren befindet sich ein Unterprofil mit je\neinem der Gummistege, so dass jeder unterschiedlich geneigte\nScheibenrand ein Auflager findet. Die Unterprofile hängen teilweise\nin den Regenrinnenbereich. Über die nebeneinander liegenden\nScheibenränder wird ein Aluminiumprofil mit einem Dichtungsprofil\ngelegt und durch das Unterprofil hindurch mit dem Sparren\nverschraubt. Aus dem Knoten heraus läuft Regen in die von den\nbeiden Gummistegen gebildete Rinne und tritt wegen der einseitigen\nSchräglage an irgendeiner Stelle aus, wenn der Zwischenraum gefüllt\nist. Der genaue Weg des Wassers ist nicht zu verfolgen. Bei\nAblösung der Aluminium-Deckprofile trat der mögliche Lauf des\nWassers zu Tage. Der untere Abschluss wurde von Kunststoffprofilen\ngebildet, auf denen die Glaskanten auflagen. Eines dieser Profile\nwar verrutscht, so dass das rohe Holz sichtbar war. Auf dieser\nFläche wurde tropfbares Wasser festgestellt. Dieses Wasser lief in\nHohlräume innerhalb der 47 cm breiten Pfette. Diese bestand aus\nzwei Lagen von jeweils 65 mm breiten Hölzern, die in der Höhe von\nunten nach oben 21, 17 und 9 cm betrugen. Die innere untere\nBalkenlage war in der Mitte durch Überblattung gestoßen. Aus dieser\nStoßfuge lief Wasser heraus. Das verwendete Schienensystem ist\nnicht mit den üblichen Systemen der Firmen Bug oder Gutmann zu\nvergleichen. Bei diesen Systemen werden ein LM-Unterprofil,\nAbstandshalter, abgestimmt auf die jeweilige Glasscheibendicke, ein\nOberprofil, welches die Scheiben fixiert, und ein Deckprofil, das\ndie Schrauben abdeckt, verwendet. Bei dem von der Klägerin\nverwendeten System hängt der Anpressdruck vom Geschick des Monteurs\nund dem Durchzugsvermögen des Schraubers ab.\n\n57\n\nd) Ein weiterer Mangel des\nWintergartens liegt darin, dass die Konstruktion und Anordnung der\nIsolierglasscheiben nicht den anerkannten Regeln der Technik (1994)\nentspricht. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben reichen auch\nmit der unteren VSG-Scheibe (Warmseite) in die Kaltzone.\nErforderlich ist nach den Ausführungen des Sachverständigen seit\nJahren der Einbau sogenannter Stufengläser, bei denen .die untere\nGlaskante samt des Abstandhalters von einem Rahmen abgedeckt wird\nund nur die obere ESG-Scheibe (Kaltseite) in die Regenrinne reicht.\nDie Konstruktion solcher Stufengläser berücksichtigt die Belastung\ndes Randverbundes durch UV-Strahlen durch eine entsprechende\nwerkseitige Abdeckung. Die von der Klägerin gelieferten Scheiben\nragen in voller Dicke in die Regenrinne. Bei der vom\nSachverständigen veranlassten Bewässerung trat zutage, dass das\nWasser an der Scheibenunterseite quasi zurückfloss. Weiter war\nfestzustellen, dass das dem Schutz der Butyl-Randdichtung dienende\nKlebeband durch UV-Einstrahlung mehrfach gerissen war. Die Klägerin\nhat geltend gemacht, die Forderung des Sachverständigen nach\nStufengläsern sei unverständlich, da es keine dahin gehende\ntechnische Vorschrift oder anerkannte Regel gebe. Der\nSachverständige ist dem in seinem Zusatzgutachten entgegen getreten\nund hat ausgeführt, Stufengläser seien Stand der Technik. Dies hat\ner bei seiner Anhörung auf Vorhalt des Geschäftsführers der\nKomplementär-GmbH der Klägerin wiederholt und auf die einschlägige\nLiteratur, eigene Messebesuche und die in der Praxis gewonnenen\nErkenntnisse verwiesen. Der Senat sieht keinen Anlass, dem\nSachverständigen insoweit nicht zu folgen.