{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2000:1107.3U39.00.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"3. Zivilsenat","decided":"2000-11-07","aktenzeichen":"3 U 39/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 23. Dezember 1999 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 88 O 59/99 - wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:\n\nDie zulässige - insbesondere frist- und formgerecht eingelegte -\nBerufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat\ndas Landgericht Köln die Schadensersatzklage der Klägerin aus\nübergegangenem bzw. abgetretenem Recht abgewiesen.\n\nDer Klägerin steht gegen die Beklagte kein\nSchadensersatzanspruch gemäß §§ 459, 425 Abs. 1 HGB, 398 ff. BGB\nbzw. 67 VVG zu.\n\nDabei kann - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die\nAktivlegitimation der Klägerin dahinstehen, denn jedenfalls hat sie\nnicht nachweisen können, dass die Beklagte als Fixkostenspediteurin\ngemäß § 459 BGB wegen des Verlustes des hier streitgegenständlichen\nTransportgutes auf Schadensersatz haftet.\n\nEine mögliche Haftung der Beklagten ergäbe sich aus dem Recht\nder Frachtführer und nicht der Spediteure. Die Klägerin ist\nFixkostenspediteurin gemäß § 459 BGB. Sie hat sich der Firma\nTransporte K. als Subunternehmer (Unterfrachtführer) bedient. Damit\nhat die Beklagte hinsichtlich der Beförderung die Rechte und\nPflichten eines Frachtführers.\n\nDa vorliegend nicht die typischen Obliegenheiten des Spediteurs\nin Frage stehen, ergibt sich die Haftung der Beklagten dagegen\nnicht aus dem Speditionsrecht.\n\nGemäß § 425 Abs. 1 HGB haftet der Frachtführer unter anderem für\nden Schaden, der durch Verlust des Gutes in der Zeit von der\nÜbernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht. Nach dem\nErgebnis der vor dem Senat wiederholten Beweisaufnahme kann nicht\nfestgestellt werden, dass der Verlust des Frachtgutes während\ndieser Zeit erfolgt ist. Die Beweislast hierfür trägt die Klägerin.\nZwar hat die Beklagte bzw. deren Nahverkehrsunternehmer von der\nFirma A. 3 Paletten mit 47 Kartons übernommen. Die\nstreitgegenständliche Sendung bestand ausweislich des\nSpeditionsauftrages vom 29.10.1998 aus 3 Paletten mit 47 Kartons.\nDaran muss sich die Beklagte festhalten lassen (§ 409 HGB), zumal\nsie die Anzahl der Paletten und Kartons aus dem Speditionsauftrag\nin die Rollkarte übertragen hat. Grundsätzlich muss der Spediteur\nbwz. Frachtführer beweisen, dass er die übernommenen Waren auch\nabgeliefert hat.\n\nDie Beweislast hat sie jedoch vorliegend gemäß der Vermutung des\n§ 438 Abs. 1 bzw. Abs. 2 HGB zu Lasten der Klägerin umgekehrt, so\ndass diese beweisen muss, dass der Nahverkehrsunternehmer K. nicht\n47, sondern nur 42 Kartons abgeliefert hat. Denn weder die Frist\nfür einen äußerlich erkennbaren Mangel (§ 438 Abs. 1 HGB:\nspätestens bei Anlieferung) noch diejenige für einen nicht\nerkennbaren Verlust (§ 438 Abs. 2 HGB: innerhalb von 7 Tagen nach\nAblieferung) ist eingehalten worden.\n\nDabei kann dahingestellt bleiben, ob die von der Firma P.\nunterschriebene Rollkarte entsprechend dem vorgedruckten Vermerk\neine Quittung über die Übernahme der Sendung in vollständigem und\neinwandfreiem Zustand darstellt oder ob dem der handschriftliche\nVermerk auf der Rollkarte entgegensteht. Weder die Firma A. noch\ndie Firma P. haben eine angebliche Fehlmenge gegenüber der\nBeklagten gemäß § 438 HGB rechtzeitig in der geforderten\nSchriftform angezeigt. Eine solche Schadensanzeige ist erstmals in\ndem Faxschreiben der Firma A. vom 3.12.1998 (Bl. 29 GA) zu\nsehen.