{"status":"available","ecli":"ECLI:DE:OLGK:2000:0211.SS616.99.28.00","court":"Oberlandesgericht Köln","senate":"1. Strafsenat","decided":"2000-02-11","aktenzeichen":"Ss 616/99 - 28 -","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"Tenor\n\nDas angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird \n\nzur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e : Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen\nunerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nzu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten\nverurteilt. Das Landgericht hat die auf das Strafmaß beschränkte\nBerufung des Angeklagten verworfen. Bezüglich der Strafzumessung\nhat es im wesentlichen ausgeführt:\n\n\" Ausreichende Anhaltspunkte für die\nAnnahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 29 a Abs. 2\nBtmG haben sich nicht ergeben. Hierzu reicht insbesondere nicht der\nUmstand aus, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel \"gefunden\"\nhat; denn der Angeklagte ist nicht im Sinne eines Zufallfundes in\nUnkenntnis der wahren Beschaffenheit des Inhalts des Beutels in\ndessen Besitz gekommen.... Auch die weitere Einlassung des\nAngeklagten, er habe seit seiner Haftentlassung am 14.7.1997 bis zu\nder hier in Rede stehenden Tat keinerlei Drogen mehr konsumiert,\ngeschweige denn mit solchen gehandelt, ist, selbst wenn man dies\nals wahr unterstellt, nicht geeignet, die Inbesitznahme der Beutel\nals minder schweren Fall einzustufen. Abgesehen von der Frage,\nweshalb sich denn der Angeklagte überhaupt in den Besitz dieser\nBetäubungsmittel setzte und weshalb er sich nicht ihrer vor dem\nEintreffen der Polizei ... entledigte, kann keine Rede von einem\neinmaligen unüberlegten Rückfall eines früheren Drogenabhängigen\naufgrund einer unerwartet eingetretenen günstigen Gelegenheit\nausgegangen werden; denn der Angeklagte ist seit 18 Jahren\nDrogenkonsument; auch wenn er einige Zeiträume drogenfrei gelebt\nhaben sollte, ist er jedenfalls immer wieder rückfällig geworden.\nBei der Strafzumessung ist das Amtsgericht zu Recht von dem nach §§\n21, 49 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtmG\nausgegangen, der Freiheitsstrafe von drei Monaten bis elf Jahre und\ndrei Monate umfasst. Dabei kann dahinstehen, ob die Einlassung des\nAngeklagten widerlegt ist, er sei zur Tatzeit nicht drogenabhängig\ngewesen; denn er ist durch die Unterstellung des Gegenteils im\nRahmen der Strafzumessung nicht beschwert.\" Hiergegen richtet sich\ndie Revision mit der Sachrüge und mehreren Verfahrensrügen. Eines\nEingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es nicht, weil bereits mit\nder erhobenen Sachrüge das Rechtsmittel (vorläufigen) Erfolg hat.\nDabei ist zunächst festzustellen, dass das Landgericht zu Recht die\nBerufungsbeschränkung auf das Strafmaß für wirksam erachtet hat:\ndie Feststellungen des Amtsgerichts zur Tat und zum Schuldspruch\nsind so umfassend, dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat\nhinreichend erkennen lassen und daher für das Rechtsmittelgericht\neine sichere Grundlage für die Entscheidung über die Rechtsfolge\nsind (vgl. BGHSt 33, 49; BayObLG NStZ 1988, 570 m.w.N,\nSenatsentscheidung vom 29.6.1999 - Ss 273/99 - 138 und vom 14. März\n2000 - Ss 90/00 - 54; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., §\n318, Rdnr. 16). Infolge der wirksamen Beschränkung auf den\nRechtsfolgenausspruch war das Berufungsgericht an den Schuldspruch\nund die ihn tragenden Feststellungen gebunden (vgl. Ruß in KK,\nStPO, 4. Aufl., § 318 Rn. 9).Die abweichende Einlassung des\nAngeklagten in der Berufungsinstanz, er habe nicht gewußt, ob sich\nin dem ausgegrabenen Beutel überhaupt Betäubungsmittel befanden,\nwar daher unbeachtlich (vgl. dazu auch Alsberg/Nüse/Meyer, Der\nBeweisantrag, 5. Aufl., S. 434). Soweit sich das Landgericht\ntrotzdem mit diesen Angriffen auf den Schuldumfang auseinandersetzt\nist dies unschädlich da das Landgericht zu keinem anderen Ergebnis\nals das Amtsgericht gekommen ist. Das Urteil kann jedoch keinen\nBestand haben, da die Strafzumessung rechtsfehlerhaft ist. Zwar ist\ndie Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters, dessen\nWertung bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen ist (vgl.\nKleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 337, Rdnr. 34 m.w.N.;\nständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsentscheidung vom\n29.4.1997 - Ss 189/97). Das Revisionsgericht darf jedoch\neingreifen, soweit die Strafzumessungerwägungen in sich\nrechtsfehlerhaft sind. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn\nder Tatrichter von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist\noder die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Möglichkeit, einen\nanderen, für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zu wählen,\nnicht in Betracht gezogen hat oder sich bei der Findung des\nStrafrahmens von fehlerhaften Erwägungen hat leiten lassen (vgl.\nBGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 2).\nLetzteres ist hier der Fall: Die Kammer hat die Tat des Angeklagten\nzwar nicht als minder schweren Fall im Sinne von § 29 a Abs. 2 BtmG\nangesehen, den bei der konkreten Strafzumessung zugrundegelegten\nRegelstrafrahmen jedoch nach §§ 21, 49 StGB gemildert, da der\nAngeklagte nicht ausschließbar unter den Voraussetzungen der\nerheblich verminderten Schuldfähigkeit gehandelt habe. Diesen\nGesichtspunkt hat die Kammer zu Unrecht bei der Prüfung des minder\nschweren Falles nicht berücksichtigt. Sieht das Gesetz - wie im\nvorliegenden Fall des § 29 a BtmG - bei einer Straftat einen minder\nschweren Fall vor, so muss der Tatrichter im Rahmen einer\nGesamtwürdigung prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist (st.\nRspr.vgl. BGH NStZ 1984, 357; BGHR StGB, vor § 1 /minder schwerer\nFall, Strafrahmenwahl 2; ferner Dreher-Tröndle, StGB, § 46 Rdnr.\n41). Liegt neben den allgemeinen Milderungsgründen auch ein\nsogenannter vertypter Milderungsgrund vor (wie z.B. die hier in\nBetracht kommende erheblich verminderte Schuldfähigkeit nach § 21\nStGB), so kann dies allein schon Anlass dafür sein, einen minder\nschweren Fall anzunehmen (vgl. BGH a.a.O.) . Der Tatrichter hat\ndaher bei Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes zunächst zu\nprüfen, ob schon die Gesamtwürdigung der allgemeinen, unbenannten\nStrafmilderungsgründe - ohne den vertypten Milderungsgrund - zur\nAnnahme eines minder schweren Falles ausreicht. Damit hat sich der\nTatrichter im vorliegenden Fall auch auseinander gesetzt und dies\nmit vertretbaren Überlegungen verneint. Reichen aber die\nunbenannten Strafmilderungsgründe zur Annahme eines minder schweren\nFalles nicht aus, so ist der vertypte Milderungsgrund in die\nPrüfung einzubeziehen. Daran fehlt es hier: die Kammer hat zwar\nnicht ausgeschlossen, dass die Voraussetzungen der erheblich\nverminderten Schuldfähigkeit gegeben waren, diesen Umstand bei der\nPrüfung des minder schweren Falles jedoch nicht berücksichtigt,\nsondern ihn lediglich dazu benutzt, den Regelstrafrahmen des § 29 a\nBtmG über §§ 21, 49 StGB zu mildern. Sie hätte im Rahmen ihrer\nPrüfung des minder schweren Falles in für das Revisionsgericht\nnachvollziehbarer Weise darlegen müssen, ob der Umstand, dass der\nAngeklagte unter den Voraussetzungen der erheblich verminderten\nSchuldfähigkeit gehandelt hat, für sich allein oder zusammen mit\nden übrigen Strafmilderungsgründen die Annahme eines minder\nschweren Falles begründen kann. Indem die Strafkammer sich damit\nnicht auseinander gesetzt hat, hat sie eine Möglichkeit ausser Acht\ngelassen, die für den Angeklagten zu einem günstigeren Strafrahmen\nhätte führen können: denn der Strafrahmen des minder schweren\nFalles beträgt Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren,\nwährend der über §§ 21, 49 StGB gemilderte Regelstrafrahmen drei\nMonate bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe beträgt.\nDie Erwägungen, mit denen die Strafkammer das Vorliegen eines\nminder schweren Falles verneint hat, sind somit unvollständig. Das\nangefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur erneuten\nVerhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§\n354 StPO).","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-02-11/ss-616-99-28","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/olg-koeln/2000-02-11/ss-616-99-28","retrieved":"2026-10-25 20:21:44.362102+00:00"},"card":{"id":"olg-koeln/2000-02-11/ss-616-99-28","court":"OLG Köln","court_id":"olg-koeln","court_as_stated":"Oberlandesgericht Köln","panel":"1. 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