\n\n58\n\ne) Ein weiterer Mangel des\nWintergartens besteht darin, dass eine ausreichende Belüftung nicht\nvorhanden ist. Der mechanische Lüfter ist zu schwach, da er statt\nder erforderlichen Leistung von 1.200 Kubikmeter/Stunde (bei\nzwanzigfacher Luftwechselrate) nur eine Leistung von 300\nKubikmeter/Stunde erbringt und zudem die Schiebelüftung mit\nDrehknopf wegen zu geringen Querschnitts und fehlender\nAnforderungen an ein wärmegedämmtes Element zu beanstanden ist.\nDarüber hinaus fehlen Wärmefunktionsgläser. Außerdem ist eine\nBeschattung konstruktionsbedingt nicht möglich. Den Einwendungen\nder Klägerin gegen die vom Sachverständigen vorausgesetzte\nLuftwechselrate ist dieser in dem Zusatzgutachten unter Hinweis auf\neigene Untersuchungen bei der Ermittlung der\nBehaglichkeitstemperatur und unter Hinweis auf die technischen\nUnterlagen der Firma S. entgegen getreten. Hinsichtlich der\nWärmeschutzgläser hat der Sachverständige in dem Zusatzgutachten\nausgeführt, ein Wintergarten ohne Wärmeschutzglas sei praktisch\nnicht marktfähig. Dass eine Beschattung der Fensterflächen des\nWintergartens praktisch nicht möglich ist, hat sich schon bei der\nOrtsbesichtigung des Senats im Zusammenhang mit der Erörterung\nmöglicher Sanierungsmaßnahmen ergeben. Entgegen dem, was in der\nStellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen vorgetragen\nwird, konnten die Vertreter der Klägerin in dem Termin nicht\nnachvollziehbar deutlich machen, wie die verwinkelte\nDachkonstruktion sinnvoll sollte beschattet werden können.\n\n59\n\nf) Der Senat geht auch unter\nBerücksichtigung der skeptischen Einstellung des Sachverständigen\ngegenüber der Brauchbarkeit der Holzart Carolina pine davon aus,\ndass diese Holzart nach DIN 68360 - Holz für Tischlerarbeiten -\nZiff. 3.11 und 3.21 unter Heranziehung der Holzartenliste der\nGütegemeinschaft Holzfenster und -haustüren - Stand 1995 -\ngrundsätzlich für die Errichtung eines Wintergartens verwendet\nwerden kann. Den Ausführungen des Sachverständigen in seinem\nZusatzgutachten ist nicht zwingend Gegenteiliges zu entnehmen.\nMangelhaft ist die Leistung der Klägerin aber deshalb, weil das\nHolz nicht vor Auslieferung und Einbau ausreichend vorbehandelt\nworden ist. Nach DIN 18355 - Tischlerarbeiten -, Abschnitt 3.13.3.1\nmuss der Schutz des Holzes von Außenbauteilen DIN 68800-5 -\nHolzschutz im Hochbau - entsprechend und dem gemäß mit einem\nzugelassenen fungiziden Mittel behandelt werden. Nach DIN 18355,\nAbschnitt 3.13.3.2 müssen Außenbauteile vor dem Einbau und vor der\nVerglasung allseitig mindestens mit einem Grundanstrich und einem\nZwischenanstrich versehen sein; ferner dürfen Wetterschutzschienen,\nBeschläge, sonstige Metallteile und Dichtungen frühestens nach dem\nersten Zwischenanstrich angebracht werden. Diesen Anforderungen\nwerden die von der Klägerin gelieferten Holzteile nicht gerecht.\nZur Frage der erforderlichen Vorbehandlung des Holzes hat der\nSachverständige in dem Zusatzgutachten ausführlich Stellung\ngenommen. Diese Frage ist auch Gegenstand ausführlicher Erörterung\nbei der Anhörung des Sachverständigen gewesen. Zusammenfassend ist\nfestzustellen, dass die von der Klägerin vorgenommene\nTauchgrundierung bzw. Flutung mit Bläuesperrgrund keine\nausreichende Vorbehandlung für den - von der Klägerin an Ort und\nStelle selbst vorgenommenen - Endanstrich bildete. Vielmehr hätte\nnach der Tauchgrundierung noch ein Zwischenanstrich aufgebracht\nwerden müssen, wovon auch der Sachverständige B. in dem von der\nKlägerin vorgelegten Privatgutachten (Seite 5 = Bl. 536 d.A.)