\n\nDabei kann - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -\noffen bleiben, ob es sich bei der angeblichen Fehlmenge um einen\näußerlich erkennbaren oder nicht erkennbaren (verdeckten) Schaden\ngehandelt haben würde. Jedenfalls war der Vermerk in der Rollkarte\n\"unter Vorbehalt, da Palette nicht gut gewickelt\" keine\nausreichende Schadensanzeige im Sinne des § 438 HGB. Dieser\nVorbehalt bezog sich auf die Verpackung und nicht auf das Gut\nselbst. Mangels hinreichender Konkretisierung lässt sich dem\nVorbehalt auch nicht entnehmen, ob die Firma P. einen (Teil)\nVerlust oder eine Beschädigung anzeigen wollte.\n\nDer Firma P. kam aber gerade aufgrund der nicht ordnungsgemäßen\nUmwicklung der Palette die Obliegenheit zu, diese darauf zu\nüberprüfen, ob der Inhalt der Palette vollständig und einwandfrei\nwar. Diese Überprüfung hat sie bei der Ablieferung der\nstreitgegenständlichen Sendung unterlassen. Ebenso wenig hat sie\ninnerhalb von 7 Tagen nach der Ablieferung eine angebliche\nFehlmenge von 5 Kartons dem Nahverkehrsunternehmer K. bzw. der\nBeklagten - schriftlich - angezeigt. Dies hat gemäß § 438 HGB eine\nUmkehr der Beweislast zur Folge.\n\nDie Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Auch\nnach der vom Senat wiederholten Beweisaufnahme steht gerade nicht\nfest, dass der Verlust der Ware vor Übergabe der hier\nstreitgegenständlichen abgelieferten Paletten eingetreten ist.\n\nSoweit die Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragen hat, ein\nVerlust bzw. eine Entwendung der fehlenden Ware vom Lager der Firma\nP. sei nicht möglich, hat sich diese Behauptung nicht bestätigt.\nVielmehr ist der Senat nach Anhörung der Zeugen zu der Überzeugung\ngelangt, dass ein Abhandenkommen der Ware durchaus auf dem Lager\nder Firma P. möglich war.\n\nDabei kann dahinstehen, ob der Aussage des Zeugen U. dahin zu\nfolgen ist, dass bei Übergabe der Ware der Lieferschein mit\nübergeben worden ist. Insoweit stehen sich die Aussagen des Zeugen\nU. einerseits und der Zeugen W. und G. andererseits widersprechend\ngegenüber, ohne daß der Senat Anhaltspunkte hätte, der einen oder\nanderen Aussage mehr Glauben zu schenken. Es ist nicht\nauszuschließen, dass bei Übergabe der Ware dem Lieferschein gar\nnicht die Bedeutung beigemessen wurde, wie sie nunmehr von der\nKlägerin vorgetragen wird. Gerade die Aussage des Zeugen W. hat\nanschaulich ergeben, dass dieser unter zeitlichem Druck stand und\nbeim Abladen möglicherweise gar nicht die ganze Zeit zugegen war.\nDer Zeuge hat im übrigen zugegeben, dass er sich an den konkreten\nVorfall zeitbedingt nicht mehr gut erinnern könne. Er glaubt aber\nsicher zu wissen, dass der Lieferschein gefehlt habe.\n\nDagegen meinte der Zeuge U. sicher bestätigen zu können, dass\nder Lieferschein vorhanden gewesen sei. Der Zeuge G. konnte hierzu\naus eigener Anschauung nichts sagen, da er mit dem eigentlichen\nEntladevorgang nicht befasst war und nur über den Zeugen W.\ninformiert wurde.\n\nZweifel daran, dass der Lieferschein bei Übergabe fehlte,\nkonnten zunächst schon deswegen auftreten, weil die Klägerin bis\nzum Schluß der mündlichen Verhandlung lediglich einen Lieferschein\nin Kopie zu den Akten gereicht hatte, der nicht per FAX übermittelt\nworden war.\n\nZu der Frage, wie die Fa. P. in den Besitz dieses\nOriginallieferscheins zu welchem Zeitpunkt gelangt ist, ist die\nKlägerin die Antwort schuldig geblieben.