{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2000:0413.8U40.99.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"8. Zivilsenat","decided":"2000-04-13","aktenzeichen":"8 U 40/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.1999 - 8 U 40/99 - bleibt aufrechterhalten.\n\nDem Kläger werden die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nDer Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil und dem Versäumnisurteil vom 25.11.1999 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1,9 Millionen DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.\n\nDen Parteien wird gestattet, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.\n\nT a t b e s t a n d\n\nIm September 1990 gründeten der Kläger, die Beklagten zu 1) und\n2) sowie weitere Personen eine \"Gesellschaft für Stadtentwicklung\nGbR\", die später als \"Bauherrengemeinschaft G. GbR\" (im folgenden:\ndie Gesellschaft) fortgeführt wurde. Ein schriftlicher\nGesellschaftsvertrag wurde am 19.09.1991 gefertigt (Bl. 7 ff. GA).\nNach verschiedenen Gesellschafterwechseln sind die Beklagten die\nderzeitigen Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft waren\nInvestitionen in den neuen Bundesländern durch den Erwerb von\nGrundstücken, die Errichtung von Hochbauten - insbesondere\nSupermärkten - und deren langfristige Vermietung. Ein solches\nSupermarktprojekt realisierte die Gesellschaft in A. mit einem\nerwirtschafteten Gewinn von ca. 1,2 Million DM. Ein ähnliches\nProjekt war auch in V./Kreis C. geplant, wurde letztendlich aber\nvom Zeugen Sch., dessen EhefRAU damals noch Gesellschafterin der\nzwischen den Parteien bestehenden Gesellschaft war, durchgeführt.\nWegen dieses Vorgangs wurde die EhefRAU Sch. am 09.09.1992 aus der\nGesellschaft ausgeschlossen; sie übertrug ihren Gesellschaftsanteil\ngegen Zahlung von 300.000,00 DM durch notariellen Vertrag vom\n09.10.1992 auf die verbleibenden übrigen Gesellschafter, damals den\nKläger und die Beklagten zu 1) und 2).\n\nDer Streit der Parteien betrifft Vorgänge, die mit der\nRealisierung eines Projektes in G. in Zusammenhang stehen.\n\nAm 07.11.1990 schlossen die Gesellschaft und die Stadt G. einen\nprivatschriftlichen Vertrag. Darin verpflichtete sich die\nGesellschaft, in G. Nord einen Supermarkt in Leichtbauweise zu\nerrichten, an die Firma P. zu vermieten und dieses Provisorium bis\nzum 31.12.1993 durch einen Massivbau zu ersetzen. Die Stadt G.\nverpflichtete sich im Gegenzug, der Gesellschaft ein Kaufangebot\nfür die benötigten Grundstücksteile zu unterbreiten.\n\nDas Leichtbau-Provisorium für den Supermarkt wurde\nvereinbarungsgemäß von der Gesellschaft errichtet und durch Vertrag\nvom 14.11.1990 an die Firma P. vermietet. Zugleich wurde mit der\nFirma P. ein Mietvorvertrag für den endgültigen Massivbau\nabgeschlossen. Ein Verkauf des Grundstücks durch die Stadt G.\nerfolgte zunächst nicht.\n\nIn der Folgezeit etwa im Frühsommer 1993 stellte eine \"A. Invest\nB.-K.-GbR\" (im folgenden: B.-K.-GbR) einen Bauantrag für einen\nSupermarkt auf dem fraglichen Grundstück. Der an dieser\nGesellschaft beteiligte Gesellschafter B. ist ein langjähriger\nMitarbeiter des Zeugen Sch. und ist für die Gesellschaft der\nParteien bei der Durchführung des Projektes in A. tätig\ngewesen.\n\nAm 04.10.1993 erwarb der Zeuge Sch. das fragliche Grundstück von\nder Stadt G. und veräußerte es am selben Tag sogleich an die\nB.-K.-GbR zum selben Preis.\n\nIn einer Gesellschafterversammlung vom 16.10.1993 wurde\ndaRAUfhin der Ausschluss des Klägers, dem die Beklagten vorwerfen,\nfür die B.-K.-GbR den Bau des Supermarktes federführend\ndurchgeführt zu haben, aus der Gesellschaft beschlossen. Eine\nAuseinandersetzungsbilanz zu diesem Stichtag, erstellt von dem\nSteuerberater Dr. D., weist ein Minus je Gesellschafter in Höhe von\n23.053,66 DM auf.\n\nAm 17.11.1993 fand das Richtfest für den neu errichteten\nSupermarkt in G. statt. Aus diesem Anlass übergab der Zeuge Sch.\ndem Zeugen St., damals Bürgermeister der Stadt G., in Kopie einen\nüberdimensionalen Scheck über einen Betrag in Höhe von 82.000,00\noder 82.500,00 DM, der auf ein Konto des Klägers gezogen war. Für\ndiese Spende wurde am 06.12.1993 eine Spendenquittung zu Gunsten\nder Firma des Zeugen Sch. und am 24.08.1994 für die B.-K.-GbR durch\ndie Stadt G. ausgestellt.\n\nDurch notariellen Vertrag vom 19.11.1993 verkaufte die B.-K.-GbR\ndas bebaute Grundstück an einen Herrn Dr. S.; die Baufertigstellung\ndes Supermarktes wurde fortgesetzt.