\nausgeht. Dass dies unterblieb, ist nach den Feststellungen des\nSachverständigen J. für die starke Verrottung der Holzteile\nursächlich. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen,\nder Beklagte habe die Zwischenbehandlung selbst vornehmen wollen.\nEine solche Behandlung konnte wirksam nur werkseitig vor Einbau der\nHolzteile und Anbringung der Beschläge u.ä. erfolgen. Diese dem\nBeklagten an Ort und Stelle zu überlassen, war mithin verfehlt.\nZumindest hätte die Klägerin den Beklagten auf die Folgen hinweisen\nmüssen, die sich ergaben, wenn die werkseitige Behandlung\nunterblieb, dass nämlich jeder Anstrich vor Ort einen dauerhaften\nWerkerfolg nicht bewirken konnte. Davon geht im übrigen auch der\nvon der Klägerin eingeschaltete Privatgutachter aus (a.a.O.).\n\n60\n\ng) Ein wesentlicher Mangel der Leistung\nder Klägerin ist insbesondere auch darin zu sehen, dass der\nAnschluss zwischen Fensterelement und Wintergarten-Vorbau nicht\ndicht ausgestaltet worden ist. Dies hat bereits der erstinstanzlich\ntätig gewesene Sachverständige Kü. festgestellt, der auch bereits\ndarauf hingewiesen hat, dass die vorhandene Abdichtung lediglich\nmit dauerelastischer Versiegelungsmasse keine brauchbare und\ndauerhafte Lösung darstellt (Seite 7 seines Gutachtens = Bl. 140\nd.A.). Auch der Sachverständige J. hat festgestellt, dass die\nAnbindung des Wintergartens an die Fensterwand nicht ordnungsgemäß\nerfolgt ist, so dass dort Wasser eindringen kann. Er hat ebenfalls\n- auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin - die\nAnbringung der Silikonfugen als unzureichend bemängelt, zumal die\nvorhandene Silikoneindichtung eher einem \"Zugeschmiere\" als einer\nordnungsgemäß hergestellten Dichtungsmaßnahme ähnele.\n\n61\n\nh) Nach alledem kommt es auf die\nweiteren vom Sachverständigen festgestellten Mängel, wie das\nfehlende Gefälle der Dachscheiben und der Regenrinne, nicht mehr\nan. Auf Grund des aufgeführten Befundes ist festzustellen, dass das\nvon der Klägerin erstellte Werk mit schweren Mängeln behaftet war,\ndie es als insgesamt unbrauchbar erscheinen lassen und eine\nvollständige Neuherstellung erfordern.\n\n62\n\n3. Ein treuwidriges Verhalten des\nBeklagten lässt sich nicht feststellen. Die Behauptung der\nKlägerin, ihm sei es darauf angekommen, die Zahlung des\nRestwerklohns auf Dauer zu verzögern, deshalb habe er die stets\nangebotenen Nachbesserungsmaßnahmen verhindert, erweist sich bei\nnachträglicher Betrachtung, als nicht stichhaltig. Der Beklagte hat\nvon Anfang an die fehlende Dichtigkeit der Konstruktion bemängelt\nund der Klägerin auch Gelegenheit zu verschiedenen\nNachbesserungsmaßnahmen gegeben. Sein Beharren auf weiteren\nNachbesserungsmaßnahmen zur Beseitigung des andauernden und ständig\ngerügten Feuchtigkeitseintritts, hat sich als berechtigt\nherausgestellt; ebenso hat sich ergeben, dass die von der Klägerin\nangebotenen Maßnahmen nicht geeignet waren, grundsätzlich Abhilfe\nzu schaffen. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die\nAbstimmung zwischen den Parteien hinsichtlich der von der Klägerin\nangebotenen Maßnahmen von dem Beklagten in dem ein oder anderen\nFall effektiver hätte gestaltet werden können. Dass der Beklagte es\ndarauf abgesehen haben könnte, auf Dauer mit dem als nur\nprovisorisch zu bezeichnenden Zustand zu leben, den die Klägerin\nhinterlassen hat, etwa mit der schon aus dem Gutachten des\nSachverständigen Kü. (Seite 7 = Bl. 140 d.A.) ersichtlichen\nFolienkonstruktion zur Ableitung eindringenden Wassers, die auch\nnoch bei der Ortsbesichtigung durch den Senat vorhanden war, und\nden durch die Feuchtigkeit zunehmend verrottenden Holzteilen, hält\nder Senat für ausgeschlossen.