\n\nAuch der Umstand, dass die Klägerin nach Schluß der mündlichen\nVerhandlung nunmehr die Kopie eines Lieferscheins zu den Akten\ngereicht hat, der der Fa. P. am 3.11.1998 um 15.57 Uhr per FAX von\nder Fa. A. übermittelt worden sein soll, gibt dem Senat keine\nVeranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.\n\nDie Übermittlung des Lieferscheins per FAX rechtfertigt es\nnicht, die Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und G. einerseits sowie U.\nandererseits sowie die Glaubhaftigkeit der Aussagen anders zu\nbeurteilen. So kann auch an Hand der übersandten Kopie der\nZeitpunkt nicht festgestellt werden, wann das Fehlen oder etwa der\nVerlust des Originallieferscheins festgestellt wurde. Auch kann dem\nLieferschein nicht entnommen werden, wann und durch wen die auf\ndiesem vermerkten Fehlmengen festgestellt wurden.\n\nSo konnte der Zeuge K., der damals bei der Firma A. beschäftigt\nwar, den entsprechenden hierzu behaupteten Vortrag der Klägerin\nnicht bestätigen.\n\nDamit ist aber die Klägerin den Beweis schuldig geblieben, dass\ndie Firma P. in zeitlich nahem Zusammenhang mit der Übergabe der\nWare den angeblichen Teilverlust gemeldet hat.\n\nZweifel an einer zeitnahen Schadensmeldung gemäß den\nErfordernissen des § 438 Abs. 1 bzw. 2 HGB bestehen auch deswegen,\nweil die Beweisaufnahme nicht klären konnte, wer denn die\nangebliche Fehlmenge festgestellt hat. So haben wechselseitig der\nZeuge G. und der Zeuge W. dem jeweils anderen die Überprüfung\nzugeordnet. Der Zeuge W. glaubte bekunden zu können, dass der Zeuge\nG. nach Erhalt des Lieferscheines die Ware kontrolliert habe.\nDagegen meinte der Zeuge G. definitiv feststellen zu können, dass\njedenfalls nicht er die Ware überprüft habe. Entsprechend müsse\ndies der Zeuge W. gewesen sein.\n\nDamit ergeben sich zu der Frage, wann und wo der Verlust der\nWare aufgetreten ist, bereits 2 Unsicherheitsfaktoren, da weder die\nüberprüfende Person noch der genaue Zeitpunkt der Überprüfung\nfestgestellt werden konnte.\n\nDies wiegt um so schwerer, als entgegen der Behauptung der\nKlägerin durchaus die Möglichkeit bestand, dass die angeblich in\nVerlust geratene Ware auf dem Lager der Firma P. abhanden gekommen\nsein kann. Entgegen der Behauptung der Klägerin hatten zu dem Lager\nder Firma P. neben den Zeugen W. und G. auch noch andere Personen\nZutritt. Dies waren zunächst die beiden bei der Firma P.\nbeschäftigten Fahrer. Diese konnten ungehindert und unüberprüft das\nLager betreten. Diesen beiden Fahrern kam neben ihrer eigenen\nFahrertätigkeit auch die Aufgabe zu, beim Be-, Ent- und Umladen,\nsoweit sie hierzu Zeit hatten, behilflich zu sein. Darüber hinaus\nhatten sie die Möglichkeit, das Lager zu betreten, auch wenn sich\nder Zeuge W. bzw. der Zeuge G. nicht unmittelbar im Lager befanden,\nsondern im Büro oder außerhalb des eigentlichen Firmenbereiches der\nP..\n\nDarüber hinaus konnten die Zeugen letztendlich auch nicht\nausschließen, dass während der hier streitgegenständlichen Zeit die\nRolltore zu dem Lager kurzzeitig geöffnet wurden, sei es weil die\nFahrer ihre Fahrzeuge be- bzw. entladen mussten oder weil andere\nWare durch Kunden angeliefert wurde. Gerade im Hinblick auf die\nAussage des Zeugen W., wonach dieser beim Be- und Entladen von\nWaren nicht ständig auf dem Lager zugegen war, bestand somit\ndurchaus die Möglichkeit, dass durch Dritte die als verlustig\ngemeldete Ware abhanden gekommen ist.\n\nDabei ist besonders zu berücksichtigen, dass gerade nicht mehr\ngeklärt werden konnte, welche Zeitspanne zwischen Übergabe der Ware\nund Überprüfung lag. Fehlt aber eine zeitliche Eingrenzung, so\nerweitert sich automatisch der Personenkreis, der möglicherweise\nzwischenzeitlich das Lager betreten hatte.