\n\nWegen aller weiteren Einzelheiten der vorstehend wiedergegeben\nVorgänge wird auf die Tatbestände der Urteile des Landgerichts vom\n13.06.1996 - 22 O 157/94 - (Bl. 607 ff GA) und des Urteils des\nSenats vom 24.02.1997 - 8 U 75/96 - (Bl. 769 ff GA) in vollem\nUmfang Bezug genommen.\n\nMit seiner Klage hat der Kläger ursprünglich die Beklagten auf\nErstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 30.09.1993 und\nAuszahlung des sich daRAUs ergebenden Guthabens in Anspruch\ngenommen. Die Beklagten haben widerklagend Auskunft über die\nRealisierung des Projektes in G. sowie Zahlung eines sich hieRAUs\nergebenden Schadenersatzes begehrt.\n\nDas Landgericht hat die ursprüngliche Klage durch Teilurteil vom\n17.11.1993 - 22 O 157/94 - abgewiesen. Die hiergegen gerichtete\nBerufung des Klägers hat der Senat durch Urteil vom 18.09.1995 - 8\nU 1/95 - zurückgewiesen und zugleich die Entscheidung über die\nhilfsweise vom Kläger begehrte Erstellung einer\nAuseinandersetzungsbilanz zum 01.10.1993 und Auszahlung eines sich\ndaRAUs ergebenden Guthabens dem Landgericht vorbehalten. Durch\nbereits erwähntes weiteres Teilurteil vom 13.06.1996 - 22 O 157/94\n- hat das Landgericht die Klage insgesamt rechtskräftig abgewiesen\nund auf die Widerklage hin der Auskunftsklage der Beklagten\nstattgeben. Die allein gegen die Verurteilung zur Widerklage\ngerichtete Berufung des Klägers wurde durch das genannte Urteil des\nSenats vom 24.02.1997 - 8 U 75/96 - im wesentlichen zurückgewiesen.\nDie gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers hat der\nBundesgerichtshof durch Beschluss vom 09.03.1998 - II ZR 97/97 -\nnicht angenommen.\n\nDas Vollstreckungsverfahren betreffend den Auskunftsanspruch der\nWiderklage erstreckte sich über etwa 2 Jahre, in deren Verlauf\ngegen den Kläger zahlreiche Zwangsgelder in beträchtlicher Höhe\nfestgesetzt wurden. Nachdem der Kläger die Auskunft schließlich\nerteilt und deren Richtigkeit in notarieller Urkunde des Notars R.\nvom 26.10.1998 (Urk.-Nr.: 1775/1998; Bl. 1188 GA) an Eides Statt\nversichert hat, machen die Beklagten nunmehr darauf gründend ihren\nSchadensersatzanspruch geltend. Diesen berechnen sie wie folgt:\n\nErlöse 4.654.769,00 DM\n\nabzüglich Kosten des Grundstücks-\n\nerwerbs 191.627,75 DM\n\nabzüglich Baukosten 2.211.870,10 DM\n\nabzüglich Baunebenkosten 272.084,71 DM\n\nabzüglich Finanzierungskosten 7.405,81 DM\n\nabzüglich Zusatzkosten 20.000,00 DM\n\nGewinn 1.951.780,63 DM\n\ndavon 2/3 1.301.187,09 DM\n\nWegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz\nder Beklagten vom 07.10.1998 (Bl. 1145 ff. GA) Bezug genommen.\n\nDie Beklagten haben widerklagend beantragt,\n\nden Kläger zu verurteilen, an sie\n1.301.187,09 DM nebst 8 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu\nzahlen.\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\ndie Widerklage abzuweisen.\n\nErstinstanzlich hat er dazu die Auffassung vertreten, seine\nTreuepflichten gegenüber der Gesellschaft nicht verletzt zu haben.\nDarüber hinaus hat er die Ansicht vertreten, die Gesellschaft sei\ndurch notariellen Vertrag vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs-\nund Baubetreuungsgesellschaft mbH übertragen worden. Hinsichtlich\ndes Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlage 1 zum Schriftsatz\ndes Klägers vom 22.12.1998 Bezug genommen. Die nach diesem Vertrag\nweiter erfolgten Tätigkeiten der Altgesellschafter seien auf deren\nirrige Annahme zurückzuführen, noch gesellschaftsrechtlich\nverbunden zu sein.\n\nDer Kläger hat behauptet, einen Schadensersatzanspruch der\nBeklagten sei deshalb nicht entstanden, da die Gesellschaft nicht\ndie Möglichkeit gehabt hätte, das in Rede stehende Grundstück zu\nerwerben. Der Zeuge Sch. sei zur Übertragung an die Gesellschaft\nweder bereit noch verpflichtet gewesen.\n\nVorsorglich hat der Kläger zur Schadenshöhe vorgetragen, die\nKosten des Zwischenerwerbs durch den Zeugen Sch. in Höhe von\ninsgesamt 6.587,80 DM seien abzuziehen. Wegen der Berechnung wird\nim Einzelnen auf Bl. 1203 GA verwiesen. Der Zwischenerwerb sei\nnotwendig gewesen, da eine direkte Übertragung des Grundstücks an\ndie Gesellschaft aus politischen Gründen nicht in Betracht gekommen\nwäre.\n\nWeiterhin hat der Kläger behauptet, seine Spende in Höhe von\n82.500,00 DM an die Stadt G. sei in Abzug zu bringen, da ein\nGrundstückserwerb ohne diese Spende auch für die Gesellschaft nicht\nmöglich gewesen wäre. Zudem hätte sie einen um 15 % höheren Preis,\nsomit zusätzlich 320.000,00 DM, an den Generalunternehmer zahlen\nmüssen als die B.