\n\n63\n\nII. Die Widerklage ist begründet. Der\nBeklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz\nwegen Nichterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen\nWerkvertrags.\n\n64\n\n1. Der Anspruch ergibt sich aus § 326\nAbs. 1 BGB, weil der Beklagte das Werk nicht abgenommen, die\nAbnahme auch nicht zu Unrecht verweigert (vgl. oben I) und durch\ndie auf die Mangelhaftigkeit des Werks abstellende Verteidigung\nauch nicht auf seine Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften\nverzichtet hat (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047 = BauR 1999, 760 =\nZfBR 1999, 200). Ob zugleich auch die Voraussetzungen des § 635 BGB\n- und hinsichtlich der nachfolgend genannten etwa als\nMangelfolgeschäden zu qualifizierenden Schäden der positiven\nVertragsverletzung - vorliegen, weil die von der Klägerin\nschuldhaft verursachten Mängel nicht nachbesserungsfähig sind (vgl.\nBGH NJW 2000, 133, 134 = BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 zum\nArchitektenwerk), kann dahinstehen. Der Besteller kann bis zur\nAbnahme des Werkes unabhängig von werkvertraglichen Ansprüchen aus\n§§ 634, 635 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs.\n1 BGB verlangen, auch wenn - wie hier - ihm das Werk vom\nUnternehmer zur Verfügung gestellt worden ist und er mit der\nGeltendmachung des Schadensersatzanspruchs die Abnahme letztlich\nendgültig verweigert (vgl. BGH NJW 1999, 2046, 2047).\n\n65\n\n2. Die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1\nBGB liegen vor.\n\n66\n\na) Die Klägerin hat ihre Verpflichtung\nzur Herstellung des (mangelfreien) Werks nicht erfüllt. Sie ist\nhinsichtlich ihrer Leistungspflicht bereits vorprozessual in Verzug\ngesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 09.08.1999 (Bl. 293 f. d.A.)\nsetzte der Beklagte der Klägerin gemäß § 326 BGB eine Frist zur\nMangelbeseitigung bis zum 15.09.1999 und lehnte weitere Arbeiten\nder Klägerin für den Fall fruchtlosen Fristablaufs ab. Die Klägerin\nhat die einzige zur mangelfreien Herstellung geeignete Maßnahme,\nnämlich die völlige Neuerrichtung unter Beachtung der vom\ngerichtlichen Sachverständigen für notwendig erachteten Maßstäbe\n(dazu oben I), in der gesetzten Frist weder vorgenommen noch auch\nnur angeboten. Noch mit Schriftsatz vom 07.10.1999 (Bl. 326 d.A.)\nhat sie geltend gemacht, der Wintergarten tue durchaus seinen\nDienst und sei mit geringem Aufwand nachzubessern. Deshalb kommt es\nnicht darauf an, ob und aus welchen Gründen sich der Beklagte den\nNachbesserungsbemühungen hinsichtlich einzelner Mängel widersetzt\nhat.\n\n67\n\nb) Der Vertrag ist nach Fristablauf\nnicht einvernehmlich fortgesetzt worden (vgl. dazu BGH NJW 1999,\n2046, 2047). Zwar hat die Klägerin noch nach Zugang des genannten\nSchriftsatzes weitere Nachbesserungsmaßnahmen angeboten. Ferner hat\nauch der Senat noch versucht, auf eine einverständliche Lösung\nhinzuwirken und deshalb am 10.12.1999 eine Ortsbesichtigung\nvorgenommen. Der Beklagte hat sich indes zu den Vorschlägen der\nKlägerin, die mit einer weiteren Kostenbelastung verbunden sein\nsollten, ablehnend verhalten, so dass der Senat schließlich den\nBeweisbeschluss erlassen hat.