\n\nDie abhanden gekommene Ware war auch nicht so sperrig, dass es\nnicht möglich gewesen wäre, diese in einem unbeobachteten\nAugenblick bei Seite zu schaffen. Dass die Aufmerksamkeit der\nbeiden Zeugen G. und W. nicht besonders geschärft war, ergibt sich\ngerade aus deren eigenen Aussagen. Im Betrieb der Firma P.\nherrschte - wie der Aussage des Zeugen W. anschaulich zu entnehmen\nist - betriebsame Geschäftigkeit. Die Aufgaben waren im einzelnen\nnicht klar verteilt. Jeder war gehalten dem anderen zu helfen. Es\nherrschte Zeitdruck. Von daher stellte sich die Situation entgegen\ndem Vortrag der Klägerin bei der Firma P. gerade nicht so dar, dass\neine bewusste und ständige Überwachung des dortigen Lagers erfolgt\nwäre.\n\nDie Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass gerade im\nHinblick auf die Beschädigung der einen Palette zwingend davon\nauszugehen sei, dass bereits während des Transportes durch den\nSubunternehmer der Beklagten der Verlust aufgetreten sein müsste.\nZum einen konnte nicht definitiv geklärt werden, wie sich die\nBeschädigung der Verpackung im einzelnen darstellte. Zum anderen\nwar nicht mehr feststellbar, ob denn tatsächlich die angeblich in\nVerlust geratene Ware sich auf der verpackungsbeschädigten Palette\nbefand.\n\nAll dies geht zu Lasten der Klägerin. Die Fa. P. hat die\nTransportware ungeprüft entgegengenommen und erst später, zu einem\nnicht mehr feststellbaren Zeitpunkt überprüft.\n\nFür den Senat konnte letztendlich auch nicht überzeugend von den\nZeugen erklärt werden, warum denn nicht vor Ort sofort eine\nzumindest grobe Überprüfung der Lieferung bezüglich der\nVollständigkeit erfolgt ist. Offenkundig war, dass auf 3 Paletten\n47 Kartons angeliefert werden sollten. Die Zeugen konnten nicht\nplausibel erklären, aus welchem Grunde diese Angaben nicht hätten\nganz schnell überprüft und somit die Fehlmenge festgestellt werden\nkönnen.\n\nDamit ist aber der Klägerin der Beweis, dass die Warenlieferung\nbei Anlieferung unvollständig war, nicht gelungen.\n\nDie Beklagte hat einen evtl. Schadensersatzanspruch auch nicht\nanerkannt. Ihr Schreiben vom 14. Dezember 1998 beinhaltet gerade\nkein Anerkenntnis dahin, für den Verlust von 5 Kartons\nverantwortlich zu sein, sondern enthält reine tatsächliche Angaben.\nGerade der Umstand, dass als Schadensstifter \"unbekannt\" angegeben\nist, zeigt, dass die Beklagte keinesfalls die Verantwortung für den\nVerlust \"ohne Wenn und Aber\" übernehmen wollte. Vielmehr ließ das\nSchreiben völlig offen, ob die Ware bereits bei der Firma A. oder\nbei der Firma P. abhanden gekommen war. Jedenfalls lässt sich der\nMitteilung nicht entnehmen, dass die Beklagte zugestehen wollte,\ndass der Verlust während ihres Transportes entstanden war.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nDie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§\n708 Nr. 10, 713 ZPO.\n\nBerufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 19.200,00 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-11-07/3-u-39-00","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 438","ref_norm":"438","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 425","ref_norm":"425","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 409","ref_norm":"409","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-11-07/3-u-39-00","retrieved":"2026-10-25 20:21:53.500370+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2000-11-07/3-u-39-00","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"3. 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