-K.-GbR. Wegen der engen Zusammenarbeit zwischen\ndem Generalunternehmer, der G. Bautechnik GmbH, mit den Zeugen\nSch., K. und B. sei dieser den Auftraggebern mit einem\nPauschalpreis von 1.820.000,00 DM entgegengekommen. Weiterhin seien\nFinanzierungskosten in Höhe von 72.974,09 DM entstanden, die\nebenfalls zu berücksichtigen seien.\n\nZudem sei Gewerbesteuer in Höhe von 249.690,00 DM abzuziehen, da\nes sich bei der Veräußerung des Objektes an den Käufer Dr. S. um\neinen gewerblichen Verkauf gehandelt habe. Die Gewerbesteuer wäre\nauch bei einem Verkauf durch die Gesellschaft angefallen.\n\nDie Gesellschaft hätte keinen Verkaufserlös von 4.585.944,00 DM\nerzielen können. Sie hätte zum einen nicht die Absicht gehabt,\nneben der Ladenfläche für den Supermarkt weitere\nKleingewerbeeinheiten zu errichten, so dass sich der Kaufpreis um\ndiese Kosten verringert hätte. Zum anderen hätte sie nicht an die\nFirma P. vermieten und daher auch nicht den selben Verkaufserlös\nerzielen können. Ersatzmieter hätten nicht zur Verfügung\ngestanden.\n\nDer Kläger hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von\n1.308.993,30 DM erklärt. Dazu hat er die Auffassung vertreten, ihm\nstehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf seinen 1/3 Anteil am\nErlös aus dem Verkauf sämtlicher Anteile der Gesellschaft gemäß\nnotariellem Vertrag vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs- und\nBaubetreuungsgesellschaft mbH zu. Auf seinen Anteil von\n1.758.993,30 DM seien erst 450.000,00 DM gezahlt worden, so dass\nnoch 1.308.993,30 DM verblieben.\n\nDas Landgericht hat den Kläger durch Schlussurteil vom\n22.04.1999 - 22 O 157/94 - auf die Widerklage hin bis auf einen\ngeringen Teil des Zinsanspruchs antragsgemäß verurteilt. Gegen\ndieses ihm am 03.05.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am\n04.06.1999 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der\nBerufungsbegründungsfrist bis zum 27.09.1999 fristgerecht\nbegründet. Mit seiner Berufung greift er das Urteil unter\nbestimmten Gesichtspunkten an und macht erneut einen Teil seiner\nerstinstanzlichen Einwendungen gegenüber dem Widerklageanspruch\nbetreffend Grund und Höhe geltend. Zum Grund wendet der Kläger im\nWesentlichen nur noch ein, die Gründung der Gesellschaft sei\nformunwirksam erfolgt, da bereits bei Gründung die Verpflichtung\nzum Erwerb bestimmter Grundstücke bestanden habe. Jedenfalls nach\nder notariellen Veräußerung vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs-\nund Baubetreuungsges. mbH habe die Gesellschaft zwischen den\nParteien nicht mehr bestanden, da sämtliche Geschäftsanteile an die\nR. veräußert worden seien. Schließlich wendet er zum Grund erneut\nein, der Gesellschaft sei der Erwerb des Grundstücks in G. aufgrund\neines Beschlusses der Stadt G. vom 15.04.1992 nicht mehr möglich\ngewesen.\n\nZur Höhe des Widerklageanspruchs macht der Kläger im Wesentliche\nnunmehr nur noch geltend, die erforderlichen Eigenleistungen der\nGesellschaft bzw. die Kosten einer entsprechenden Drittbeauftragung\nseien nicht ausreichend berücksichtigt, die Finanzierungskosten\nseien zu niedrig in Abzug gebracht worden und die Gesellschaft\nhätte bei eigener Realisierung des Projektes mit anschließender\nVeräußerung ebenso wie die B.-K.-GbR Gewerbesteuer zahlen müssen.\nDarüber hinaus macht er erneut die Aufrechnung mit einem\nangeblichen Anspruch aus dem Verkauf an die R. Bauberatungs- und\nBaubetreuung mbH geltend.\n\nIm Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.11.1999 ist der\nProzessbevollmächtigte des Klägers nicht aufgetreten, weshalb der\nSenat auf Antrag der Beklagten die Berufung des Klägers gegen das\nUrteil des Landgerichts Köln vom 22.04.1999 - 22 O 157/94 - durch\nVersäumnisurteil vom selben Tag zurückgewiesen hat. Gegen dieses\nihm am 01.12.1999 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am\n15.12.1999 Einspruch eingelegt und diesen ergänzend begründet.\n\nDer Kläger beantragt nunmehr,\n\nunter Aufhebung des Versäumnisurteils\ndes Senats vom 25.11.1999 und des angefochtenen Urteils vom\n22.04.1999 die Widerklage abzuweisen.\n\nDie Beklagten beantragen,\n\ndas Versäumnisurteil des Senats vom\n25.11.1999 aufrecht zu erhalten.\n\nSie verteidigen das angefochtene landgerichtliche Urteil im\nHinblick auf die vom Kläger dagegen gerichteten Angriffe und führen\ndazu näher aus.