\n\n68\n\n3. Der danach grundsätzlich zu\nbejahende Schadensersatzanspruch ist nicht ausgeschlossen oder\ngemindert, weil der Beklagte seinerseits die ihm obliegenden\nvertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. Zu der Behauptung\nder Klägerin, der Beklagte habe es nur darauf angelegt, ihre\nNachbesserungsbemühungen zu verhindern, um den an sich\nfunktionsfähigen Wintergarten zum Nulltarif zu behalten, ist oben\n(I 3) schon ausgeführt; darauf wird Bezug genommen.\n\n69\n\nAuch der Einwand der Klägerin, der\nvollständige Abriss des Werks sei deshalb notwendig geworden, weil\nder Beklagte seiner Verpflichtung zu Anstrich und Pflege der\nHolzteile nicht nachgekommen sei, bleibt ohne Erfolg. Dieser\nGesichtspunkt ist bei der Anhörung des Sachverständigen\nausdrücklich erörtert worden, wobei auch die Ausführungen des\nPrivatgutachters B. Gegenstand der Erörterung gewesen sind. Der\nSachverständige J. hat dazu ausgeführt, dass die Fensterwand auf\njeden Fall aus konstruktionsbedingten Gründen erneuerungsbedürftig\nist und dass zu diesem Zweck zumindest die Dachkonstruktion des\nWintergartens abzubauen sei. Insoweit ist eine (Mit-)\nUrsächlichkeit etwaiger Anstrich- und Pflegeversäumnisse des\nBeklagten nicht festzustellen. Dies ist auch im Übrigen nicht der\nFall. Die Klägerin hat, wie sie bereits in der Klagebegründung\n(Seite 2 = Bl. 16 d.A.) vorgetragen hat, den weißen Anstrich des\nWintergartens \"kulanterweise\" selbst im Rahmen der\nNachbesserungsversuche aufgebracht. Ein solcher Anstrich war nach\nden Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, einen\ndauerhaften Holzschutz sicherzustellen, weil die notwendige\nVorbehandlung des Holzes fehlte; dies ist oben (I 2) schon\nausgeführt worden. Der Sachverständige hat sodann weiter\nausgeführt, dass konstruktions- und holzartbedingt selbst bei\nordnungsgemäßem Voranstrich und nachfolgender Endlackierung die\naufgetretenen Schäden in keinem Falle verhindert worden wären, dass\nvielmehr auch dann nach zwei Jahren erste Schäden aufgetreten\nwären. Kein vor Ort vorgenommener Anstrich wäre danach geeignet\ngewesen, einen dauerhaften Werkerfolg zu gewährleisten; auch\nAnstrich- und Pflegemaßnahmen des Beklagten hätten den notwendigen\nAbriss nicht verhindern können.\n\n70\n\n4. Die mit der Widerklage geltend\ngemachten Zahlungsanträge sind danach begründet, weil sie\nersatzfähige Schäden betreffen.\n\n71\n\na) Der Beklagte hat gegen die Klägerin\neinen Anspruch auf Rückzahlung des als Abschlag gezahlten Betrages\nvon 28.000 DM. Diese Zahlung wäre bei ordnungsgemäßer Erfüllung des\nVertrages durch den Wert des funktionstüchtigen Werks aufgewogen\nworden. Da Fensterwand und Wintergarten wegen der unbehebbaren\nMängel abgerissen werden müssen, ist dem Beklagten insoweit ein\nSchaden entstanden. Zu verzinsen ist der Betrag antragsgemäß in\nHöhe von 4%, allerdings erst ab Zustellung der\nAnschlussberufungsschrift (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB); ein früherer\nVerzug der Klägerin ist nicht ersichtlich, für einen auf Verzinsung\nab Zahlung im Dezember 1994 gerichteten Schadensersatzanspruch ist\nnicht ausreichend vorgetragen.