\n\nInsbesondere machen sie geltend, bei der notariellen Veräußerung\nvom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs- und Baubetreuungsges. mbH\nhabe sich es entsprechend dem übereinstimmenden Willen der\nVertragsparteien lediglich um eine Grundstücksübertragung, nicht\njedoch um eine Übertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile\ngehandelt. Weiterhin machen sie in rechtlicher Hinsicht\numfangreiche Ausführungen zu der nach ihrer Auffassung nicht\nbestehenden Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft und rügen den\nVortrag des Klägers zur etwaigen Gewerbesteuerhöhe als\nunsubstantiiert.\n\nWegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf\ndie erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der\nParteien nebst den dazu überreichten Anlagen sowie auf die bereits\ngenannten Urteile Bezug genommen.\n\nE n t s c h e i d u n g s g r ü n d e\n\nDie mündliche Verhandlung über den in förmlicher Hinsicht\nbedenkenfreien Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 25.11.1999\nmusste zur Aufrechterhaltung dieses Versäumnisurteils führen, denn\ndie Berufung des Klägers, mit der er die Abweisung der Widerklage\nbegehrt, ist zwar zulässig, in der Sache aber nicht begründet.\n\nDas Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen den Kläger auf\ndie Widerklage hin nach den Grundsätzen der positiven\nVertragsverletzung zum Schadensersatz verurteilt. Hierbei ist es zu\nRecht davon ausgegangen, dass der Kläger die ihm obliegende\ngesellschaftsvertragliche Treuepflicht verletzt hat und hierdurch\nder Gesellschaft ein Schaden entstanden ist, zu dessen Ersatz er\nverpflichtet ist. Denn aufgrund seines Treueverstoßes hat er\nverhindert, dass die Gesellschaft selbst das Projekt in G.\nrealisieren konnte. Hierbei hätte sie das Projekt im Wesentlichen\nin gleicher Weise, wie es die B.-K.-GbR verwirklicht hat,\nrealisieren können, so dass der von der B.-K.-GbR getätigte\nKostenaufwand und die erzielten Einnahmen konkrete Anhaltspunkte\nfür den der Gesellschaft entgangenen Gewinn bieten.\n\nDass den Beklagten infolge eines gesellschaftsvertraglichen\nTreueverstoßes des Klägers grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch\naus positiver Vertragsverletzung zusteht, bedarf hier keiner\nnäheren Darlegung im Einzelnen mehr. Insoweit kann Bezug genommen\nwerden auf die Gründe des angefochtenen Urteils, insbesondere Seite\n10 ff (Bl. 1296 ff GA), und vor allem auch auf das Urteil des\nSenats vom 24.02.1997, dort Seite 18 ff (Bl. 777R ff GA), wo dazu\nim Einzelnen ausgeführt wird. Der Senat macht sich diese\nAusführungen einschließlich der vorgenommenen Beweiswürdigung auch\nin seiner nunmehrigen Besetzung zu eigen und verweist zur\nVermeidung unnötiger Wiederholungen in vollem Umfang auf diese\nUrteilsgründe. Dies gilt umso mehr, als der Kläger sein zum\nSchadensersatz verpflichtendes treuwidriges Handeln nun\nberufungsinstanzlich letztlich nicht mehr in Abrede stellt.\n\nSoweit der Kläger allerdings weiterhin Einwendungen den Grund\ndes Widerklageanspruchs betreffend erhebt, ist entgegen der Ansicht\nder Beklagten festzuhalten, dass der Kläger nicht gehindert ist,\nden Grund des Anspruchs - wenn auch im wesentlichen jetzt mit einer\ngänzlich anderen Argumentation - weiterhin in Abrede zu stellen.\nDenn die vorausgegangene Auskunftsverurteilung verhält sich zwar\nnotwendigerweise zum Grund des Anspruchs; die Verurteilung zur\nAuskunft schafft für den Grund des Hauptanspruchs jedoch keine\nRechtskraft. Der zur Auskunftserteilung Verurteilte kann seine\nEinwände im Prozess über den Hauptanspruch ohne Einschränkung\nweiterverfolgen (st. Rspr. des BGH; vgl. etwa BGH NJW-RR 1991, 325;\n1994, 898).\n\nSoweit der Kläger zum Grund des Anspruchs geltend macht, es\nfehle schon an einer formwirksamen Gründung der Gesellschaft, kann\ndem nicht gefolgt werden. Es ist zwar zutreffend, dass die\ngrundsätzlich formfrei mögliche Gründung einer Gesellschaft\nbürgerlichen Rechts dann gemäß § 313 BGB der notariellen\nBeurkundung bedarf, wenn mit der Gründung einzelne Gesellschafter\nzur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet werden oder aber zu\nLasten der Gesellschaft bereits eine rechtliche Verpflichtung zum\nErwerb von Grundstücken begründet wird. Nicht nach § 313 BGB\nformbedürftig ist hingegen die Gründung einer Gesellschaft zum\nZweck des Grundstückserwerbs, wenn es sich um die bloße\ngesellschaftsrechtliche Zweckangabe handelt (BGH NJW 1996, 1279;\n1998, 376). So lag der Fall hier bei der mündlichen Gründung der\nGesellschaft der Parteien im September 1990, denn für diesen\nZeitpunkt ist über eine entsprechende Zweckbestimmung hinaus eine\nrechtliche Verpflichtung der Gesellschaft zum Erwerb bestimmter\nGrundstücke nicht ersichtlich.\n\nDabei mag dahinstehen, ob den Parteien bei der Gründung der\nGesellschaft das hier fragliche Grundstück in G. überhaupt schon\nbekannt war und bereits erste Gespräche betreffend dieses\nGrundstücks mit Vertretern der Stadt G. geführt worden waren. Denn\nauch wenn man dies zugunsten des Klägers entgegen der sehr\nausführlichen Darstellung der Gründungsgeschichte im Schriftsatz\nder Beklagten vom 11.02.2000, wonach dies eben nicht der Fall war\nund der der Kläger nicht mehr entgegen getreten ist, unterstellt,\nbieten sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die\nGesellschaft mit der Gründung bereits in rechtlicher Hinsicht zum\nErwerb des fraglichen Supermarktgrundstücks verpflichtet hatte. Der\nErwerb dieses und auch weiterer Grundstücke war von den beteiligten\nGründungsgesellschaftern damals nur ins Auge gefasst und mag von\nden Beteiligten im Sinne des vereinbarten Gesellschaftszwecks\nbeabsichtigt gewesen sein; eine entsprechende Verpflichtung der\nGesellschafter untereinander oder gar Dritten gegenüber ist\nhingegen nicht ansatzweise erkennbar. Eine solche Verpflichtung\nergibt sich auch nicht aus dem später am 19.09.1991 schriftlich\ngeschlossenen Gesellschaftsvertrag, der in § 2 als Gegenstand der\nGesellschaft genau den zuvor bereits mündlich vereinbarten\nGesellschaftszweck beschreibt und lediglich die mündliche\nVereinbarung wiedergibt.\n\nEs kommt hinzu, dass - solange die Gesellschaft nur mündlich\ngegründet war gemäß §§ 709 ff BGB, später gemäß § 10 des\nGesellschaftsvertrages - die Gesellschaft zum Erwerb von\nGrundstücken der Geschäftsführung und der Vertretung durch\nsämtliche Gesellschafter bedurfte und auch insoweit mangels\nentgegenstehender Vereinbarungen eine Verpflichtung zum Erwerb\nbestimmter Grundstücke nicht eintreten konnte. Müssen aber alle\nGesellschafter an einem solchen Vorgang mitwirken, so ist\nentsprechend der Funktion der Formvorschrift, die Vertragspartner\nvor übereilten Bindungen auf dem Grundstücksmarkt zu schützen, für\ndas Eingreifen von § 313 BGB kein Raum (BGH NJW 1998, a.a.O.).\n\nSoweit der Kläger meint, nach der notariellen Veräußerung an die\nR. Bauberatungs- und Baubetreuungsges. mbH am 21.12.1992 habe die\nGesellschaft zwischen den Beteiligten nicht mehr bestanden, da\nsämtliche Geschäftsanteile an die R. veräußert worden seien, ist\nden zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu folgen,\nauf die hiermit Bezug genommen wird. Nach §§ 133, 157 BGB ist nicht\nder Wortlaut des Übertragungsvertrages, sondern der wirkliche Wille\nder Parteien und der daraus folgende objektive Erklärungsinhalt\nmaßgeblich. Beide Parteien des Vertrages aber - die Gesellschaft\nund die R. - wollten lediglich eine Veräußerung des Grundbesitzes\nnebst Supermarkt in A., nicht aber eine Veräußerung der\nGesellschaftsanteile herbeiführen. Insbesondere die Parteien des\nvorliegenden Rechtsstreits haben dies so gesehen und in der\nFolgezeit sich entsprechend verhalten, nämlich die Gesellschaft\nfortgesetzt und deren Geschäfte insbesondere im Hinblick auf das\nProjekt in G. fortgeführt. Auch die Entstehungsgeschichte der\nVeräußerung spricht zwingend für eine bloße Grundbesitzübertragung,\ndie so in den Entwürfen ausdrücklich noch vorgesehen war. Die\nspäter anderslautende Formulierung im Vertrag vom 21.12.1992 hatte\nlediglich steuerliche Gründe und nimmt dem Vertrag nicht den\ntatsächlich gewollten Charakter einer Grundbesitzübertragung. Ob\ndie Parteien durch die unzutreffende Bezeichnung im\nÜbertragungsvertrag und die damit aus steuerlichen Gründen\nverbundene Verschleierung des wahren Sachverhalts den Tatbestand\nder Steuerhinterziehung/-verkürzung verwirklicht haben, mag\ndahinstehen; zivilrechtlich von allen Beteiligten gewollt war die\nVeräußerung des Grundbesitzes und nicht die Übertragung der\nGesellschaft, deren Geschäfte die R. in der Folgezeit auch zu\nkeinem Zeitpunkt betrieben hat. Welch geringe Bedeutung der\nWortlaut des Vertrages vorliegend bei der Auslegung hat, zeigt die\nTatsache, dass über 6 1/2 Jahre lang niemand - auch der Kläger\nnicht - auf den Gedanken gekommen ist, darin eine Übertragung der\nGesellschaftsanteile zu sehen, sondern der Vertrag immer nur als\nGrundstücksveräußerung behandelt und betrachtet wurde.