\n\n72\n\nb) Der Beklagte hat gegen die Klägerin\nauch einen Anspruch auf Ersatz der in der Anschlussberufungsschrift\n(Seiten 5 f. = Bl. 447 f. d.A. nebst anliegenden Rechnungen Bl. 451\nff. d.A.) aufgeführten Kosten für die Einschaltung privater\nSachverständiger in Höhe von insgesamt 4.769,15 DM. Die Klägerin\nhat nicht bestritten, dass die Inanspruchnahme der Sachverständigen\nzur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs bzw. später der aus der\nNichterfüllung hergeleiteten Ansprüche erforderlich war. Die\nAufwendungen sind daher als Nichterfüllungsschaden bzw. als in\ndiesen mit einbezogener Verzugsschaden (vgl. dazu BGH NJW 1997,\n1231) zu ersetzen. Der insoweit antragsgemäß in Höhe von 4%\nzugesprochene Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1\nBGB.\n\n73\n\n5. Die Feststellungsklage des Beklagten\n(Widerklageanträge zu 3 - 6) hat Erfolg.\n\n74\n\na) Sie ist zulässig. Der Beklagte hat\nein rechtliches Interesse daran, dass die Schadensersatzpflicht der\nKlägerin für die bei Klageerhebung noch nicht bezifferbaren Schäden\nfestgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungsanträge sind\nentgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu unbestimmt. Aus der\nFormulierung und der Begründung der Anschlussberufung ergibt sich,\ndass der Beklagte die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin\nfür solche Schäden begehrt, die ihm aus der Nichterfüllung des\nWerkvertrages entstanden sind bzw. noch entstehen, einschließlich\nder Abrisskosten und der Parkettsanierungs- sowie\nInnenanstrichkosten. Da sich nicht vorab abstrakt ausreichend\nkonkret festlegen lässt, welche Kostenpositionen dazu gehören, und\nda dies auch im Rahmen des Feststellungsurteils nicht erforderlich\nist, hat der Senat die einzelnen Feststellungsanträge wie aus dem\nTenor ersichtlich zusammengefasst. Die Begründetheit einzelner\nPositionen kann im Streitfall ohnehin erst auf entsprechende\nLeistungsklage hin geprüft werden, wobei allerdings die\nnachfolgenden Ausführungen, soweit sie den Feststellungsausspruch\ninhaltlich präzisieren, zu beachten sein werden.\n\n75\n\nb) Die Feststellungsklage ist auch\nbegründet. Der Urteilsausspruch umfasst die Verpflichtung der\nKlägerin zum Ersatz folgender Schäden:\n\n76\n\n(1) Die Klägerin schuldet Ersatz der\nKosten, die durch den Abriss der von der Klägerin errichteten\nFenster- und Wintergartenkonstruktion entstehen; denn diese Kosten\nwären bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden.\n\n77\n\n(2) Die Klägerin schuldet ferner Ersatz\nder Kosten, die dadurch entstehen werden, dass der Beklagte für die\nErrichtung einer neuen Fensterkonstruktion und eines neuen\nWintergartens mehr als den mit der Klägerin vereinbarten Werklohn\nvon 83.950,00 DM aufwenden muss. Denn bei ordnungsgemäßer\nVertragserfüllung hätte der Beklagte für den genannten Betrag eine\nfunktionstüchtige einwandfreie Konstruktion erhalten. Zu ersetzen\nsind allerdings nur die Kosten, die durch die Errichtung einer\ntechnisch gleichwertigen Konstruktion entstehen. Technisch\ngleichwertig ist eine Konstruktion, die sich hinsichtlich des\numbauten Raums und der Massen an dem Auftrag vom 26.04.1994 (Bl. 1\nAH) ausrichtet, wobei allerdings die DIN-Normen und die Regeln der\nTechnik entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen J. in\nseinen Gutachten bzw. die zum Zeitpunkt einer alsbaldigen\nNeuerrichtung gültigen Regeln zu beachten sind. Soweit sich also\nMehrkosten deshalb ergeben, weil die genannten Normen und Regeln\nbei der Neuerrichtung beachtet werden, sind sie von der Klägerin zu\nersetzen. Auch Mehrkosten, die sich durch zwischenzeitliche\nPreissteigerungen oder etwa dadurch ergeben, dass der Beklagte die\nNeukonstruktion nicht durch einen ähnlich günstigen Anbieter wie\ndie Klägerin, aber zu einem angemessenen Preis errichten lässt,\nsind ersatzfähig. Mehrkosten, die sich deshalb ergeben, weil der\nBeklagte eine von dem Auftrag vom 26.04. 