\n\nSchließlich kann auch hinsichtlich der Frage, ob der\nGesellschaft ein Erwerb des Grundstücks in G. in Ansehung des\nBeschlusses der Stadt G. vom 15.04.1992 noch möglich gewesen ist,\nauf das angefochtene Urteil, insbesondere aber auch auf das Urteil\ndes Senats vom 24.02.1997, dort Seite 24 - 28 (Bl. 780R ff GA)\nBezug genommen werden. Das erneute erstinstanzliche Vorbringen des\nKlägers dazu, erst recht nicht das aus lediglich wenigen Sätzen\nbestehende Berufungsvorbringen zu diesem Punkt, rechtfertigt keine\nandere Beurteilung, denn neue erhebliche Gesichtspunkte werden\nnicht dargelegt.\n\nSoweit der Kläger zur Höhe des Widerklageanspruchs erstmalig in\nder Berufungsinstanz geltend gemacht hat, die erforderlichen\nEigenleistungen der Beklagten bzw. die Kosten einer entsprechenden\nDrittbeauftragung seien nicht ausreichend berücksichtigt worden,\nvermag er damit nicht durchzudringen. Für höhere ersparten\nEigenaufwendungen fehlt es an jeglichem substantiierten Anhalt für\neine in diesem Bereich gemäß § 287 ZPO notwendige Schätzung. Es ist\nnicht zu verkennen, dass die Durchführung eines Projektes wie des\nhier streitgegenständlichen (Erwerb eines Grundstücks, Errichtung\neines Supermarktes, Veräußerung während der Bauphase mit der\nPflicht zur weiteren Errichtung bis zur schlüsselfertigen Übergabe)\ngewisse Eigenaufwendungen des Bauherrn bei der Anbahnung und\nAbwicklung der entsprechenden Verträge sowie der Überwachung der\nBauausführung auch dann mit sich bringt, wenn wie hier die\nBauerrichtung einem Generalunternehmer und dessen Überwachung einem\nArchitekturbüro übertragen ist. Nicht zuletzt deshalb haben die\nBeklagten einen Betrag von 20.000 DM für derartige Nebenkosten bei\nder Schadensberechnung in Abzug gebracht (vgl. Bl. 1165 GA). Für\neinen darüber hinaus zu schätzenden Betrag hat der Kläger keinerlei\nAnhaltspunkte dargelegt; der von ihm genannte Betrag von 300.000 DM\nwird nicht ansatzweise nachvollziehbar erläutert und ist\nwillkürlich aus der Luft gegriffen. Ein höherer Betrag lässt sich\nauch anhand der übrigen bekannten Umstände nicht schätzen,\ninsbesondere da erheblich kostenmindernd zu berücksichtigen ist,\ndass die Gesellschaft zuvor ein paralleles Projekt mit den selben\nbauausführenden Firmen sowie dem selben Mieter bereits verwirklicht\nhatte und daher in weiten Teilen auf gemachte Erfahrungen hätte\nzurückgreifen können. Der Kläger, der für diese schadensmindernde\nPosition die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat demgegenüber\nkeine konkreten Gesichtspunkte angeführt, die eine höhere Schätzung\nrechtfertigen.\n\nHinsichtlich der Finanzierungskosten, die nach Auffassung des\nKlägers zu niedrig in Abzug gebracht worden sind, war zwischen\nParteien erstinstanzlich und zunächst auch in der Berufung\nunstreitig, dass der Gesellschaft aus dem Verkauf des Projektes A.\nein Betrag von 1,6 Millionen DM Liquidität zur Verfügung stand, der\nnur deshalb nach zunächst erfolgter Festgeldanlage i.H.v. 450.000\nDM je Gesellschafter ausgezahlt wurde, da sich das Projekt G.\nverzögerte. Die danach im angefochtenen Urteil zutreffend\nenthaltene Feststellung, dass die Parteien nach der entsprechenden\nVereinbarung unstreitig verpflichtet waren, erforderliche Beträge\nder Gesellschaft wieder zur Verfügung zu stellen, wurde mit der\nBerufung zunächst auch nicht angegriffen, sondern mit der\nBerufungsbegründung (dort Seite 9, Bl. 1357 GA) vielmehr zumindest\nmittelbar bestätigt. Unter diesen Umständen greift der aufgezeigte\nGesichtspunkt der dann bei den Gesellschaftern auftretenden\nZinsverluste nicht durch, da den Gesellschaftern der Betrag ja eben\nmit der Maßgabe der Rückzahlung zur Verfügung gestellt worden war\nund es sich letztlich um Gesellschaftsvermögen handelte, die\nGesellschafter auf weitere Zinseinnahmen in eigener Person mithin\nkeinen Anspruch hatten. Die im übrigen notwendigen\nFinanzierungskosten der Gesellschaft sind bei der\nSchadensberechnung - insoweit von dem Kläger nicht angegriffen -\nbereits berücksichtigt.\n\nSoweit der Kläger im weiteren Verlauf der Berufung die\nVereinbarung der Parteien, den Erlös aus dem Projekt A. in das\nProjekt G. fließen zu lassen, bestritten hat, stellt sich schon die\nFrage, ob dieses Bestreiten überhaupt beachtlich ist, da es im\nWiderspruch zum vorherigen prozessualen Verhalten des Klägers\nsteht. Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass eine\nentsprechende Vereinbarung nicht ausdrücklich geschlossen wurde,\nwaren die Parteien als Gesellschafter im Rahmen ihrer\ngesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten, den kurzfristigen\nKapitalbedarf der Gesellschaft aus den ihnen zugeflossenen\nGesellschaftsmitteln zwecks Senkung der Fremdfinanzierungskosten zu\ndecken. Dies gilt um so mehr, als es an jedem Anhalt dafür fehlt -\ninsbesondere hat der Kläger dies nicht behauptet -, dass es sich\nbei den an die Gesellschaftern jeweils ausgezahlten 450.000,00 DM\num endgültige Gewinnausschüttungen handeln sollte, die angesichts\nder damaligen Situation der Gesellschaft in dieser Größenordnung\nauch nicht vorstellbar erscheinen. Jedenfalls fehlt es an einem\nGesellschafterbeschluss zu einer Gewinnausschüttung in dieser\nGrößenordnung. Demnach handelte es sich vielmehr lediglich um eine\nVerlagerung der von der Gesellschaft damals wegen der eingetretenen\nVerzögerungen nicht benötigten Liquidität auf die einzelnen\nGesellschafter, zu deren Rückführung die Gesellschafter bei\nAuftreten von Kapitalbedarf bei der Gesellschaft verpflichtet\ngewesen wären. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ergibt sich\nsomit im Ergebnis nichts anderes.\n\nAuch hinsichtlich des zwischen den Parteien umstrittenen\nGesichtspunktes der Gewerbesteuer bleibt der Berufung der Erfolg\nversagt. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass es allein auf eine\netwaige Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft der Parteien ankommt;\nunerheblich ist, ob und in welcher Höhe die das Projekt später\ntatsächlich realisierende B.-K.-GbR Gewerbesteuer zu zahlen hatte.\nOb die Gesellschaft der Parteien gewerbesteuerpflichtig gewesen\nwäre, ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes\nnicht eindeutig zu beantworten. Zwar hat der Bundesfinanzhofes\ndurch Urteil vom 18.05.1999 (DB 1999, 1637) nunmehr entschieden,\ndass die von den Beklagten für ihre Auffassung angeführte\n3-Objekt-Grenze zur Abgrenzung von der privaten Vermögensverwaltung\nauf alle Arten von Immobilien anzuwenden ist, somit auch auf\nGroßobjekte der hier vorliegenden Art. Danach wäre die Gesellschaft\nnicht gewerbesteuerpflichtig gewesen, da über die beiden Objekte A.\nund G. keine weiteren gewerbesteuerrechtlich relevanten Projekte\nersichtlich sind. Ausdrücklich offen gelassen hat der\nBundesfinanzhofes hinsichtlich der 3-Objekt-Grenze aber, ob\ndarunter auch solche Veräußerungen fallen, die wie hier aus einem\nErwerb zunächst des Grundstücks mit anschließender Neubebauung\nresultieren. Diese Frage wird in der Rechtsprechung des\nBundesfinanzhofes unterschiedlich bewertet und wurde daher durch\nBeschluss vom 29.10.1997 (DB 1998, 1379) dem Großen Senat zur\nEntscheidung vorgelegt, bisher aber - soweit ersichtlich - nicht\nentschieden.\n\nLetztlich kann diese Frage aber dahinstehen, denn selbst bei\neiner unterstellten Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft der\nParteien fehlt es von Seiten des insoweit darlegungspflichtigen\nKlägers an Vortrag dazu, welche Gewerbesteuer gewinnmindernd in\nAbzug gebracht werden soll. Unabhängig davon, dass die die\nB.-K.-GbR betreffenden Steuern ohnehin nicht zugrunde gelegt werden\nkönnen, hat der Kläger selbst bezogen auf diese Gesellschaft nur\nunvollständige und teilweise geschwärzte Unterlagen vorgelegt,\nweshalb sich nicht einmal feststellen lässt, ob sich diese\nUnterlagen überhaupt nur zu dem hier fraglichen Objekt verhalten\noder nicht vielleicht auch andere gewerbesteuerlich relevante\nVorgänge betreffen. Unklar bleibt auch, wieso nunmehr eine Steuer\nvon 315.845,00 DM einschließlich 36.335,00 DM Nachzahlungszinsen\nberücksichtigt werden soll und wie diese Beträge im Verhältnis zu\nden 282.149,70 DM und den 249.690,00 DM zu sehen sind, die der\nKläger ursprünglich angeführt hatte.\n\nVor allem jedoch fehlt es an jeglicher Darlegung von\nAnknüpfungstatsachen dazu, wie bei der Gesellschaft der Parteien -\nallein darauf kommt es an - eine etwaige Gewerbesteuer zu berechnen\nwäre. Da es sich um eine den entstandenen Schaden mindernde\nPosition handelt, trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast,\nder er nicht genügt. Darauf ist er sowohl im angefochtenen Urteil\nals auch mehrfach durch den Beklagtenvortrag deutlich hingewiesen\nworden, schließlich vor allem auch nochmals durch den Senat in der\nmündlichen Verhandlung am 25.11.1999.\n\nTrotz dieser mehrfachen Hinweise und der ausführlichen\nErörterung im vorgenannten Termin hat der Kläger nicht in\nausreichendem Maße substantiiert und nachvollziehbar die\nAnknüpfungstatsachen für eine etwaige Gewerbesteuerberechnung\ndargelegt. Denn ergänzend hat er zur Bemessung der Gewerbesteuer\nsodann nur vorgetragen, Grundlage sei der von den Beklagten als\nSchaden geltend gemachte Gewinn von 1.951.780,63 DM, woraus sich\nein Messbetrag von 79.860,00 DM ergebe, was bei einem Hebesatz von\n350 % zu einer Gewerbesteuer von 279.510,00 DM führe, worauf auch\ndie damalige Gesellschaft der Beteiligten die selben\nNachzahlungszinsen wie die B.-K.-GbR zu zahlen gehabt hätte.\n\nBei diesen Ausführungen handelt es sich aber nicht um eine\nnachvollziehbare Darlegung der erforderlichen Anknüpfungstatsachen.\nSchon der Ausgangspunkt ist unzutreffend, denn inwieweit der Gewinn\naus der hypothetischen Schadensberechnung der Beklagten identisch\nsein soll mit dem nach §§ 6, 7 GewStG maßgeblichen Gewerbeertrag,\nwird von dem Kläger mit keinem Wort dargelegt. Nach § 7 GewStG ist\nGewerbeertrag der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes\nzu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei Ermittlung\ndes Einkommens zu berücksichtigen ist, vermehrt oder vermindert um\ndie in §§ 8, 9 GewStG bezeichneten Beträge. Es liegt auf der Hand,\ndass die einkommensteuerliche Gewinnermittlung ganz anderen\nRegelungen unterliegt als die bloß saldierende Schadensberechnung\nder Beklagten. Ebenso offenkundig ist, dass die Hinzurechnungen und\nKürzungen gemäß §§ 8, 9 GewStG nicht wie durch den Kläger\nvorgetragen mit dem bloßen Hinweis abgetan werden können, solche\nwären nicht angefallen. Nur beispielhaft zu nennen sind die\njeweiligen Tatbestände Nr. 1 der §§ 8, 9 GewStG, die jedenfalls\nhätten Berücksichtigung finden müssen.\n\nEbenfalls schon im Ansatz nicht nachvollziehbar ist der Vortrag\ndes Klägers, aus dem der Schadensberechnung zugrundegelegten Gewinn\nvon 1.951.780,63 DM als Gewerbeertrag hätte sich als\nSteuermessbetrag eben jener Betrag von 79.860,00 DM ergeben, der\nbei der B.-K.-GbR als Messbetrag festgesetzt worden ist (vgl. Bl.\n1259 GA). Dies würde bedeuten, dass bei der damaligen Festsetzung\nbetreffend die B.-K.-GbR eben jener Gewerbeertrag zugrunde gelegt\nworden ist, wie ihn die Beklagten hypothetisch bei ihrer\nSchadensberechnung ermittelt haben. Der Kläger hat letztendlich\nauch insoweit wieder nur die Festsetzungen gegenüber der B.-K.-GbR\nangeführt, auf die es nicht ankommt und die zudem nicht\nordnungsgemäß dargelegt sind.\n\nIm Ergebnis fehlt es damit an der nachvollziehbaren Darlegung\nzur Höhe der Gewerbesteuer, weshalb eine Beweiserhebung nicht in\nBetracht kommt. Insoweit würde es sich um eine reine Ausforschung\ndes Sachverhaltes handeln, wobei nicht einmal erkennbar ist, anhand\nwelcher Anknüpfungspunkte überhaupt ausgeforscht werden sollte.\n\nSoweit schließlich der Kläger die Aufrechnung erklärt hat,\nvermag dies den Widerklageanspruch nicht zu Fall zu bringen.\nVerwiesen werden kann auch insoweit auf das angefochtene Urteil,\nworin zutreffend ausführt wird, dass dem Kläger nach Ausscheiden\naus der Gesellschaft hinsichtlich einzelner Rechnungsposten kein\nForderungsrecht mehr zusteht, sondern nur noch ein Anspruch\nhinsichtlich des abschließenden Saldos aus der\nAuseinandersetzungsbilanz (st. Rspr., vgl. etwa BGH NJW 1995, 188).\nEiner der von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle - einem\nGesellschafter steht ein bestimmter Betrag in jedem Fall zu; nur\nnoch ein zu berücksichtigender Aktivposten - liegt nicht vor, wie\ndie Auseinandersetzungsbilanz zum 16.10.1993 zeigt.\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die\nEntscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708\nNr. 10, 711 ZPO.\n\nStreitwert der Berufung und Wert der Beschwer für den Kläger:\n2.609.374,18 DM","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-04-13/8-u-40-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":3},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":3},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"GewStG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-04-13/8-u-40-99","retrieved":"2026-10-25 20:21:45.594205+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2000-04-13/8-u-40-99","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"8. 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