1994 abweichende\nqualitativ bessere Ausführungsart oder eine davon abweichende\nAusstattung wählt, die auch der Klägerin gesondert zu vergüten\ngewesen wären, sind dagegen von der Klägerin nicht zu ersetzen.\n\n78\n\n(3) Die Klägerin schuldet auch die\nKosten der Parkettsanierung, soweit diese durch die Nichterfüllung\nbzw. den Verzug der Klägerin mit der ordnungsgemäßen Erfüllung\nentstanden sind. Die grundsätzliche Ersatzpflicht kann entgegen der\nAnsicht der Klägerin bereits im vorliegenden Rechtsstreit\nfestgestellt werden. Auf Grund der Feststellungen des\nSachverständigen J. (Gutachten vom 12.06.2000, Seiten 31, 36 = Bl.\n423, 428 d.A.; vgl. auch Seiten 9, 10, 12 , 21, 22 = Bl. 401, 402,\n404, 413 d.A.), der vorliegenden Fotos (Bl. 273 f. d.A.) und der\nWahrnehmungen des Senats bei der Ortsbesichtigung kann kein Zweifel\ndaran bestehen, dass der Parkettboden auf Grund der Mängel der von\nder Klägerin errichteten Konstruktion durch Feuchtigkeit erheblich\nbeschädigt ist und erneuert werden muss. Soweit eine einheitliche\nBodenfläche ohne wesentliche optische Beeinträchtigung nur durch\nErneuerung der gesamten Bodenfläche hergestellt werden kann, haftet\ndie Klägerin auch dafür. Näherer Feststellungen dazu bedarf es im\nvorliegenden Rechtsstreit nicht. Streitige Fragen zur Notwendigkeit\nder vom Beklagten aufgewendeten Kosten, eventueller Abzüge alt für\nneu u.ä. sind im Rahmen einer gegebenenfalls zu erhebenden\nLeistungsklage zu klären.\n\n79\n\n(4) Für Kosten, die sich notwendig\ndadurch ergeben, dass die Innenwände wegen des Abrisses der von der\nKlägerin errichteten Konstruktion und der Neuerrichtung einer\nentsprechenden Konstruktion neu angestrichen werden müssen, gilt\nEntsprechendes wie zur Parkettsanierung (oben (3)). Auch insoweit\nkann die Ersatzpflicht der Klägerin festgestellt werden, da solche\nKosten bei Erfüllung des Vertrages nicht entstanden wären. Auf\nEinzelheiten kommt es auch hier nicht an.\n\n80\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf\nden §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über\ndie vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711\nZPO.\n\n81\n\nDie Beschwer der Klägerin übersteigt\n60.000,00 DM, die des Beklagten übersteigt diesen Betrag nicht.\n\n82\n\nBerufungsstreitwert: 115.950 DM (Klage\n55.950 DM, im Übrigen Widerklage, deren Wert der Senat im Hinblick\nauf die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung\nabweichend von dem Beschluss vom 12.07.2000 auf insgesamt 60.000 DM\nfestsetzt).","source":"openlegaldata","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303097","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-01-17/11-u-195-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://de.openlegaldata.io/case/303097","attribution":{"source":"Open Legal Data","source_url":"https://de.openlegaldata.io/case/303097","license":"Open Database License (ODbL) v1.0","license_url":"https://opendatacommons.org/licenses/odbl/1-0/","notice":"Entscheidungstext bereitgestellt über Open Legal Data (openlegaldata.io), lizenziert unter der Open Database License (ODbL) v1.0."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2001-01-17/11-u-195-98","upstream":"https://de.openlegaldata.io/case/303097","retrieved":"2026-07-09 03:29:20.150686+00:00"}}